历年合同法司考-真题+答案+分析

历年司考真题合同法历年试题精解

★★★2.（00．卷二.多.45）2000年5月4日，易某将自家的耕牛租与刘某使用2个星期，5月10日，刘某提出要买下此耕牛，易某表示同意。双方商定价格为1000元，并约定1个月后交付款项。但5月12日该耕牛被雷劈死。关于此案。以下选项哪些是正确的？（）A.该买卖合同的生效时间是5月10日B.该买卖合同中耕牛的交付时间是5月10日C.该耕牛意外灭失的风险由易某承担D.该耕牛意外灭失的风险由刘某承担【参考答案】ABD【考查知识点】（1）买卖合同的性质（2）简易交付；（3）风险负担的一般规则。【解题思路和依据】（1）买卖合同是诺成合同，于双方达成协议时生效，故A项是正确的。（2）《合同法》第140条规定：“标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。”此为简易交付的规定。因此B项是正确的。（3）《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”据此，C项不正确，D项正确。【应注意的问题】有很多人把交款作为风险转移的标志。其实，根据《合同法》第142条规定，风险的转移，除非当事人有特约，与价款的交付无关。★★★3.（02．卷三.多.38）在以下哪种情况下，出卖人应承担标的物毁损、灭失的风险?（）A．合同约定卖方代办托运，出卖人已将标的物发运，即将到达约定的交付地点B.买受人下落不明，出卖人将标的物提存C.标的物已运抵交付地点，买受人因标的物质量不合格而拒收货物D.合同约定在标的物所在地交货，约定时间已过，买受人仍未前往提货【参考答案】AC【考查知识点】风险责任的负担。【解题思路和依据】本题是多选题，可以用排除法来确定答案。（1）买受人下落不明，出卖人将标的物提存，依据《合同法》第103条的规定，应当由买受人承担风险。第103条指出：“标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。”故排除B项。（2）买受人因标的物质量不合格而拒收货物，依据《合同法》第148条的规定，应当由出卖人承担风险。《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”故肯定C项。（3）依据《合同法》第141条、146条的规定，排除D项。【应注意的问题】因A项题意不清，有两个交付地点，只好采用排除法，将A保留。★★★4.（99．卷三.多.52）在以下哪些情况下，买受人应当承担标的物毁损、灭失的风险？（）A．标的物已运抵交付地点，买受人因标的物质量不合格而拒绝接受B．出卖人已经将标的物发运，即将到达约定的交付地点C．合同约定在标的物所在地交货，约定时间已过，买受人仍未前往提货D．买受人下落不明，出卖人将标的物提存【参考答案】CD【考查知识点】风险责任的负担。【解题思路和依据】（1）A项是行使履行抗辩权的行为，根据《合同法》第148条的规定，标的物毁损、灭失的风险应当由出卖人承担。即由违约人承担。应当排除A项。(2)标的物尚未交付，依照《合同法》第142条的规定，应当由出卖人承担标的物毁损、灭失的风险，因此应当排除B项。（3）约定时间已过，买受人仍未前往提货，应当由买受人承担风险，即由违约人承担风险。《合同法》第143条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”因此，选项C是正确的。（4）依据《合同法》第103条的规定，提存后应当由买受人承担风险，故选择D项。【应注意的问题】C项的选择应当适用《合同法》第143条，但很多人适用《合同法》第146条。没有约定或者约定不明时才能适用《合同法》第146条，而本题不存在约定不明的情况。（十二）赠与合同★★1.（00．卷三.多.51）甲公司与某希望小学乙签订赠与合同，决定捐赠给该小学价值2万元的钢琴两台，后甲公司的法定代表人更换，不愿履行赠与合同。下列哪些说法是错误的？（）A．赠与合同属于单务法律行为，故甲公司可以反悔，且不承担违约责任B．甲公司尚未交付设备，故可撤销赠与C．乙小学有权要求甲交付钢琴D．若甲公司以书面形式通知乙小学不予赠与，则甲公司不再承担责任【参考答案】ABD【考查知识点】赠与合同的性质与赠与人的撤销权。【解题思路和依据】对希望小学的赠与属于社会公益性质的赠与。《合同法》第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经公证的赠与合同，不适用前款的规定。”因此，应当选ABD。《合同法》第188条规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以要求交付。”据此，乙小学有权要求甲交付钢琴。【应注意的问题】不知道任意撤销权的限制。即不了解《合同法》第186条第2款的规定。★★3.（99.卷三.单.5)某公司在民政部门主办的大型赈灾义演会上，当众宣布向民政部门设立的救灾基金捐赠100万元。事后，该公司迟迟未支付捐款。下列意见哪一项是正确的？（）A．此项捐赠允诺没有法律约束力，但该公司背信行为应受舆论谴责B．此项捐赠允诺没有法律约束力，但对于该公司以虚假允诺骗取宣传报道的行为，民政部门可给予行政处罚C．此项捐赠允诺有法律约束力，但该公司有权在支付捐款之前予以撤销D．此项捐赠允诺有法律约束力，该公司无权撤销，受赠人有权要求支付捐款【参考答案】D【考查知识点】赠与任意撤销的限制。【解题思路和依据】赠与合同是诺成合同，并且公益赠与不允许任意撤销。因此选择D项。《合同法》第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”【应注意的问题】应当认为，公司与民政部门的赠与法律关系（赠与合同）已经成立。民政部门只要未拒绝，就视为接受赠与（承诺）。而民政部门是没有权力拒绝接受公益赠与的。因为它只是受赠人，不是受益人。如果拒绝，就是危害社会公益。（十三）借款合同★★2.（99.卷三.多.53）下列四份借款合同，双方对支付利息的期限均无约定，事后亦不能达成补充协议，依照合同法的规定，借款人支付利息的义务应当如何履行？（）A．甲合同的约定借款期限为6个月，则应当在返还借款时一并支付利息B．乙合同的约定借款期限为1年，则应当每满6个月时支付一次利息C．丙合同的约定借款期限为30个月，则应当分别在满12个月、24个月和30个月时支付利息D．丁合同的约定借款期限为50个月则应当分别在满12个月、24个月、36个月和50个月时支付利息【参考答案】AC【考查知识点】利息支付的时间。【解题思路和依据】《合同法》第205条规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定，借款期间不满1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付。”故：（1）A项正确。（2）B项错误。（3）C项正确。C项中24个月，是第24个月。（4）D项错误。丁应当在第12、24、36、、48、50个月的时候支付利息。即应当支付5次，而D项只有4次。【应注意的问题】熟悉规定即可。（十四）租赁合同★★1.（02.卷三.多.32）某甲将私房2间出租给某乙，租期为2年，在租期内，某甲又与某丙签订了私房２间的买卖合同。下列论述中正确的是：（）A．某甲与某丙所签订的合同无效，因为某甲未取得某乙的同意B．某甲应当提前３个月通知某乙房屋将要出售C．某乙在同等条件下有权优先于某丙购买房屋D．如某丙购得了房屋，则其有权决定原甲、乙之间的房屋租凭合同是否继续执行【参考答案】BC【考查知识点】租赁人的通知义务及买卖不破租赁的规则。