“教唆不满十八周岁的人犯罪”之解释

“教唆不满十八周岁的人犯罪”之解释提要：我国刑法采取的是不区分正犯和共犯的单一正犯体系，应当从单一正犯视角解释刑法第29条第1款后段。教唆他人犯罪的人不是教唆他人使之实行犯罪的人，必须将单一制中的教唆犯概念和区分制中的教唆犯概念区分开来。在我国，坚持教唆犯从属于正犯的观点（限制从属性说），既没有坚实的法律基础，也无助于解决犯罪参与问题。而且，在不法意识和犯罪故意的关系上，我国刑法采取的是不同于德日刑法“责任说”的“故意说”，刑法第29条第1款前段和后段解决的都是量刑问题，对前后段的教唆进行不同理解的做法并不可取。一、学说争议与问题意识准确理解“教唆不满十八周岁犯罪”，对司法实务具有重要指导意义。1979年刑法第26条第1款后段规定，教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。1997年全面修改刑法，刑法“共同犯罪”节虽有调整，但该规定继续保留在刑法中，只是从第26条第1款后段变成第29条第1款后段。在对该规定的理解上，通说认为，这里的“不满十八周岁”是指已经达到责任年龄但不满十八周岁；同时认为，被教唆人没有达到责任年龄，对于教唆人“应当按照间接正犯（实践上即按照实行犯）处理并从重处罚”[1]。不过，通说内部在从重处罚间接正犯的法律根据上存在两种观点。第一种观点以第61条量刑根据规定为依据[2]；另一种观点认为，虽然此时教唆人属于间接正犯，但不影响对其从重处罚，“以教唆人是间接正犯而否定对其适用从重处罚规定的观点，既违背刑法规定原意，也没有理论依据”[3]。在相当的长时间内，学界基本上都接受通说的观点。但在近些年来，由于我国学界逐渐了解日本共犯理论和德国参与理论，部分学者开始采取限制从属性说，并对通说观点提出质疑。例如，黎宏教授和姚培培博士在2015年即认为，应当否定间接正犯概念，只要行为人唆使不满十八周岁的人实施客观不法行为，不论其是否达到支配犯罪的地步、不论被教唆人有无规范意识，都应当根据第29条第1款后段从重处罚教唆者；否则，就会出现处罚上的不协调[4]。再如，2015年，付立庆教授提出，“有必要区分‘教唆’不满十八周岁的人犯罪与‘利用’不满十八周岁的人犯罪”；不具备责任能力的未成年人，在具备规范意识的情况下，也可能成立正犯，据此，就应从重处罚教唆他的人[5]。而且，他在2017年继续探讨这一问题[6]。但黄旭巍教授不赞同付立庆教授的观点，其认为，刑法第29条包括两种意义上的教唆：第一种意义上的教唆见于第29条第1款前段及第29条第2款；第二种意义上的教唆犯见于第29条第1款后段；“教唆不满十八周岁的人犯罪”中的教唆包括第一种意义上的教唆，还包括付立庆教授所说的“利用”，即，此处的教唆和第301条第2款的“引诱”、第347条第6款中的“利用、教唆”进行相同的理解[7]。付立庆教授在2018年的论文中，对自己原先的部分观点进行细微调整，同时对黄旭巍教授的质疑提出反质疑[8]。武晓雯博士则对上述四位学者的观点都表示质疑，其核心主张是，以规范意识区分间接正犯和教唆犯的做法确属正确，但间接正犯是比教唆犯更高的不法形态，即使支配不满十八周岁的人犯罪，也应适用第29条第1款后段从重处罚间接正犯[9]。再如，周啸天教授表示，第29条第1款“第一句话中作用大的情况仅指第二句话中教唆未成年人的场合，在教唆成年人的场合，不得将教唆者认定为主犯”，详言之，我国刑法中主犯的外延只是德日刑法中共同正犯的一部分；一般情况下，教唆他人犯罪的，只成立教唆犯，进而以从犯论处，但在教唆不满十八周岁的人犯罪时，“教唆者表面上实施的是‘教唆行为’，实质上实行的却是‘煽动行为’”，因此，他“不是教唆犯而应当是共同正犯”[10]。笔者将上述五种观点分为称为“基于否定间接正犯概念的教唆不法说”“基于肯定间接正犯概念的教唆不法说”“引诱不法说”“基于肯定间接正犯概念的修正的教唆不法说”“主犯规定说”。本文的基本观点是，（1）我国采取不区分正犯和共犯的单一正犯体系，应当从单一正犯视角解释第29条第1款后段，共同犯罪人都是利用他人实现自己犯罪，教唆他人犯罪的实质就是利用他人实现自己犯罪；（2）“教唆不满十八周岁的人犯罪”不能理解为“教唆不满十八周岁的人使之实行违法的主行为”，在被教唆者不具备责任能力时，不能从重处罚教唆者；（3）“规范意识”的实质是“不法意识”。二、“教唆不满十八周岁的人犯罪”的解释理论在对“教唆不满十八周岁的人犯罪”解释前，应当先明确我国参与体系的归属以及犯罪故意、规范意识、责任能力等相关概念之间的关系。换言之，如果我国采取的是单一正犯体系，那么就没有间接正犯概念存在的余地，自然也不用区分间接正犯和教唆犯；根据刑法第25条，被教唆人要成立犯罪，先得具备犯罪故意，如果不具备责任能力的人就没有犯罪故意，那么也没有必要考证尚未达到刑事责任年龄的人（刑事未成年人）是否属于共同犯罪人。（一）我国参与体系的归属：单一正犯体系不论是传统通说，还是上述五种其他观点，都以区分制作为理论根基。但是，我国采取的是不区分正犯和共犯的单一正犯体系。相关论述已经较为丰富，此处简要论述如下：首先，我国刑法没有间接正犯、共同正犯和帮助犯等规定。法律明确将共犯人区分为单独正犯、共同正犯、教唆犯与帮助犯，是共犯从属性说赖以存在并发展的前提。