【解题思路和依据】（1）《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”为保障承租人的优先购买权，法律规定了出租人出卖情况下的通知义务。最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第118条规定，出卖人出租房屋，应当提前３个月通知承租人，承租人在同等条件下享有优先购买权。3个月的规定，应当视为对“合理期限”的解释，尽管“3个月”的规定在前。（2）《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”租赁在前，买卖在后，买卖不破租赁。【应注意的问题】后边的，不能击破前边的，这是一般规则。（十九）技术合同★★1.（02．卷三.多.56）甲、乙共同完成一项发明，就该项发明的专利申请权所作的下列判断中，哪些是正确的?（）A．如果甲不同意申请专利，乙可以自行申请B．如果甲放弃其专利申请权，乙可以单独申请，但取得专利后，甲有免费使用的权利C．如果甲准备转让其专利申请权，应签订书面合同D．如果甲准备转让其专利申请权，乙在同等条件下有优先受让的权利【参考答案】BCD【考查知识点】共同开发专利申请权的归属。【解题思路和依据】（1）《合同法》第340条规定：“合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件下优先受让的权利。合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。”依据上述规定，可以排除A项，选择B项、D项。（2）《合同法》第342条规定：“技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。技术转让合同应当采用书面形式。”据此，应当选择C项。【应注意的问题】这是历史悠久的题目，应当记忆。（二十）保管合同★1.（99．卷三.多.44）甲欲将一部分货物寄存在乙处，为此向吴律师咨询。根据我国合同法的规定，吴律师的以下意见哪些是正确的？（）A．甲在签订保管合同后交付货物前解除合同的，不承担违约责任B．甲、乙双方没有约定保管费，乙有权依交易习惯请求甲支付C．乙可以根据情况改变保管场所或方法D．在有第三人对甲寄存的货物主张权利时，除了依法对保管物采取保全或执行的以外，乙应当履行向甲返还寄存的货物的义务【参考答案】ABD【考查知识点】保管合同的实践性、交易习惯、保管义务、返还义务。【解题思路和依据】（1）保管合同是实践性合同，因此A项正确。（2）交易习惯如果未被当事人所排除，自动进入合同之中。依据《合同法》第61条的规定，可以用交易习惯对合同进行补充性解释。因此B项正确。（3）《合同法》第369条规定：“保管人应当妥善保管保管物。当事人可以约定保管场所或者方法。除紧急情况或者为了维护寄存人利益的以外，不得擅自改变保管人场所或者方法。”据此，应当将C项排除。（4）《合同法》第373条规定：“第三人对保管物主张权利的，除依法对保管物采取保全或者执行的以外，保管人应当履行向寄存人返还保管物的义务。”因此D项正确。【应注意的问题】本题的难点在B项。保管合同一般是无偿合同，但甲、乙之间、某地区之间或者某种特殊货物保管有付费的交易习惯，自然应当付费。交易习惯如果未被当事人排除，就成为合同中的默示条款。（二十二）委托合同★2.（99.卷三.多.47）甲工厂委托乙公司购买一批货物，乙公司不收取报酬。根据我国合同法的有关规定，下列表述哪些是正确的？（）A．乙公司有权请求甲工厂偿还为处理委托事务所支付的必要费用，但乙公司无权要求给付该必要费用的利息B．乙公司经甲工厂同意，转委托第三人处理委托事务的，乙公司仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任C．乙公司因过错给甲工厂造成损失，甲工厂都可以要求赔偿损失D．甲工厂、乙公司可以随时解除双方之间的委托合同关系【参考答案】BD【考查知识点】无偿委托合同费用的承担、转委托的责任、当事人的任意解除权。【解题思路和依据】（1）《合同法》第398条规定：“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。”据此，应当排除A项。该条的关键词就是：预付、垫付和利息。（2）《合同法》第400条中规定：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。”因此选择B项。（3）因合同是无偿合同，受托人轻过失免责。受托人并不一定要承担责任，因此应当排除C项。请注意C项中的“都”字，题意昭然若揭。《合同法》第406条第1款规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”(4)以上三项分析完毕后，对D项已经没有犹豫的余地了。《合同法》第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”【应注意的问题】审题时，应注意当事人之间的合同是无偿合同。（二十四）居间合同★（99.卷三.单.13）华利公司欲购买一批仪器，委托刘某提供媒介服务。华利公司和有关当事人对刘某提供媒介服务的费用承担问题没有约定，后又不能协商确定。在此情况下，对刘某提供媒介服务的费用应按下列哪个选项确定？（）A．华利公司应当向刘某预付提供媒介服务的费用B．在刘某促成合同成立时，华利公司应当承担其提供媒介服务的费用C．在刘某未促成合同成立时，应当由刘某自己承担提供媒介服务的费用D．在刘某促成合同成立时，应当由刘某自己承担提供媒介服务的费用【参考答案】Ｄ【考查知识点】居间费用。【解题思路和依据】在媒介居间的情况下，居间费用是居间人为获得报酬应当支出的成本，故应选择Ｄ项。《合同法》第426条第２款规定：“居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。”【应注意的问题】首先应当分清是媒介居间还是报告居间。从题意来分析，刘某的居间是媒介居间。媒介居间未促成合同成立的，没有报酬请求权，只有费用请求权。二．任意选择题（99.卷三.任选.2）陈某是天津三石公司供销科长，任职期间办理了三石公司与上海三木公司之间的供销与加工等多方面的业务。1997年3月，陈某辞职后开办了六顺公司，六顺公司的办公房内存有三石公司一批设备。1997年4月1日，陈某对三木公司讲有一批设备委托三木公司以其名义销售，销售价格确定为58万元人民币，并说明三木公司如同意，应在1个星期之内给予答复。三木公司表示同意。同时陈某将一份载有上述内容、由陈某自己签字、以三石公司为委托方的合同邮寄给三木公司。三木公司4月4日收到该合同文本签字盖章后，于4月15日用特快专递寄给陈某。陈某于4月17日收到该合同文本后，于4月18日告知三木公司，该批设备由于存放的时间较长，有些部件可能有些问题，并讲明将于同日将该设备发送给三木公司。三木公司4月26日收到该批设备后，即与九龙公司签订了价格为50万元人民币的买卖合同，并于4月30日将该批设备交付给九龙公司。因该批设备的使用说明等资料仍在陈某处，九龙公司收到设备后多次向三木公司催要未果，致使设备无法使用，闲置库中。6月8日，一场意外的火灾将该批设备烧坏报废。★★★85.根据我国合同法，陈某委托三木公司销售设备的行为属于何种性质？（）A．有权代理行为B．无权代理行为C．表见代理行为D．效力待定的代理行为【参考答案】C【考查知识点】无权代理。【解题思路和依据】（1）陈某从未获得授权，但是三木公司有理由相信其有代理权，构成表见代理。因此选择C项排除A、B项。（2）表见代理无须被代理人的追认就可发生对被代理人的效力。这是为了维护交易安全。排除D项是适当的。【应注意的问题】（1）题干已经肯定了陈某的行为是代理行为，只是要求考生对该行为的效力进行判断。（2）表见代理本质上也是无权代理，广义的无权代理包括表见代理，从题意看，B项的无权代理是狭义的无权代理，因此将其排除。★86.陈某以三石公司的名义与三木公司签订的是什么合同？（）A.买卖合同B．委托合同C．行纪合同D．居间合同【参考答案】C【考查知识点】合同的性质。【解题思路和依据】《合同法》第414条规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”三木公司是以自己的名义对外销售的，两个公司之间的合同是代销合同，代销合同是行纪合同的一种。【应注意的问题】代购、代销合同、拍卖合同等都是以受托人的名义卖出、买进的，因此都是行纪合同。★★87.陈某以三石公司的名义与三木公司签订的合同于何时生效？（）A．4月1日B．4月5日C．4月17日D．4月18日【参考答案】C【考查知识点】合同生效的时间。【解题思路和依据】代销合同是诺成合同，于成立时生效。承诺到达时，合同成立。陈某邮寄合同书的行为属于要约，三木用特快专递将签字、盖章后的合同邮回，是承诺行为。承诺通知于4月17日到达。因此选择C项。【应注意的问题】在异地以合同书、确认书的方式签订合同，可以明确区分出要约和承诺。★★88.根据陈某、三石公司、三木公司、九龙公司之间在本案中存在的法律关系，下列哪些表述是正确的？（）A.陈某委托三木公司销售设备的处分行为属于效力待定的行为，只有在陈某事后取得处分权的情况下，该行为方为有效B.三木公司在完成销售行为后，由于在合同中没有明确约定其报酬，享有依交易习惯确定的报酬请求权C.三木公司对其与九龙公司间签订的买卖合同直接享有权利、承担义务D．九龙公司对该批设备的质量问题既可以向三木公司主张，也可以向三石公司主张其请求权【参考答案】BC【考查知识点】无权处分、交易惯例、行纪合同的效力。【解题思路和依据】（1）因陈某的行为已经构成表见代理，因此排除A项。（2）交易习惯可以构成合同的默示条款--如果当事人在缔约时没有排除的话。交易习惯可以根据《合同法》第61条作出解释，事实上，对合同进行补充解释是法官的一项经常性的任务。故B项应当肯定。另外，从行纪合同是有偿合同这个角度也可肯定B项。（3）三木公司与九龙公司的买卖合同对行纪合同的委托人（三石公司）不具有约束力。《合同法》第421条第1款规定：“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。”因此应当选择C项。（4）《合同法》第421条第2款规定：“第三人不履行合同义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。”因此，应当排除D项。【应注意的问题】陈某的行为不属于无权处分，无权处分是当事人以自己的名义，而陈某是以三石公司的名义。★89.对三木公司以50万元价格将该批设备出卖给九龙公司的行为，下述哪些表述是正确的？（）A.由于三木公司以低于指定的价格将该批设备出卖，因而该买卖行为是无效的B.由于三木公司以低于指定的价格将该批设备出卖，因而是效力待定的行为C.由于三木公司以低于指定的价格将该批设备出卖，因而应当得到委托人同意D.由于三木公司以低于指定的价格将该批设备出卖，又未经委托人同意，因而只有在三木公司补偿其差额的情况下，该买卖才对三石公司发生效力【参考答案】CD【考查知识点】行纪合同的价格指示。【解题思路和依据】（1）《合同法》第418条第1款规定“行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意。未经委托人同意的，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。”因此肯定C、D项。（2）三木公司与九龙公司的买卖合同的效力，也受委托人三石公司指定价格的影响，但不受行纪人三木公司是否补偿差额的影响。补偿是行纪合同委托人是否接受后果的问题，不是买卖合同的效力因素。因此，可以排除A、B项。【应注意的问题】买卖合同是否对委托人发生效力，都不影响该买卖合同在出卖人（行纪人）和买受人之间的效力。★90.该批设备闲置在九龙公司的库房中被意外烧毁的损失应当由谁承担？（）A.陈某B.三石公司C.三木公司D.九龙公司【参考答案】D【考查知识点】风险的负担。【解题思路和依据】作为标的物的动产已经交付，应当由买受人承担风险。《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”说明书等资料的未交付，不影响风险的转移。【应注意的问题】由九龙公司承担风险，不影响九龙公司追究三木公司的违约责任。《合同法》第149条规定：“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。”（00.卷三.任选.1）甲有4匹马要卖掉，便对乙方说：“你先牵回去试用1个月，满意的话你就买下，价款5000元”。乙牵回了4匹马，未付款。根据民法原理，请回答81-86题。★★★81.设马1在试用期间于某日放养时被洪水冲走，该损失应由谁承担？（）A.甲B.乙C.甲和乙D.甲或乙【参考答案】B（通说认为是A）。【考查知识点】试用买卖风险的承担。【解题思路和依据】《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”标的物（动产）已经交付，因此风险应当由乙承担。乙占有、管理标的物，只有其能够规避风险，出卖人因已经交付，对规避风险已经无能为力，因此，让乙承担风险最符合合同法的精神，最公平。【应注意的问题】当前的主流观点认为应当选A项，即认为应当由甲承担风险。这种观点的理论根据是，在试用买卖中，在买受人认可之前，标的物没有交付，在买受认可之时，标的物简易交付。--这是理论上的重大误解。试用买卖是附生效条件的合同，什么时候生效呢，买受人认可时生效。这里生效的意义是所有权发生转移，而不是简易交付。交付的事实在买受人认可之前已经发生了，否则买受人如何试用？在试用买卖中，交付与所有权的转移不是同时发生的，是两个环节。★★82.设马2在试用期间生下了一匹小马，该小马应归谁所有？（）A.甲B.乙C.甲和乙D.甲或乙【参考答案】A【考查知识点】试用期间孳息的归属。【解题思路和依据】一般认为，试用买卖在买受人认可之前标的物未交付，因此依照《合同法》第163条的规定孳息应当归出卖人所有。故选A项。第163条指出：“标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后《合同法》产生的孳息，归买受人所有。”笔者认为，试用买卖在买受人认可之前已经交付，但孳息仍归甲方所有，因为试用买卖是附生效条件的合同，在买受人认可之前，交付不能发生当事人预期的给付效果，因此选择A项。答案虽同，理论根据不同。【应注意的问题】C项因是共有选择关系，D项是选择关系，故C、D可以轻易排除。但因试用买卖中存在交付，因此容易误解为孳息归买受人所有。原物（马）尚且不归买受人所有，孳息（小马）归买受人所有就会产生剥夺他人所有权的效果。如果买受人认可试用买卖，试用买卖合同发生给付效果，根据第163条规定，小马显然应当归买受人所有。★★83.设马3在试用期间逃出马圈，偷吃了邻人丙家的谷子，价值50元，对该损失应由谁承担？（）A.甲B.乙C.甲或乙D.甲和乙【参考答案】B【考查知识点】动物饲养人、管理人的责任。【解题思路和依据】乙未尽管理义务，应当承担责任。