“在德国，支持参与的从属性说有着立法上的根据，而我国则欠缺支持从属性说的明文规定。”[11]区分制采取分则构成要件加总则共犯规定的归责模式，间接实现构成要件的行为只要不为总则共犯规定涵摄，就不能受到处罚。例如，刑法第3条规定，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑，我国区分制论者也认为刑法没有明文规定间接正犯，那么，只要某个人在外观上没有亲手实施实行行为，即使在某种场合下他的行为的危险性能否和亲手实行的场合同等对待，也不能将他作为正犯处罚，否则存在类推的嫌疑。再如，在刑法第27条中，“刑法规定的是‘次要作用’、‘辅助作用’，而不是‘次要（实行）行为’、‘辅助行为’”[12]。因此，无法将第27条中的“辅助作用”理解为是对帮助犯的规定。在我国司法实务中，当帮助犯和实行犯相比，前者起更大作用或者同样作用时，完全可能认定为主犯。在和我国立法例类似的俄罗斯，多数学者也说，“不得绝对认为，在任何情况下，实行犯都比教唆犯或帮助犯有更大的危险性，应承担更重的刑事责任。”[13]反观日本司法实务，“即使客观上分担了实行行为，但并不一定对犯罪的实现具有决定性的作用；或者从其主观上看，只不过具有帮助他人犯罪的意思，这样的人应当作为从犯（即帮助犯——引者注）来处理。”[14]我国刑法本没有将教唆犯和帮助犯局限于从犯，将实行犯局限于主犯，根本没必要先将“主犯正犯化”“从犯共犯化”后又将“正犯主犯化”“共犯从犯化”。其次，是否规定教唆犯，不是单一制和区分制的差异所在。采取单一制的意大利刑法、奥地利刑法等也对教唆犯做出了规定。我国刑法第29条第1款前段，不是法律拟制，即教唆犯比照第26条、第27条或者第28条处罚，而是说不要将教唆犯一律都认定为主犯；也不是刑罚扩张事由，不是为弥补采取限制的正犯概念后产生的处罚漏洞而增设的总则规定；而是注意规定（第29条第2款也是注意规定）。我国不是判例法国家，在刑事司法过程中不能进行归纳推理。根据演绎推理，只能从一般中推导出特殊，而无法从特殊中推导出一般。单从第29条出发，难以认为我国刑法对共同正犯、帮助犯、间接正犯等也有规定，更难以断定我国采取分工分类法。教唆犯只能与非教唆犯对应，在法律没有对其他分工形式做出规定时，教唆犯无法与正犯、共同正犯、帮助犯等对应。否则德日刑法只需要存在“教唆他人实行犯罪的，比照正犯处罚”一条共犯规定即可，既不用规定帮助犯，也不用规定共同正犯及间接正犯。并且，我国刑法中的教唆犯与德日刑法中的教唆犯也有很大的不同。如果将第29条第1款中的“教唆他人犯罪”解释为“教唆他人使之实行犯罪”——教唆他人使之实行犯罪的人才是教唆犯，那么势必无法解释为什么根据同条第2款，即使他人没有实行犯罪，教唆犯还依然存在，也没办法处罚连锁教唆等行为。此外，“为了更好地保护青少年，预防坏人唆使利用未成年人干坏事”[15]，刑法要求从重处罚“教唆不满十八周岁的人犯罪的”人。从立法过程来看，刑法规定教唆犯，不是为了阻塞采取限制的正犯概念后可能引发的处罚漏洞而特意设定的刑罚扩张事由，也不是为了与单独正犯（直接正犯、间接正犯）、帮助犯等区分进而形成分工分类的共犯体系，反而“是因为它本身在定罪和处罚上有其特殊性：一是传统观念总认为教唆犯是主犯，为了避免这种片面性，有必要规定按其作用处罚；二是教唆青少年犯罪有特别严重的危害性，要规定从重处罚；三是被教唆的人没有犯被教唆的罪时，对教唆犯仍然要给以相应处罚。”[16]再次，在我国采取限制从属性说，不利于合理处理犯罪参与案件。例如，甲请求乙来帮助自己，一同毁坏自己盗窃的丙的财物，如果说不处罚本犯，是因为本犯毁坏财物的行为不具备构成要件符合性或违法性，那么第三者的帮助行为也不成立不法，因此不是共犯；反之，如果本犯的毁坏财物的行为具备构成要件符合性与违法性，只是缺乏有责性，则第三者的帮助行为也成立不法，因而与本犯在不法层面构成共同犯罪，本犯只是由于缺乏有责性而不受罚，第三者如果具备罪责，那么仍然构成共犯。然而，在我国，故意毁坏财物罪规定在财产罪中，盗窃犯（本犯）盗窃他人的财物后再将其毁坏的，之所以不构成故意毁坏财物罪，是因为没有侵犯新的法益（财产），本犯所实施的毁坏行为，属于不可罚的事后行为。此时，对于第三者帮助本犯毁坏他人财物的行为，将难以认定为犯罪。这令人无法接受。复次，在我国采取实行从属性说，不具有合理性。例如，根据我国犯罪预备的立法模式，犯罪预备不可能具备实行性。如果将第29条第1款“教唆他人犯罪”解释为“教唆他人使之实行犯罪”，这样，即使被教唆的人已经准备犯罪工具、制造犯罪条件，只要他尚未实行犯罪，严格根据实行从属性说，也不能处罚教唆者。而在德日刑法中，采取分则单独规定犯罪预备的模式，预备罪中也可以被认为存在“实行行为”（存在符合分则构成要件的行为），追究预备罪的共犯不与实行从属性说相冲突。再如，甲为盗窃图书馆中其他同学因吃饭遗留在座位上的书包，请去年已经受过刑事处罚的乙为其盗窃望风。甲在乙的帮助下，顺利窃取丙书包内的1500元现金（假如当地盗窃公私财物，“数额较大”的标准是2000元）。