《民法通则》第127条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”【应注意的问题】乙构成侵权责任。这种侵权责任与物主无关，因此排除选项A、C、D。★★★84.设试用期间乙将马4卖与丁，乙与丁之间买卖行为的性质如何？（）A.有效行为B.无效行为C.效力未定的行为D.可撤销的行为【参考答案】A【考查知识点】买受人认可的表现方式。【解题思路和依据】合同法未作具体规定，但通说认为，买受人出卖、出租等处分试用标的物的行为，视为认可（同意购买的意思表示）。【应注意的问题】很多人认为应当选C项，即认为乙与丁之间的合同属于效力未定。其实，买受人出卖试用的标的物，是认可试用买卖的行为，试用买卖生效，因此，乙与丁之间的买卖合同不是效力未定，而是有效。★★★85.设在试用买卖期间，甲又将该四匹马卖给戊，价格5000元，甲向戊说明了与乙之间试用买卖的情况。下列表述正确的是：（）A.甲与戊之间的合同已成立，但未生效B.甲与戊之间的合同已成立，且生效C.甲与戊之间的合同是附条件的合同D.甲与戊之间的合同是附期限的合同【参考答案】AC【考查知识点】一物双卖与附生效条件的买卖。【解题思路和依据】一物双卖时，原则上两个买卖合同都能有效成立。如果试用人乙不买（不认可），则甲与戊成立的合同生效。《合同法》第45条第1款中规定附生效条件的合同，自条件成就时生效。【应注意的问题】一物双卖，第二个合同并不必然无效。★★★86.设试用买卖期限届满，乙决定购买该4匹马，但5天前甲与戊又签订了一份买卖合同，将该四匹马卖给戊，现戊由于不能取得该4匹马，欲起诉甲，依照法律戊可以向甲主张何种责任？（）A.主张缔约过失责任B.主张违约责任C.主张赔偿损失D.主张继续履行合同【参考答案】实际上无正确答案。【考查知识点】缔约责任。【解题思路和依据】为什么无正确答案？参照第85题的题干，甲向戊说明了与乙之间试用买卖的情况，因此戊对甲无权主张缔约责任，当然不能主张赔偿损失。【应注意的问题】（1）甲与戊之间的合同成立尚未生效（条件未成就），因此，不能构成违约责任；（2）如果不考虑第85题的条件，正确答案为BC。合同法司考真题-合同法历年试题精解三.案例题（02.卷四.案例.第5题）（本题8分）新疆兴都公司将500包长绒棉通过铁路运至郑州准备出售，委托郑州的伏牛公司将棉花存放于当地仓库，并约定在棉花出售后按售价比例给伏牛公司提成。伏牛公司将棉花存放于郑州北营仓库，并将仓单的复印件、发票等凭证寄回给兴都公司。半月后，兴都公司找到买家某纺织厂，双方签订了500包长绒棉的买卖合同。合同约定先由纺织厂交付总价额50％的价金，兴都公司收到该款后将委托伏牛公司把全部货物的仓单背书给纺织厂，纺织厂在提货并验收以后1个月内付清余款。过了首付款的约定期限多日，兴都公司仍未收到纺织厂的首付款，却打听到一个消息，该纺织厂因严重亏损将被其他企业收购。兴都公司立即致电伏牛公司，没有兴都公司的书面确认通知书，不得将棉花的仓单交给任何人。数日后纺织厂派人到伏牛公司取棉花仓单，并出示了与兴都公司的买卖合同和由某银行签发的付款保证书。伏牛公司见到合同及付款保证书，就将仓单背书给纺织厂，在纺织厂取完货给了回执后，就急急向兴都公司要提成。兴都公司立即回了个电传：没发给你们书面确认书怎么就随便放货，他们首付的钱还没给呢，如果这笔钱要不回来就要你们赔偿!★★1.兴都公司与纺织厂买卖合同约定的是哪种类型的交付，所交付棉花所有权从什么时候起转移?（）【参考答案】（1）拟制交付中的指示交付；（2）交付经伏牛公司背书、保管人签字或者盖章的仓单时财产所有权转移。【考查知识点】拟制交付。【解题思路和依据】（1）指示交付不是实物交付，而是转移提取标的物的权利。（2）《合同法》第387条规定：“仓单是提取标的物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利。”【应注意的问题】交付的仓单，须有保管人的签字或者盖章。★★★2．在纺织厂提交付款保证书并请求交付时，兴都公司有何理由拒绝向纺织厂交付货物?（）【参考答案】兴都公司根据《合同法》第67条的规定行使先履行抗辩权。【考查知识点】先履行抗辩权。【解题思路和依据】《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝相应的履行要求。”据此，兴都公司没有收到首付款，有权行使先履行抗辩权。【应注意的问题】行使的是先履行抗辩权，而不是不安抗辩权。因此，提供付款保证书不影响先履行抗辩权的行使。付款是收货的前提，先付款，后给货，给货的一方是后履行义务人，因此行使的是先履行抗辩权。不安抗辩权的主体是先履行义务人，因此，明确、肯定地将不安抗辩权排除。★3．伏牛公司未经兴都公司同意向纺织厂交付仓单要承担什么责任?（）【参考答案】伏牛公司应当承担违约责任。【考查知识点】违约责任的承担。【解题思路和依据】《合同法》第406条第1款规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因委托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿。”纺织厂至少是付款迟延，金钱之债的迟延，必然有损失。因此，纺织厂应当承担违约责任，承担这种违约责任的方式是赔偿损失。【应注意的问题】赔偿是以存在损失为条件的，题干中没有明确交代是否有损失，但金钱之债的迟延必然有损失，至少有利息的损失。★4．纺织厂在取得仓单但未付款以前对棉花有没有所有权?为什么?（）【参考答案】纺织厂取得所有权。仓单是提取标的物的凭证，经合法转让，即发生仓储物所有权转让的效力。物权证券经合法转让，持有人即可提取标的物。【考查知识点】指示交付时所有权的转移。【解题思路和依据】仓单是提取标的物的凭证。仓单持有人提取标的物的权利，不因委托合同的争议而发生动摇。【应注意的问题】是否付款，不是所有权取得的条件。(02.卷四.案例.第6题)（本题10分）A县的甲公司与B县的乙公司于2001年7月3日签订一份空调购销合同，约定甲公司向乙公司购进100台空调，每台空调单价2000元，乙公司负责在B县代办托运，甲公司于货到后立即付款，同时约定若发生纠纷由合同履行地的法院管辖。乙公司于7月18日在B县的火车站发出了该100台空调。甲公司由于发生资金周转困难，于7月19日传真告知乙公司自己将不能履行合同，乙公司收到传真后，努力寻找新的买家，于7月22日与C县的丙公司签订了该100台空调的购销合同。合同约定：丙公司买下这100台托运中的空调，每台单价1900元，丙公司于订立合同时向乙公司支付1万元定金，在收到货物后15天内付清全部货款；在丙公司付清全部货款前，乙公司保留对空调的所有权；如有违约，违约方应承担合同总价款20%的违约金。乙公司同时于当日传真通知甲公司解除与甲公司签订的合同。铁路运输公司：在运输过程中于7月21日遇上泥石流，30台托运中的空调毁损。丙公司于7月26日收到70台完好无损的空调后，又与丁公司签订合同准备将这70台空调全部卖与丁公司；同时丙公司以其未能如约收到100台空调为由拒绝向乙公司付款。请回答下列问题：★★1．乙公司在与甲公司的合同履行期届满前解除合同的理由是什么?在此解除合同的情形下，乙公司能否向甲公司主张违约责任?（）【参考答案】（1）理由：甲公司构成预期重大违约。（2）可以，解除合同不影响违约责任的追究。【考查知识点】预期违约与责任。【解题思路和依据】（1）《合同法》第94条规定，表明“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的，被违约一方可以通知违约方解除合同。（2）《合同法》第97条规定：合同解除后,尚未履行的,终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其它补救措施，并有权要求赔偿损失。