根据“两高”2013年4月2日发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条，“盗窃公私财物,具有下列情形之一的,‘数额较大’的标准可以按照前条规定标准的50%确定：（一）曾因盗窃受过刑事处罚的；（二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的……”在我国，“罪量”不属于客观的处罚条件，而属于构成要件的要素。按照共犯从属性说，由于甲不构成犯罪（缺乏“构成要件符合性”），故甲和乙不成立共同犯罪，对乙不能以共犯论处。但是，这种结论明显不妥。倘若乙为去年也受过刑事处罚的丁望风，肯定构成盗窃罪的共犯；既然如此，其为没受过刑事处罚的人望风，更应认定为犯罪。可能有人认为，对乙的望风行为可以直接以单个人犯盗窃罪论处。不过，第一，在限制的正犯概念下，对乙无法以直接正犯论处。因为乙不具备直接实施将丙的1500元现金转移给自己或第三人占有的实行行为，其望风行为根本不符合盗窃罪的直接正犯的条件。第二，在限制的正犯概念下，对乙也无法以间接正犯论处。因为只有支配犯罪的人，才属于间接正犯[17]。乙只是应邀为甲盗窃望风，尚无法被评价为间接正犯。由此可见，实行从属性说不利于犯罪参与的认定。当“罪量”作为法定刑升格的条件时，存在类似问题，例如，甲在去年已抢劫过两次，今年准备再实施一次，但是为安全起见，请从未抢劫过的乙实施，自己则购买抢劫工具、提供抢劫技巧、规划逃跑路线。不采取单一正犯的思路，甲将无法论以“多次抢劫”。由此可见，我国刑法上有很多“罪量”规定，如果采取实行从属性说，将造成不少处罚漏洞。最后，如果采取从属性说解释我国刑法，就必须坚持共犯对正犯故意的从属，进而产生处罚漏洞。刑法第25条第1款将共同犯罪限定在共同故意犯罪的场合，即，只有各参与者都以犯罪故意的心态参与犯罪才能成立共同犯罪，一旦采取区分制的解释路径，那么就必须坚持共犯对正犯故意的从属。如此，倘若帮助者误以为他人有故意而对其帮助，即使最终发生了危害结果，由于被帮助者没有犯罪故意，帮助者和被帮助者不成立共同犯罪，严格依据共犯从属性说，对帮助者只能做无罪处理。从根本上说，采取单一行为人概念还是限制行为人概念，是单一制和区分制的分水岭。区分制奉行共同归责模式，其定罪思路为“分则构成要件+总则共犯规定”。这样，凡不在总则共犯规定涵摄范围内的参与行为，都不能受到刑法处罚，因此，区分制论者会绞尽脑汁地扩大“共同犯罪”的外延，以便为追究共犯行为提供法律根据。但是，我国刑法“共同犯罪”节的立法目的，不在于规定刑罚扩张事由，而在于确定刑法打击重点，即，从诸种犯罪参与形式中将“共同故意犯罪”特别抽取出来以确定刑法打击重点。换言之，“共同故意犯罪”的危害大于其他犯罪参与形式的危害，共同故意犯罪产生“1+1﹥2”的效果，但是包括片面共犯在内的其他犯罪参与形式的危害基本上仍是“1+1=2”。（二）责任能力、规范意识和犯罪故意等的关系在阶层理论中，责任年龄、精神状态、生理缺陷、不法认识等要素之所以能被统称为责任要素，是因为不法认识在本质上体现着行为人对法律所保护的价值的态度，责任年龄和精神状态是不法认识的前提，例如，有人指出，“没有责任能力，既没有违法性认识的可能性，也不能期待其实是其他适法行为”[18]。同理，生理缺陷、是否年满十八周岁等也会影响不法认识的程度，进而影响责任刑的轻重。责任年龄绝不“仅是出于保护未成年人的政策考量而推出的形式化标准”[19]，而是立法机关在结合我国青少年的成长发育情况后进行的判断。责任年龄成为非难的要素，是道义责任论和规范责任论的要求。在德日学界，对不法进行自然主义的理解的观点，如认为他人过失毁坏第三人财物、小猫碰坏名贵瓷器也成立不法，目前已经极为少见。一般认为，不法判断要考虑故意或过失。这是规范主义的立场。但在本文看来，还应当从规范主义迈向机能主义。能力不济，谈何义务？“为何我们的孩子不用为他所做的事负责？答案在于他缺乏必要的认识，他的行为没有经过原因的权衡。”[20]我们只能在公民个人的能力范围之内提出某项保护法益的要求。“法治”首先体现为法律规范对个人行为的指引作用。我们在说某人不应侵害他人的时候，先得让他知道什么是侵害他人、为什么不能够侵害他人。法律应处理人际冲突的需求而生，遵守法律也应以正常人为前提：规范指向的对象，是能够认识和理解规范的人——“只有心理精神正常的主体才可能遵守社会的规范。”[21]这才真正贯彻构成要件的呼吁机能。刑事未成年人和精神病人的行为，即使在客观上造成损害结果，也只是刑法第16条中的意外事件和不可抗力，都是由于主体“不能预见”“不能抗拒”的原因所引起的损害结果。对不法行为的预防只能经由主观意志而实现，而主观意志当然就是责任。限制从属性说认为正犯是支配犯罪行为的人，缺乏责任能力的精神病人也可以成为正犯。问题是，根据刑法第18条，精神病人不负刑事责任的根据，恰恰是他“不能辨认或者不能控制”自己的行为。既然连自己的行为都无从辨认、控制，他当然不可能支配犯罪（行为支配、意思支配、功能支配）。更为重要的是，我国刑法明确支持本文上述主张：第一，根据我国通说，刑法中的“刑事责任能力是自然人在实施危害社会行为时意识到自己行为（包括作为和不作为）的社会危害性质及其实际性质并能够有效地控制和支配自己行为的能力。”[22]只有承认没有责任能力即没有违法性认识——责任能力是不法意识的前提，才能说明责任能力能够成为非难可能性的要素的原因。从我国刑法的规定来看，犯罪故意的认识对象是与不法密切相关的事实[23]。德国刑法第17条关于禁止错误的规定，建立在区分不法意识与犯罪故意的“罪责说”基础上，没有采取将不法意识作为犯罪故意的要素的“故意说”[24]。第二，更有学者认为，“既然罪过形式是行为人辨认和控制危害社会行为的心理态度，那么，作为这种心理的载体的人必须达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力”[25]，不能辨认必然不能预见、不能控制必然不能抗拒。第18条的“不能辨认或者不能控制自己行为的时候”的“危害结果”，应当包容在第16条的“不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的”“损害结果”之中。根据刑法第14条、第17条与第18条的内在条理，精神病人与刑事未成年人之所以不负刑事责任，即是因为其“不能辨认或者不能控制自己行为”，只是说前者是司法中个别认定、后者是立法上一般推定。正如意大利学者所言，“没有刑事责任能力的人的确也可能故意或过失地实施违法事实，但在认定刑事责任问题上，这种故意与过失的意义与有刑事责任能力的人的故意与过失有根本的区别。”[26]其实，阶层论也将责任能力“解释为辨别事物的是非、善恶，且据此行动的能力”[27]。何况，我国刑法第14、15条，本来就明白表示：只有在行为人能够预见自己的行为会发生“危害社会”的结果后，他才可能具备罪过。三、“限制从属性说”的解释路径具体检讨五种学说的基础性问题已如前述，本部分对它们展开具体检讨。（一）“基于否定间接正犯概念的教唆不法说”该说意识到间接正犯泛化给区分制带来的冲击，注意到我国刑法没有规定间接正犯，采取该概念认定犯罪有违罪刑法定原则。这都是该说的合理成分。然而，该说认为，可以用行为共同说解释我国刑法中的共同犯罪，这令人难以苟同。首先，既然第25条将“故意”和“过失”对称，就不应将“故意”宽松解释为“违法意思”。孤立地看，将第25条第1款中的“故意”解释为“违法意思”，似乎也还讲得通。但如果联系第25条第2款，这种观点就让人心生疑虑。因此，在我国，只有各参与者都出于犯罪故意时，才可能成立共同犯罪。由于只具备“违法意思”的行为人尚不足以属于共同犯罪人，在我国采取区分制而且否定间接正犯，就必然造成处罚漏洞。例如，甲欺骗乙说，“我的手枪内没有装有子弹”，要乙朝丙开枪——“吓唬丙玩玩”。结果丙不幸中弹身亡。由于乙没有犯罪故意，而且否定甲成立间接正犯，因两人不构成共同犯罪，难以处罚甲。其次，第25条第1款要求，成立共同犯罪的各参与者之间须具备意思联络。单独地看，“二人以上共同故意犯罪”，既能解释为“二人以上共同故意的犯罪”，也能解释为“二人以上共同故意地犯罪”。根据前种解释路径，故意参与犯罪必须限定为故意参与同一犯罪；反之，根据后种解释路径，故意参与犯罪可以理解为故意参与不同犯罪。然而，同时犯也是“二人以上共同故意地犯罪”。对同一条文不能既做扩大解释又做缩小解释，据此，为有效区分同时犯和共同犯罪，只能采取前种解释路径。顺便指出，如果将该款解释为“二人以上共同故意去犯罪”，不仅存在上述弊病，还会因为随意在法条中添加实义动词而存在违反罪刑法定原则的嫌疑。再次，共同故意犯罪中的“犯罪”必须限定在同一犯罪构成之内。既然刑法强调主、从犯的划分，就意味着各共同犯罪的参与者，要么都是主犯，要么有的是主犯、有的是从犯。“如果承认共同犯罪不以同一犯罪构成为前提，则对其共犯人没有共同的惩罚规范，刑法规定的对主犯、从犯、胁从犯与教唆犯的处罚原则就失去了意义，量刑上也无法区别对待。”[28]例如，两人上山打猎，甲将乙的仇人丙误以为是一头野猪，要乙赶快开枪，而乙误以为甲是要自己开枪枪杀丙，结果丙不幸中弹身亡。甲构成过失致人死亡罪，而乙构成故意杀人罪。如果认为甲乙成立共同犯罪，那么谁是主犯、谁是从犯还是都是主犯？在参与者所犯的罪名完全不同的情况下，即使存在某种意思联络，在我国也不可能将其认定为共同犯罪。认定为共同犯罪，意味着就能区分出主、从犯——或者都是主犯。倘若将其认定为共同犯罪，而罪名又不同——不区分主、从，有何意义？这说明，如果认为我国采取的是区分制，同时（1）不承认间接正犯，就会造成处罚上的漏洞；（2）承认间接正犯，就会产生违背罪刑法定的后果。（二）“基于肯定间接正犯概念的教唆不法说”第一，诚然，“规范意识”的有无是一个事实问题，不能因为标准模糊就否定标准本身——如果标准本身是合理的话，但在刑法中，任何事实问题都必须以法律作为判断标准。例如，自然人的出生和死亡的判断是一个事实问题，但如何设定判断标准，各国法律不尽一致。如果我国刑法将故意杀人罪的责任年龄设定为10周岁，这些学者可能又会认为刚满9周岁的孩子也会具有规范意识——目前这些学者仅认为介于12周岁和14周岁之间的孩子可能具有规范意识。如前所述，根据我国刑法规定，责任能力是行为人辨认和控制自己行为的能力；在德日刑法中，责任能力也是辨认控制能力；而规范意识就是是非辨别意识，如山口厚指出，“对于让那些虽然属于刑事未成年人但具有是非辨别能力者造成了构成要件结果的场合，只要不另外存在诸如压制意思等为认定支配奠定基础的其他追加情况，就不能肯定成立间接正犯。”