【应注意的问题】要注意判断甲公司通知（传真告知）的性质。★2．假设乙公司以甲公司解除合同构成违约为由向法院起诉，请问哪个法院有管辖权?为什么?（）【参考答案】（1）B县人民法院。（2）双方约定履行地的法院管辖，代办托运的，货物发运地为履行地。【考查知识点】约定管辖。【解题思路和依据】（1）《民事诉讼法》第25条规定，合同当事人可以协议管辖。（2）最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第19条规定：“购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的，依交货方式确定合同履行地；采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，以提货地为合同履行地；代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行地。购销合同的实际履行地点与合同约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地。”【应注意的问题】（1）协议管辖不得违反级别管辖和专属管辖的规定。（2）代办托运的地点，是履行地点，对买卖合同而言，意味着它是财产的交付地点。★★★3.遭遇泥石流而毁损的空调的损失应由谁承担，为什么?（）【参考答案】由甲公司承担。因为乙公司对甲公司已经完成了交付。【考查知识点】风险的负担。【解题思路和依据】代办托运的发运，视为交付。【应注意的问题】本题题意不清，因为涉及几个合同，在不同的合同中，承担风险的主体和要求并不相同（如乙与丙之间由丙承担风险）。也就是说，本题的答案不具有惟一性。只能从做题技巧上判断由甲公司承担--甲公司是最终责任的承担者。★★4．乙公司认为丙公司拒绝付款构成违约，决定不返还其定金，还要求其支付36000元的违约金，问其主张能否得到支持?为什么?（）【参考答案】不能得到支持，因为违约金与定金不能合并适用，只能选择适用。《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”【考查知识点】违约金与定金在适用上的关系。【解题思路和依据】定金和违约金同时适用会产生不公平的后果。【应注意的问题】：如果乙公司选择定金，定金可以按不履行的比例适用。本案的违约金是不履行的违约金，也可以按比例适用。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第120条第2款规定：“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”★★5．丙公司与丁公司所签合同的效力如何?为什么?（）【参考答案】丙公司与丁公司所签订的合同在当前法理上属于效力未定。因为乙公司与丙公司约定了所有权保留，丙属于无权处分。《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”【考查知识点】效力未定。【解题思路和依据】当前通行的法理认为此类合同应当按照《合同法》第51条的规定确认为效力未定。所以考生了解当前的“通说”是很有必要的。尽管这种法理不无争议。【应注意的问题】按照当前的理论，效力未定不影响买受人的善意取得。（02.卷四.案例.第9题）(本题11分)某县医院根据上级文件的规定和主管部门批准，向县邮电局申请开通“120”急救电话，县邮电局拒绝开通，致使县医院购置的急救车辆和其他设施至今不能正常运转，而遭受损失。县医院遂以县邮电局为被告向县人民法院提起诉讼，请求县邮电局履行立即开通“120”急救电话的职责，并赔偿县医院的经济损失。县邮电局辨称：“120”急救电话属于全社会，不属于县医院。根据文件的规定，县邮电局确对本县开通“120”急救电话承担义务，但是不承担对某一医院开通“120”急救电话的义务。原告申办“120”急救电话，不符合文件的规定，请求人民法院驳回县医院诉讼请求。县人民法院经审理查明：医疗机构开通“120”急救电话的程序是：经当地卫生行政部门指定并提交书面报告，由地、市级卫生部门审核批准后，到当地邮电部门办理“120”急救电话开通手续。原告县医院是一所功能较全、急诊科已达标的二级甲等综合医院，具备设置急救中心的条件。县卫生局曾指定县医院开办急救中心，开通“120”急救电话。县医院向县邮电局提交了开通“120”急救专用电话的报告，县邮电局也为县医院安装了“120”急救电话，但是该电话一直未开通。县医院曾数次书面请求县邮电局开通“120”急救电话，县邮电局仍拒不开通。现问：★★1.本案县医院与县邮电局的争议属于民事争议还是行政争议？为什么？（）【参考答案】本案县医院与县邮电局的争议属于行政争议，非民事争议。【考查知识点】行政法·行政行为。【解题思路和依据】（1）我国法律规定邮政企业属于“公用企业”，其首先担负着为社会提供公共服务的职能。如120电话就属于邮政企业为公众提供“公共服务”的手段之一。同时，公用企业一般都依据法律、法规授权行使部分行政管理职能。如邮电局对120电话的开通审批管理等，即是其行使行政管理职能的体现。因此，本案应是行政争议。（2）邮电局开通120电话的义务直接来自于行政法规的规定，而不是其与医院的双方约定。“根据文件的规定，县邮电局确对本县开通“120”急救电话承担义务。”这说明开通120电话是邮电局的法定义务。（3）开通120电话属于政府的一般许可行为。从“文件”规定看，它规定了开通120电话的申请条件和开通程序，并未限制数量抑或规定只能独占使用。这就说明：只要符合开通的法定条件，任何医院都可以申请开通，邮电局都必须许可。【应注意的问题】本题是有争议的，但从卷面情况必有一道行政法案例，故应作为行政诉讼案件。★★2.原告的赔偿请求能否得到支持？为什么？（）【参考答案】赔偿请求不应得到支持。【考查知识点】国家赔偿法·赔偿范围。【解题思路和依据】依照我国法律规定，行政主体违法行使行政职权，给当事人造成损失的应当依照国家赔偿法进行赔偿。邮电局在相对人符合法定条件的情况下，不履行开通120电话职责的行为明显违法，由此而给医院造成的直接经济损失依法应当赔偿。但本案中，由于医院并没有产生直接经济损失，而间接损失不属于国家赔偿的范围。【应注意的问题】虽是行政争议，但并不意味着必须赔偿，二者构成要件不同。★3.如果人民法院判令县邮电局自判决生效之日起15天内为原告开通“120”急救电话，县邮电局拒不开通，人民法院可以采取哪些措施？（）【参考答案】根据以上规定，一审法院可以采取以下措施：（1）对邮电局按日处以50-100元罚款；（2）向邮电局上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议，由上述机关进行处理；（3）如邮电局拒不履行判决情节严重构成犯罪的，可依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。【考查知识点】行政诉讼法·强制执行措施。【解题思路和依据】《行政诉讼法》第65条第1款规定，当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。第3款规定：行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：（1）对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的帐户内划拨；（2）在规定期限内不履行的，从期满之日起，对行政机关按日处50元至100元的罚款；（3）向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；（4）拒不履行判决、裁定情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。【应注意的问题】本案最直接的强制措施是罚款，其他两项措施并非必须、必然采取。但考试不必较真，可答可不答或者吃不准的，还是多答为妙。（00.卷四.案例.第3题）（本题9分）某甲和某工厂订立一份买卖汽车的合同，约定由工厂在6月底将一部行使3万公里的卡车交付给甲，价款3万元，甲交付定金5000元，交车后15日内余款付清。合同还约定，工厂晚交车1天，扣除车款50元，甲晚交款1天，应多交车款50元；一方有其他违约情形，应向对方支付违约金6000元。合同订立后，该卡车因外出运货耽误，未能在6月底以前返回。7月1日，卡车在途经山路时，因遇雨，被一落下的石头砸中，车头受损，工厂对卡车进行了修理，于7月10日交付给甲。10天后，甲在运货中发现卡车发动机有毛病，经检查，该发动机经过大修理，遂请求退还卡车，并要求工厂双倍返还定金，支付6000元违约金，赔偿因其不能履行对第三人的运输合同而造成的经营收入损失3000元。另有人向甲提出，甲可以按照消费者权益保护法请求双倍赔偿。工厂意识到对自己不利，即提出汽车没有办理过户手续，合同无效，双方只需返还财产。现请回答下列问题：★★1.汽车买卖合同是否有效？（）【参考答案】有效。【考查知识点】登记对汽车买卖合同效力的影响。【解题思路和依据】过户手续（登记）是出卖人应当履行的义务，而不是合同生效的条件。否则，就把合同成败的权柄交给一方当事人的手中，这显然是违背合同法精神的。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第9条规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法律辩论终结前当事人仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效，法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的；当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”对于汽车买卖合同，法律、行政法规并未规定登记是合同生效的必要条件，因此未登记不影响合同的效力。【应注意的问题】很多人把登记当作合同生效的要件，这是过时的观点、错误的观点。登记是一种公示方法，除非法律有明确、具体的规定（如《担保法》第41条、第42条、《专利法》第10条第3款），否则登记不能成为否定合同效力的因素。★★★2．卡车受损，损失应由谁承担？（）【参考答案】由工厂承担毁损的风险。【考查知识点】买卖合同风险的负担。【解题思路和依据】因风险发生在未交付之前，所以由工厂承担。《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”--只有法律才有权“另有规定”，行政法规不能“另有规定”。【应注意的问题】（1）很多人认为，未办理登记，风险应当由出卖人负担。因为出卖人占有、使用标的物，其最有条件规避风险、需有义务规避风险，而买受人某甲对风险的规避是不能采取积极行动的。从法理上看，交付之前由出卖人承担是公平的，是符合合同正义的。合同正义要求两个公平：一是利益的分配公平；二是风险的分配公平。（2）标的物是否为特定物，对风险的承担没有影响。对于动产而言，关键看是否交付。★★3．甲能否按照消费者权益保护法请求双倍赔偿？（）【参考答案】不能请求双倍赔偿。【考查知识点】欺诈的加倍赔偿规则。【解题思路和依据】欺诈的加倍赔偿规则，规定在《消费者权益保护法》第49条，消费者权益保护法规范经营者与生活消费者之间的关系。本案的双方都是经营者，都不是生活消费者，因此本案不能适用消费者权益保护法关于加倍赔偿的规定。【应注意的问题】消费者权益保护法调整生活消费法律关系，因此“知假买假”的经营行为，不能适用该法加倍赔偿的规定。--当然本案中尚不存在知假买假的问题。★★4．甲能否要求退车？（）【参考答案】甲可以退货。【考查知识点】买卖合同的违约责任。【解题思路和依据】出卖人有瑕疵担保义务，发动机进行了大修理，出卖人应当告知买受人。如果发动机进行大修理，属于根本性违约，买受人可以根据《合同法》第94条的规定，解除合同。退货，实际上是解除合同的要求。但是本题中的出卖人是否构成根本性违约，发动机大修理是否损害了买受人的根本利益和合同目的，并未交代清楚，本题的答案只是根据常理揣测。另外《合同法》第111条还规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”根据此条，也可以推断出甲可以退货的结论。【应注意的问题】要求退货是解除合同的意思表示，因此必须考虑违约是轻微违约，还是重大违约。轻微违约不能单方解除合同；重大违约，被违约人可以单方解除合同。★★5．甲能否请求工厂支付违约金并双倍返还定金？（）【参考答案】不能合并适用。【考查知识点】违约金与定金在适用上的关系。【解题思路和依据】《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”【应注意的问题】违约金与定金的适用，是选择适用，不能合并适用。有权选择的一方，是被违约的一方。★★6．甲能否请求工厂赔偿经营损失？（）【参考答案】可以要求赔偿经营的损失，经营的损失，实际上是可得利益的损失。【考查知识点】可得利益的赔偿及违约金与赔偿金的关系。【解题思路和依据】《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”从已知的条件来看，3000元营业收入的损失，是可得利益的损失，可以要求赔偿。【应注意的问题】赔偿可以赔偿金的形式，也可以违约金的形式。在本案中，双方在合同中约定：“一方有其他违约情形，应向对方支付违约金6000元。”本题存在题意不清的问题，依照已知条件，只能将此处违约金解释为质量瑕疵的违约金。如果甲方退货，瑕疵履行的违约金不能适用。因此，甲方可以要求赔偿，赔偿包括经营损失的3000元。但是赔偿金不能与6000元的违约金合并适用。无论如何，对同一种违约行为，不能将违约金与赔偿金并用。否则就会造成双重请求的不公平后果。本案中，对于不履行（退货、解除合同之后的效果等于不履行）只能适用不履行的违约金，但不履行的违约金并未约定，因此只能适用赔偿金。★★7．甲能否同时请求工厂支付6000元违约金和支付每天50元的迟延履行违约金？（）【参考答案】在不解除合同（退货）的前提下，甲可以请求支付6000元违约金和每天50元的迟延履行违约金。【考查知识点】不同性质的违约金在适用上的关系。【解题思路和依据】前已述及，6000元的违约金只能解释为质量瑕疵的违约金，它与迟延履行的违约金性质不同、功能不同，可以合并适用。【应注意的问题】违约金即使过高，也不影响甲的请求，但违约方可以根据《合同法》第114条第2款的规定，要求降低。（00.卷四.案例.第6题）（本题10分）A县甲借给B县乙10万元，B县乙借给C县丙20万元，此两项借款均已届还款期限，甲急于用款，但经调查了解乙无力还款，便多次催促乙向丙索还欠款，乙置之不理。请问：★★1．在已知乙无力还款的情况下，甲欲实现债权，可行使何种权利？（）【参考答案】甲可以行使代位权。【考查知识点】代位权。【解题思路和依据】《合同法》第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”题干中有两个重要的条件：乙无力还款；乙置之不理。