[29]由此可见，在我国，“规范意识只能进行规范判断，规范的设定必须遵守而不可反驳”[30]，无责任能力即无规范意识。尤其是在该说已经意识到不负刑事责任的精神病人只能被利用而不能被教唆[31]后，还另以“规范意识”区别刑事未成年人，违反刑事责任能力判断的统一性原则。第二，该说在提倡阶层理论的同时又颠倒了不法和责任的关系。根据限制从属性说，正犯和共犯的认定，与责任无关；在不法层面就必须且能够区分出正犯与共犯的。然而，该说认为，精神病人只能被利用而无法被教唆。既然认为实行行为是以能够接受并在具体情境中也能遵守规范指令的人格体为前提，那么无责任能力者就无法成立正犯。区别对待精神病人和刑事未成年人的理由并不充分。而且，在阶层理论中，精神病人的行为可以被认定为符合构成要件且违法，待在责任阶层才能被排除犯罪性，但该说认为，已经直接实施符合构成要件且违法的精神病人，不是正犯。这令人费解。此外，倘若不知他人是精神病人而对其进行教唆，即使精神病人最终实施了危害行为，因为利用者在主观上缺乏相应认知，不成立间接正犯；因为精神病人不是正犯，教唆者也不成立教唆犯。因此，该说将此时的教唆者降格评价为教唆犯，违反区分制原理。第三，在区分制中，“不是共犯，所以是间接正犯”的推论，站不住脚；共犯和正犯各有各的成立条件，不能说“不是教唆犯所以就是间接正犯”。根据德国刑法，只有对他人故意实施地违法主行为加以故意帮助时，帮助人才成立帮助犯；倘若帮助人误以为他人具有犯罪故意，而对其加以帮助，由于帮助人缺乏支配犯罪的故意，所以帮助者也不成立间接正犯。然而，该说认为，由于被教唆人的规范意识存在疑问，本着“有利于被告”的原则，应当认定为间接正犯[32]。这一看法殊为不当，违反区分制原理。具体而言，倘若教唆者误以为被教唆者具备规范意识而对其教唆，但被教唆者没有规范意识，（1）此时，由于被教唆者没有规范意识，没有支配犯罪，其不成立正犯，因此，教唆者没有正犯得以依附——区分制否定“没有正犯的共犯”，教唆者无法成立教唆犯；（2）同时，教唆者虽然在客观上支配了犯罪，但在主观上没有支配犯罪的意识，所以，教唆者也无法成立间接正犯。这样，教唆者应当不构成犯罪。同理，被教唆人是否具备规范意识尚存疑问，就不能认定被教唆人支配犯罪而成立正犯，教唆人也无法成立教唆犯；教唆人主观上尚无支配犯罪的意思，也无法成立间接正犯。第四，我国刑法没有像日本刑法第61条第2款和第62条第2款那样规定“教唆教唆犯”“教唆帮助犯”。在这样的情况下，如果将我国刑法第29条第1款前段理解为“教唆他人使之实行犯罪”，那么对教唆人的帮助和再教唆以及“连环教唆”都不能受到处罚。在教唆不满十八周岁的人去帮助犯罪、教唆犯罪时，也不能从重处罚教唆者。这令人难以接受。本文认为，不同于德日刑法将教唆的对象限制于正犯，“根据我国刑法的规定，在我国刑法中教唆他人犯罪的为教唆犯，这里的教唆他人就不限于教唆实行犯，也包括教唆他人实施帮助行为的情况”[33]。第29条第1款中的“教唆他人犯罪”不是“教唆他人使之实行犯罪”，也包括教唆他人帮助犯罪及连环教唆，因此，我国刑法没给区分制留下足够的存在空间[34]。第五，“教唆不法说”始终难以解释第29条第1款后段中从重处罚的根据。该说声称，在教唆接近责任年龄的人实施不法行为时，教唆者属于教唆犯而非间接正犯，就要从重处罚教唆者。不过，德国学者耶赛克等人表示，对于教唆者而言，“如果该无责任能力的幕前人事实上能够认识其行为的不法性并按规范行为的，同样为间接正犯”，并声称，“例如，行为人让一名伶俐的男孩纵火。即使该男孩对其行为违法性‘有足够的认识’并主动地实施了纵火行为，构成间接正犯”[35]。日本也曾出现如下判例：一位利用自己已经具备规范意识的12周岁的养女去盗窃的被告人，最终仍然最高法院被认定为盗窃罪的间接正犯（《刑事判决集》第37卷第7号第1070页）；在母亲指示、命令具有是非辨别能力的12周岁长子实施抢劫的案件中，最高法院也将母亲认定为抢劫罪的共同正犯（《刑事判决集》第55卷第6号第519页）[36]。日本学者西田典之说，“在利用刑事未成年人的场合，并不是一概当然地认定为间接正犯，如果具有强制性要素则成立间接正犯，如果没有则成立（共谋）共同正犯或者教唆犯。”[37]由此可见，德日刑法学界和审判实践，即使承认刑事未成年人可以具备“规范意识”，但教唆者或成立教唆犯或成立共同正犯或成立间接正犯，并非一律以教唆犯论处。在区分制中，在教唆人和刑事未成年人共同支配不法行为时，两者成立共谋共同正犯。如果以第29条第1款后段为由，主张严格区分教唆犯与间接正犯，那么共谋共同正犯、正犯背后的正犯都没有适用该条款的余地。例如，犯罪集团的首要分子甲，要求乙教唆不满十八周岁的丙犯罪。再如，甲提议十七周岁的乙与自己一同去抢劫，而乙也应允此事，后来甲与乙在某商场内抢劫成功。如果采取区分制的解释路径，前例中的甲是间接正犯或共同正犯，后例中的甲是共同正犯，根据该说，两人都非教唆犯，因此不能以第29条第1款后段为根据而受到从重处罚。这不尽合理。事实上，该说又认为，从重处罚教唆者的根据是，“挑起了不满十八周岁者的犯罪意思，自然应该受到更重的评价”[38]。