【应注意的问题】债务人怠于行使债权，是指不以诉讼、仲裁的方式行使债权。★2．甲基于第1问中所指的权利，如果提起诉讼，如何确定乙和丙的诉讼地位？（）【参考答案】债务人乙是第三人，次债务人丙是被告。【考查知识点】代位权中债务人、次债务人的诉讼地位。【解题思路和依据】最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第16条第1款规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”【应注意的问题】行使代位权的效果直接归属于甲（原告），不能认为归属于债务人。★3.甲提起第2问中所指的诉讼，什么地方的人民法院具有管辖权？（）【参考答案】C县人民法院。【考查知识点】代位权诉讼的地域管辖。【解题思路和依据】最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第14条规定：“债权人依照合同法第74条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”【应注意的问题】应当先确定当事人的诉讼地位，循原告就被告的思路确定管辖。★4．假设甲提起第2问中所指的诉讼，法院受理后，D县丁又提出乙欠其5万元货款，到期无力归还，因此，丁采取与甲同样的实现债权的方式，向该法院起诉。这种情况下，法院对甲和丁各自提起的诉讼如果合并审理，甲和丁在民事诉讼上是什么关系？（）【参考答案】甲和丁都是原告，是普通共同诉讼人的关系。【考查知识点】代位权诉讼的合并审理。【解题思路和依据】最高人民法院《关于适用<中中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第16条第2款规定：“两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。”【应注意的问题】两个以上债权人分别提起代位权诉讼的，如果总债权数额大于第三人债务的数额，应当按照债权的比例受偿。但本案中，总债权为15万元，而第三人的债务为20万元。因此不存在按比例的问题。★5．假设甲提起第2问中所指的诉讼，但没有足够的证据证明乙与丙之间存在借贷关系，法院是否应当受理起诉？为什么？（）【参考答案】不应当受理。【考查知识点】代位权诉讼的受理。【解题思路和依据】代位权是将债的效力扩张至第三人（次债务人），如果不能证明债务人与次债务人的债权债务关系，行使代位权就丧失了依据。【应注意的问题】债权人有义务证明债务人与次债务人之间存在债权债务关系，而次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。★6．假设甲提起第2问中所指的诉讼，诉讼过程中法院得知乙与丙之间的借贷关系存在争议，并根据双方签订的仲裁协议正在进行仲裁，法院对甲提起的诉讼应当如何处理？为什么？（）【参考答案】应当中止代位权诉讼。【考查知识点】中止诉讼。【解题思路和依据】因为代位权诉讼应当以仲裁案件的结果为依据。【应注意的问题】仲裁案件正在审理过程之中，法律应当承认仲裁的效力。如果乙与丙的合同虽有仲裁条款或者仲裁协议，但是并未提起仲裁。在这种情况下，债权人甲并不受乙与丙仲裁条款的约束，仍然可以提起代位权诉讼。★★7.假设出现第4问所述的情况，一审法院判决支持甲和丁的诉讼请求，丙提起上诉，在第二审程序中甲又向法院提出乙除欠其10万元借款外，还拖欠货款8万元，请求采取同样的诉讼方式实现这一债权，从程序上看，法院应当如何处理这一诉讼请求？（）【参考答案】受诉法院根据当事人的自愿，可以就甲新增加的8万元诉讼请求中的5万元进行调解。调解不成或者当事人不愿意调解的，告知甲另行起诉。甲实际上只能就5万元另行提起代位权诉讼。【考查知识点】二审中独立诉讼请求的处理。【解题思路和依据】（1）最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第184条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”（2）最高人民法院《关于适用<中中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第21条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”丙欠乙20万元，债权人甲的债权是10万元，债权人丁的债权是5万元，可以行使代位权的总债权是15万元，次债务人还有5万元的债务可供代位权人行使权利。【应注意的问题】要注意计算次债务人债务的数量。★★8．假设在第二审程序中，二审法院发现本案一审的审判长是原告人甲的前妻，未进行回避，二审法院可以作何程序上的处理？（）【参考答案】裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。【考查知识点】民事诉讼中的回避。【解题思路和依据】《民事诉讼法》第153条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第181条的规定，二审法院发现第一审法院的审理本案的审判人员应当回避而未回避的，裁定撤销原判，发回重审。【应注意的问题】应当了解哪些人员应当回避。这是常见的考点。（99.卷四.案例.第2题）（本题12分）甲公司需要乙公司生产的一套精密成套设备，双方找丙公司商议，由丙公司购买并直接租给甲公司。甲、乙、丙三方签订了如下合同：（一）由丙公司付给乙公司货款500万元；（二）乙公司将精密成套设备代办托运给甲公司；（三）甲公司承租该设备，期限为10年，每年租金为80万元。该合同由甲、乙、丙公司的法定代表人签字，甲、丙公司加盖了合同专用章，乙公司未加盖合同专用章。丙公司签订上述合同后，为筹措资金欲向丁银行借款300万元，丁银行要求提供担保，丙公司请求戊公司作保，戊公司允诺。丙、丁、戊签订了如下合同：(1)丁银行借给丙公司300万元，预扣1年的利息30万元，实际交付丙公司270万元；（2）戊公司承担保证责任，但丙公司应付给戊公司担保费30万元。合同由三方签字并加盖了各自的合同专用章。乙公司签订合同后与庚公司又签订了一份运输合同。甲公司签订合同后，为顺利安装和*作该设备，又与辛公司签订了一份技术咨询合同，但合同未约定根据咨询意见作出决策的损失承担。根据合同法及相关法律回答下列问题：★1．甲、乙、丙之间的合同属于合同法上的哪种合同？（）【参考答案】融资租赁合同。【考查知识点】合同的性质。【解题思路和依据】《合同法》第237条规定：“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”该题涉及的法律关系较多，用示意图表示如下：乙公司丙公司（出卖人）（买受人、出租人）甲公司（承租人）【应注意的问题】融资租赁合同包含了两个法律关系。融资租赁的两个法律关系有时体现在一份合同书之中，有时买卖与租赁分别签订合同，体现在两份合同书之中。★★2．现设乙公司以未加盖合同专用章为由，主张合同无效，其理由能否成立？为什么？（）【参考答案】其理由不能成立。因为签字、盖章有其一即可。依据《合同法》第32条的规定，签字与盖章是选择关系，并不要求必须并存。【考查知识点】合同成立的外部要件。【解题思路和依据】《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”签字是指法定代表人签字或者代理人签字。本案中乙公司的法定代理人签字已经满足了法律对合同成立外部要件的要求。【应注意的问题】签字、盖章是对合意的认可，因此是外部条件。★★3．丙与丁银行的借款合同中的借款数额应为多少？