问题是，如果教唆者挑起犯罪意思继而支配犯罪，教唆者成立共谋共同正犯、正犯背后的正犯，甚至教唆者经由组织支配使得被教唆人沦为“办公桌后的行为人”可以随时替换的“工具”[39]，根据该说，就会由于教唆已经达到支配不法的程度——教唆者不属于教唆犯，而不能从重处罚教唆者。这无疑十分荒唐。第六，根据该说，难以合理解决身份犯的共同犯罪案件。例如，在自然资源部负责审批的父亲，要自己年满十七周岁的儿子，去接受一位老总所送的3箱茅台酒与5万美元。如将父亲定为教唆犯，儿子定为帮助犯，则造成“无正犯的共犯”的情况，从而与“教唆·帮助他人使之实行犯罪”时，才成立教唆犯·帮助犯的区分制原理相冲突；如将父子都定为共同正犯，但儿子不属于国家工作人员、儿子也没有分担实行行为，并不契合区分制的一般法理；如将父亲定为间接正犯，儿子定为帮助犯，因儿子对父亲的行为已形成“规范上的障碍”，也不符合间接正犯的概念。更为棘手的是，不论是根据老百姓的朴素情感还是从实现刑法的立法目的来看，都应当从重处罚父亲。第七，意大利刑法和奥地利刑法没有规定共同正犯，我国刑法也没有规定共同正犯，而且意大利刑法也存在类似于我国刑法第29条第1款后段的规定——该国学界似乎也无人区分刑事未成年有无规范意识，这印证了我国刑法符合单一制的基本特征，自然就不应赞同该说。（三）“引诱不法说”付立庆教授对该说提出十分精到的质疑，笔者深表赞同，此处另论处如下：首先，该说不顾及法条的基本文理。其将第29条第1款前段的“教唆”理解为对具备责任能力的人的犯意的引起；而将后段的“教唆”理解为“引诱”。这不具有合理性。诚然，在某种意义上，任何解释都是目的解释，都是解释者自认为如此解释（文义、体系、历史、目的）才能实现自己心中所认定的正义。但是，任何解释都必须恪守法条的基本文理。“法律执行者或适用者首先应当按照语义解释方法来解释和适用法律规范。”[40]这也是罪刑法定原则的题中应有之义。法治的基本价值之一在于为人们安排生活提供合理预期，法的安定性高于法的合目的性。正是缘于此，法国刑法第111-4条明文规定，“刑法应严格解释之”。既然该说强调，将教唆未达刑事责任年龄的人犯罪的人都视为间接正犯，是维护法的安定性的要求，那么，将同一款相同语词进行不同解释，或许也有损法的安定性。对同一部法典不同法条的相同语词进行不同理解，可能被人接受；单独地看，将“教唆”解释为“引诱”也没有超出“教唆”一词文义可能的范围。但是，立法者不会在同一条乃至同一款的规定中用相同语词（“教唆”）表达两种不同的意义。否则，刑法条文的含义就具有易变性，司法实务也会流于恣意，不能让民众理解。倘若两处“教唆”含义不一样，立法者至少应该将第1款后段变成第2款——第2款顺次成为第3款。由此而论，第29条中三个“教唆”的含义应当作相同的理解，即，引发有责任能力者的犯意。其次，该说和区分制体系存在冲突。诚然，如前所述，在德日，绝大多数教唆无责任能力者的人最终都论以间接正犯或者共同正犯。西田典之也称，“在限制从属性说之下，在正犯不具备责任能力的场合，尽管也有可能肯定教唆犯的成立，但我国的通说却认为除了部分刑事未成年人（例如像12、13岁的少年这种具有是非辨别能力的场合），原则上都认为是间接正犯。”[41]不过，学说体系应当注重前后照应，不能坚持限制从属性说，同时采取极端从属性说。“引诱不法说”一方面认为我国刑法“共同犯罪”节中的“犯罪”仅指“客观不法”，另一方面又认为，应当将教唆未达刑事责任年龄的人犯罪的人都视为间接正犯。显然，该说主张“共同犯罪”是指“共同不法”，同时将第29条第2款的“犯罪”解释为“违法且有责的行为”。再次，采取该说会在定罪上产生若干和“教唆不法说”相同的弊病。该说认为，教唆无责任能力者犯罪者也成立间接正犯。这样，如果教唆者以为他人具备责任能力而进行教唆，而他人实际上不具备责任能力时，就无法处罚教唆者。这是因为，教唆者缺乏间接正犯的故意，不成立间接正犯；被教唆者不具备责任能力，也不成立正犯。由于区分制不承认“无正犯的共犯”，教唆者难以受到处罚。（四）“基于肯定间接正犯概念的修正的教唆不法说”该说认为，唆使不满十八周岁的人犯罪，不论教唆者构成教唆犯还是间接正犯，都应当适用刑法第29条第1款后段从重处罚，亦即，“第29条第1款前段是就共同犯罪而言,即是对狭义的共犯之教唆犯的规定。后段则在广义上既包括了共同犯罪也包括了非共同犯罪(广义的教唆犯),即既包含了教唆他人成立教唆犯的情形,同时也包含了成立间接正犯的情形。”[42]将第1款前后段中的“教唆”进行不同理解的弊病已如前述，兹不赘述。该说也意识到自己的问题，进而认为，“退一步说，即使否认刑法第29条第2款（原文如此——引者注）所规定的是广义的教唆犯，也可以对唆使幼童犯罪的行为适用该款规定从重处罚。这是因为，间接正犯与教唆犯并非对立关系，教唆犯虽然不符合间接正犯的特征，但间接正犯完全可能符合教唆犯的特征。况且，根据限制从属性的原理，只要行为人唆使他人实施符合构成要件不法行为的，就成立教唆犯。所以，行为人唆使幼童盗窃或者杀人时，唆使行为既符合间接正犯的特征，也符合教唆犯的成立条件。既然如此，在认定行为人为间接正犯的同时,也应当基于其行为符合教唆犯的成立条件及刑法第29条第2款规定的客观事实，对其从重处罚。”[43]如上论说，也有不少值得推敲之处。首先，间接正犯和教唆犯属于不同的类型，前者属于正犯、后者属于共犯。如果正犯可以被随意评价为共犯，那么区分制声称的构成要件定型功能将不复存在。共犯成立以他人实施违法地主行为为前提，间接正犯的成立则建立在他人没有实施违法的主行为基础之上。间接正犯不能被降格评价为共犯。例如，医师故意开错输液药品，护士不加审查就给病人注射。由于护士并非故意犯罪，医师与其不构成共同犯罪，据此，医师不符合教唆犯的特征。再如，强迫他人自杀或自伤。由于自杀者、自伤者不符合构成要件，也没有侵害法益，根据限制从属性说，强迫者就不成立教唆犯。其次，赞成限制从属性说，也不可能认为“唆使行为既符合间接正犯的特征，也符合教唆犯的成立条件”。如果教唆人成立间接正犯，这意味着被教唆人没有支配犯罪，被教唆人不成立正犯，教唆人不能被评价为教唆犯（教唆正犯者）。如果认为只要他人实施符合构成要件不法行为，他人就成立正犯，那么，此时根本无法承认教唆人的正犯性。这是因为，如果将台前人认定为正犯，将幕后人也认定正犯，意味着认定正犯采取两套标准，使得区分制的理论根基崩坏。再次，认为间接正犯和利用者成立共同犯罪，并将间接正犯以教唆犯论处，违背主客观相统一原则。只要对间接正犯适用第29条第1款后段，就要先按他在共同犯罪所起的作用处罚，就要先认定间接正犯是主犯还是从犯。但是，间接正犯本来就没有和他人共同犯罪的故意，他根本不可能和别人构成共同犯罪，更不能被认定为主犯。（五）“主犯规定说”第一，将同一条文中的教唆予以不同理解，体现论者采取“灵活解释”“六经注我”的态度，这不符合罪刑法定原则。倘若“主犯规定说”是立法本意，那么为避免不必要的误解，根据罪刑法定原则的明确性要求，第29条第1款的表述应当是如下这个样子：“教唆已满十八周岁的人犯罪，以从犯论处；教唆不满十八周岁的人犯罪，以主犯论处”。至少应当将现行刑法第1款的两句话变成两款。该说的这一弊病与“引诱不法说”类似，兹不赘述。第二，该说在教唆对象上区别对待不满十八周岁的人和其他减免责任能力者，缺乏合理根据。该说认为，“在教唆成年人的场合，不得将教唆者认定为主犯”[44]，但是，教唆其他减免责任能力者——尚未完全丧失辨认能力或者控制能力的精神病人、盲人以及又聋又哑的人——犯罪，倘若将教唆者仍全部以从犯论处，既不合理，也不合乎“主犯规定说”的内在逻辑。在限制从属性说中，如果被教唆人认识能力、控制能力显著低下，教唆人可能成立间接正犯。例如，山口厚指出，“对于让仍然残存着答责能力的心神耗弱者造成了构成要件结果的场合，认定行为人具有正犯性就不无疑问。”[45]第三，该说无法在处罚上实现第27条第2款和第29条第1款后段的协调。根据刑法规定，从犯应当“从轻处罚、减轻处罚或者免除处罚”，但第29条第1款后段仅是“从重处罚”。如果认为“教唆不满十八周岁的人犯罪”的教唆者应当从重处罚，就应当在以从犯论处的基础上再从重处罚。例如，不考虑被教唆者的年龄因素，教唆者是减轻处罚的从犯。此时即便对其从重处罚，也不应当以主犯论处。然而，根据该说，如果被教唆人已满十八周岁，必须将教唆人认定为从犯，“从轻处罚、减轻处罚或者免除处罚”；如果被教唆人不满十八周岁，必须将教唆人认定为主犯。其内在逻辑并不连贯。而且，不当加重行为人的责任。第四，相较于前两种学说，该说未意识到第29条第1款后段的规定有其独特规范保护目的，是否从重处罚教唆者和教唆者是主犯还是从犯无关。否则，一方面，使得起次要作用或者辅助作用的教唆犯，受到过重的处罚；另一方面，使得起主要作用的教唆犯，没有受到应有的从重处罚。即使教唆人在共同犯罪中起“次要作用”“辅助作用”乃至被胁迫参加犯罪，倘若他在共同犯罪中教唆不满十八周岁的人犯罪，也可能被从重处罚。例如，某犯罪集团的首要分子要求甲抢劫，并以甲的儿子的生命相威胁，甲不得不去抢劫，但在谋划抢劫的前夜担心自己的安危，最终请求十六周岁的乙抢劫，自己则负责放风。在此案中，甲可谓是胁从犯，被教唆人乙发挥了主要作用，因此，甲虽不宜认定为主犯，但因为教唆不满十八周岁的人犯罪，也应被从重处罚。第五，采取“主犯规定说”，也会在定罪上产生和“教唆不法说”“引诱不法说”相同的若干弊病。例如，甲未认识到乙不满十八周岁而对其进行教唆，根据该说，结合主客观相统一的原则，甲不成立主犯；该行为在客观上属于“煽动行为”，因此乙也不属于主犯。这样，该案出现两位从犯，而无一人是主犯，但在我国，不存在“无主犯的从犯”。这样两者都不能受到处罚。四、“教唆不满十八周岁的人犯罪”的范围界定迄今为止，赞同通说与批评通说的学者都没有具体描述过“教唆不满十八周岁的人犯罪的，从重处罚”的具体情形。例如，有人认为，“教唆不满18周岁的人犯罪的，既使违法增加，也使责任增加，因而是增加责任刑的情节”[46]。但对于违法何以增加、责任何以增加，语焉不详。通说曾很笼统地论述过这一条文的规范目的，即“不满18周岁的人属于未成年人，他们辨别是非的能力较弱，容易被犯罪分子教唆、利用，因此，教唆不满18周岁的人犯罪这种行为本身就具有严重的社会危害性”[47]。笔者认为，通说关于这一规定的规范目的的理解，具有一定合理性，但是，还需要明确以下几点：首先，如果要明确“教唆不满十八周岁的人犯罪”的适用范围，应当先明确“从重处罚”的根据。根据责任主义，每个人构成犯罪或者被从重处罚，都只能是因为，自己行为危害社会并且该危害在其认识、控制范围内。