为什么？（）【参考答案】实际应为270万元。因为《合同法》第200条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”本题有点题意不清。合同借款额是300万元，实际借款额为270万元。【考查知识点】借款数额的计算。【解题思路和依据】应当以实际交付的借款额来计算数额。【应注意的问题】合同借款额是300万元，实际借款额是270万元，甲公司可以要求实际履行，再支付30万元。★4．丙、丁、戊所签的合同中约定支付30万元的担保费是否有效？为什么？（）【参考答案】有效。【考查知识点】有偿担保。【解题思路和依据】丙与丁之间是借款合同，丙与戊之间的委托合同。委托合同可以是有偿的，也可以是无偿的。【应注意的问题】提供担保者可以要求报酬，如担保公司就是以担保费作为盈利和生存基础的。★★5．现设丙公司到期不能偿还丁银行的借款，戊公司应承担何种性质的保证责任？为什么？（）【参考答案】戊公司应当承担连带保证责任，因为根据已知的条件，债权人丁银行没有与保证人戊公司约定保证方式。【考查知识点】连带保证责任的成立。【解题思路和依据】《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”【应注意的问题】保证方式应当由债权人与保证人约定，因为保证合同是债权人与保证人之间的法律关系。债务人（被保证人）与保证人之间的合同是委托合同。★★6．现设乙公司交付的设备质量不符合要求，甲公司可否向乙公司追究违约责任？为什么？（）【参考答案】甲公司不能直接向乙公司追究违约责任，这是因为合同的相对性。买卖关系存在于乙公司与丙公司之间。甲公司直接向乙公司追究责任，应当有当事人之间的约定。【考查知识点】融资租赁合同违约责任的追究。【解题思路和依据】《合同法》第240条规定：“出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。”由此可见，由承租人甲公司直接向出卖人索赔（是追究违约责任的一种方式），须有当事人的约定。【应注意的问题】很多人认为，承租人可以直接向出卖人主张权利。他们的根据是《合同法》第239条：“出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，出卖人应当按照约定向承租人交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。”应当注意，承租人享有的是与受领标的物有关的权利，应当是检验、提出数量、质量异议等权利，而不是要求出卖人向承租人承担违约责任的权利。★7．现设甲公司根据辛公司的符合要求的咨询报告进行*作发生事故，辛公司是否承担赔偿责任？为什么？（）【参考答案】辛公司不承担责任，因为辛公司只对自己的咨询报告负责。【考查知识点】技术咨询合同责任的承担。【解题思路和依据】《合同法》第359条第3款规定：“技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人承担，但当事人另有约定的除外。”【应注意的问题】关键词是“符合要求”。★★8．现设庚公司因承运设备中有过错造成设备损失，应由谁向庚公司索赔？为什么？（）【参考答案】由丙向庚公司索赔。【考查知识点】代办托运的索赔。【解题思路和依据】乙为丙代办托运，在标的物交付给承运人后，视为交付，丙为所有权人，因此丙有权向庚索赔。【应注意的问题】（1）如果乙以甲的名义代办托运，甲可以行使索赔权。（2）有人认为，乙公司享有索赔权，因为乙公司是运输合同的托运人。如果乙公司以自己的名义托运，乙公司也有索赔权。（3）答案众多，问题的关键在于对代办托运含义的理解。笔者认为，本题题意不是十分清楚。★9．现设乙公司向甲公司交付货物后，甲公司使用过程中部分部件正常磨损，需要维修，该维修费应由谁承担？为什么？（）【参考答案】该维修费应当由承租人甲公司承担。因为甲公司承担法定的维修义务。【考查知识点】租赁物维修费的承担。【解题思路和依据】《合同法》第247条第2款规定：“承租人应当履行占有物租赁期间的维修义务。”【应注意的问题】融资租赁的维修义务与租赁合同的维修义务有所不同。一般租赁合同的维修义务由出租人承担，另有约定的除外。★10．现设辛公司在提供技术咨询过程中形成了一项新的技术成果，且未与甲公司约定该技术成果的归属。该技术成果归谁享有？为什么？（）【参考答案】该技术成果归辛公司，因为法律的原则是谁完成归谁。这样是公平的，也促进了科研的发展。【考查知识点】技术咨询合同成果的归属。【解题思路和依据】《合同法》第363条规定：“在技术咨询合同、技术服务合同履行过程中，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果，属于委托人。当事人另有约定的，依照其约定。”也就是说，即使借助他人的资料和条件，仍然是谁的智力，谁享有智力成果。【应注意的问题】谁完成归谁是一般规则，对其他技术合同也是如此。2007司考真题-合同法历年试题精解★★★1.（02.卷三.单.13）张某是某企业的销售人员，随身携带盖有该企业公章的空白合同书，便于对外签约。后张某因收取回扣被企业除名，但空白合同书未被该企业收回。张某以此合同书与他人签订购销协议，该购销协议的性质应定?（）A．不成立B.无效C．可撤销D.成立并生效【参考答案】D【考查知识点】表见代理。【解题思路和依据】使用加盖公章的空白合同书与相对人签订合同，使相对人有理由认为对方有代理权。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”【应注意的问题】使用加盖公章的空白合同书与他人订立合同的效力，曾被司法解释所肯定，所以，考生应当了解司法解释的规定。利用司法解释的观点出题，已经是一个规律。★★★2.（00.卷三.单.14）甲是乙企业的销售人员，随身携带盖有乙企业公章的空白合同书，便于随时对外签约。后甲因收取回扣被乙企业除名，但空白合同书未收回。甲以此合同书与丙签订购销协议，该购销协议的效力应如何认定？（）A．不成立B.无效C.效力待定D.有效【参考答案】D【考查知识点】表见代理。【解题思路和依据】《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”从已知的条件来看，已经构成表见代理。此题的缺陷在于没有揭示相对人是否为善意的相对人。【应注意的问题】狭义无权代理是可追认的合同（所谓效力未定）；表见代理并非有权代理，而是无权代理，如果无其他违法事由，则合同有效。作这样的规定是为了保护相对人的利益，保护交易安全。★★★3.（99.卷三.多.49）甲委托乙采购茶叶，并给乙一份无期限限制的授权委托书。10月，甲通知乙取消委托，并要求乙交回授权委托书，乙因故未交。11月，乙以甲的代理人的名义与丙订立了一份价值10万元的茶叶订购合同，在这一实例中，下列表述哪些是正确的？（）A．如果丙能提供甲的授权委托书，乙的代理行为就有效，甲应履行与丙的合同B．如果丙不能提供甲的授权委托书，则乙的代理行为属于无权代理行为，若经甲追认可发生效力C．如果丙不能提供甲的授权委托书，丙可以催告甲在1个月内予以追认，若甲在此期限内未作表示，视为拒绝追认D．若丙明知乙的代理权已终止而仍与之订立该合同，由此给甲造成损失，则只能由丙对甲承担责任【参考答案】ABC【考查知识点】表见代理、无权代理。【解题思路和依据】（1）A项构成表见代理，因此，命题是正确的。（2）如果丙不能提供甲的授权委托书，则不能构成表见代理，此种情况适用《合同法》第48条第1款的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”无权代