据此，根据第29条第1款，从重处罚教唆者，与作为整体的共同犯罪的危害大小无关。真正的原因是，对未成年人教唆，除了导致一般的共同犯罪的“法益”受到了侵害以外，“教唆行为还导致了一个人格尚不健全的未成年人的人格态度严重偏离。”[48]换言之，从重处罚的根据是教唆者使得未成年人走上犯罪的道路，背负犯罪的名声，在刑罚执行完毕后也很难被社会接纳，继而影响人生成长，甚至容易使青少年产生与社会对立的情绪，在今后的人生岁月中可能会由于不如意而报复社会。而法律将成年人视为独立人格体，即使其也可能被教唆，由于其犯罪行为完全可以被视为是自我充分意思选择的结果，没有特殊保护的必要。只有达到责任年龄以后，未成年人才开始对相关犯罪行为具备基本的是非观念和控制能力——虽然在程度上还很不完全。加之他们本身处于青春期，好奇心强，容易受到不良引诱，且一旦受到不良引诱，尤其是因此而导致实际上也被定罪判刑的时候，影响更为明显，可能一辈子都难以走出来。此时，实行刑法“父爱主义”，从重处罚那些教唆他们犯罪的人，也是符合我国国民感情与实际情况的。相反，对未达责任年龄的少年儿童来说，即使也可能被教唆去实施危害行为，但由于他们绝对不可能被实际定罪判刑，所以基本上不会产生人格上的负面影响。而且，考虑到这些少年儿童还处于较易能被矫正的人，犯罪分子对他们的不良引诱，完全可以通过今后的学校学习、家庭教育予以克服，从而最终树立起基本的是非观念，形成正常的价值取向。“教唆不满十八周岁的人犯罪”中的“犯罪”，不能解释为“不法”。否则，既超出国民预测可能性进而有类推之嫌，也无法实现从重处罚的规范目的。第29条共三句话，将第一句话和第二句话都规定在同一款内，而该款旨在解决教唆人和被教唆人构成共同犯罪的情况下的量刑问题，所以，在被教唆人拒绝被教唆时，不属于第29条第1款的规制范围，不能从重处罚教唆者。在我国，共同犯罪的前提条件之一是“各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪”[49]。据此，如果被教唆者最终不构成犯罪，教唆者不能受到从重处罚。需要说明的是，倘若被教唆者最终不构成犯罪的原因是未成年人个人具体情况，应当不影响从重处罚教唆者。例如，十七岁的高中生在二十岁的哥哥的教唆下实行盗窃行为，取得财物三千元，考虑到高中生尚未成年，且系初犯，认罪态度良好，盗窃数额刚刚超过本地“数额较大”的标准，检察机关最终决定酌定不起诉。本文认为，仍要从重处罚哥哥。最后，对“教唆不满十八周岁的人犯罪”的各种现象，与其进行一一列举，倒不如作出概括说明。因为列举具体情形，不免出现遗漏。实际上，只要我们结合主客观相统一原则，抓住教唆犯罪的本质特征，就不难发现各种现象必须满足以下条件才成立“教唆不满十八周岁的人犯罪”：（1）教唆人和被教唆人都具备责任能力，被教唆人已经接受教唆、实施预备行为；（2）教唆人明知他人可能不满十八周岁；（3）被教唆人确实不满十八周岁；（4）教唆内容不限于教唆他人去实行犯罪，也包括教唆他人去教唆、帮助、组织其他人犯罪——不论是否在胁迫的情况下。进行如上概括，既能突出教唆者在本质上仍是利用他人犯罪的特点，又能克服列举法带来的列举不全之弊。参考文献[1]参见高铭暄、马克昌主编，赵秉志执行主编《刑法学》（第7版），北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2016年，第179页。

[2]参见马克昌主编《犯罪通论》，武汉：武汉大学出版社，1999年，第563页。[3]《教唆未满14周岁未成年人犯罪的如何处罚》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办《刑事审判参考》（总第54辑），北京：法律出版社，2007年，第143页。[4]参见黎宏、姚培培《间接正犯概念不必存在》，《中国刑事法杂志》2014年第4期，第34页。[5]参见付立庆《犯罪概念的分层含义与阶层犯罪论体系的再宣扬——以“教唆不满十八周岁的人犯罪”的规范理解为切入》，《法学评论》2015年第2期，第101页。[6]参见付立庆《违法意义上犯罪概念的实践展开》，《清华法学》2017年第5期，第77—82页。[7]参见黄旭巍《刑法第29条第1款后段的教义学分析——兼与付立庆教授商榷》，《法律科学》2018年第6期，第87页以下。[8]参见付立庆《阶层体系下间接正犯与教唆犯的区分标准：理论展开与实践检验》，《华东政法大学学报》2018年第6期，第41—50页。[9]参见武晓雯《间接正犯概念的必要性——对基于区分制正犯体系的否定说之回应》，《清华法学》2019年第3期，第93页。[10]参见周啸天《共犯与身份论的重构和应用》，北京：法律出版社，2017年，第216页以下。[11]蔡桂生；《构成要件论》，北京：中国人民大学出版社，2015年，第389页。[12]张开骏：《共谋共同正犯理论的反思》，《中国法学》2018年第6期，第292页。[13][俄]Л.B.伊诺加莫娃—海格主编《俄罗斯联邦刑法（总论）》，黄芳、刘阳、冯坤译，北京：中国人民大学出版社，2010年，第141页。[14]参见[日]西原春夫《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京：北京大