《虚拟货币监管入刑化趋势解读》系列之三：“924政策”解读（上）

关于涉案企业合规第三方监督评估机制若干实践问题的思考（一）本文将着重对于《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（简称《通知》，俗称“924政策”）的前两部分内容进行详细解读。在虚拟货币监管趋严，直至纳入刑事监管范畴的同时，我国数字人民币的发展则处于稳定状态，数字人民币作为法定数字货币，与虚拟货币均属数字货币项下的子概念，而二者的核心区别在于是否具有法偿性；虽然NFT与虚拟货币都以区块链技术为支撑，但二者存在较大差别，且与虚拟货币政策趋紧的态势所不同，除去行业协会提示外，NFT暂不存在直接相关的监管政策。一.概述924政策包含两个通知，即《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》和《国家发展改革委等部门关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》（以下简称《通知》）。首先，从发文类别来看，924政策属于规范性文件。规范性文件是指法律范畴以外的其他具有约束力的非立法性文件，在一定时期对某一领域范围具有约束力，具体形式有条例、规定、通告、办法、决定。924政策就是以“通知”形式予以发布。其次，从发文内容来看，对于虚拟货币交易行为定性为“非法金融活动”。924政策以规范性文件的形式提出虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位，明确了虚拟货币相关业务活动在中国境内属于非法金融活动。对于开展相关非法金融活动构成犯罪的，依法追究刑事责任。对于虚拟货币交易所的行为，发文内容已经传递出国家开始大力整顿的信号，从行政到刑事都会有所动作，释放出逐步入刑化的信号。但对于为虚拟货币交易提供帮助（营销宣传、支付结算、技术支持等服务）的主体，目前提出要追究有关责任，没有明确提出追究行政还是刑事责任，相对比针对交易所的态度，会相对缓和一些，立即被作为刑事调查对象的可能性比较低，但根据这一政策，随着虚拟货币境内用户不断清退进程，下一步的整顿趋势将会向提供服务的企业扩展，在未来被纳入刑事管辖的可能性较大。再次，从发文机关来看，《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》的发文机关包含公检法在内，因此无论对于交易所，还是对于为交易所提供服务的企业都会有被追究刑事责任的可能性，只是从时间的紧迫程度和打击力度上会有较大区别。但结合刑事司法实践，不排除在出现极端事件的情况下（例如社会维稳事件爆发），司法机关立即开展刑事调查以及刑事强制措施的可能。综上，人民银行牵头联合十部委共同发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（以下简称“《通知》”）以规范性文件的形式提出虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位，明确了虚拟货币相关业务活动在中国境内属于非法金融活动。开展与虚拟货币相关的交易、炒作业务可能涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等行为，根据《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”），可能构成擅自设立金融机构罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。二.《通知》第一部分解读《通知》第一部分在于明确虚拟货币和相关业务活动本质属性。总体而言，对于虚拟货币及其相关活动进行了法律上的界定，明确虚拟货币不具有与法定货币同等的法律地位，无法实现货币基本职能，不能在市场上流通使用。对于与虚拟货币相关的业务活动，均属于非法金融活动，民事法律层面不受到我国法律保护，情节严重造成恶劣影响的，还可能导致相关责任人承担刑事法律责任。《通知》第（一）条指出，虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位。如上所述，虚拟货币与法定数字货币均属于数字货币范畴下的子概念，具有使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在等特点。但是与法定数字货币最大的区别在于，虚拟货币不具有法偿性，即缺少保障货币价值的信用基础。这一特征直接导致虚拟货币发行数量不固定、价格长期处于剧烈波动的现状，进而导致虚拟货币市场混乱与投机行为井喷式增长，对经济发展与社会稳定具有消积影响。因此，虚拟货币不应且不能作为货币在市场上流通使用。但笔者在此需要说明的是，不具有法偿性并不代表不具有财产性属性，目前国内已经有很多案例承认了虚拟货币的财产性属性，具有价值。《通知》第（二）条指出，虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动，对于该类活动一律严格禁止，坚决依法取缔；若符合《刑法》规定构成犯罪的，依法追究刑事责任。本条中对虚拟货币相关业务活动进行了列举式说明，包括开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等。对于与虚拟货币相关的业务活动，该条同样指出可能涉嫌的非法经营活动类型，包括非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等。虽然并未对持有虚拟货币行为本身加以界定，即持有虚拟货币仍属于法律未明确禁止的行为。但是以虚拟货币为中心所衍生的一切活动，均属于非法金融活动，在我国境内一律受到严格禁止，甚至涉嫌刑事犯罪。与之前文件中对于虚拟货币相关业务采取碎片化禁止的方式所不同，《通知》本次采取了类似于毒品、淫秽物品的态度，严格禁止虚拟货币的使用与流动，以强硬的立场明确虚拟货币业务活动的非法属性，划定了虚拟货币相关行为的法律界限。《通知》第（三）条指出，境外虚拟货币交易所通过互联网向我国境内居民提供服务同样属于非法金融活动。在第（二）条明确境内虚拟货币业务属于非法金融活动的基础上，根据保护管辖原则，境外主体如果在我国领域外对我国国家或者公民采取相应违反我国法律的行为，仍然要受到我国法律约束。但如何约束，该条也给出了答案，即根据属地管辖原则，这些境外虚拟货币交易所的境内工作人员以及在我国境内的法律主体，包括自然人、法人及非法人组织，只要其明知或应知其从事虚拟货币相关业务，仍提供营销宣传、支付结算、技术支持等服务，我国相关部门便可依法追究有关责任。具体而言，一是对于通过互联网向我国境内居民提供服务的境外交易所，其通过互联网向我国境内居民提供的虚拟货币业务属于非法金融活动。也就是说，即使交易所位于我国境外，由于其所提供的服务涉及我国境内法律主体，与所涉主体相关的虚拟货币服务亦会被认定为非法金融活动。二是对于上述境外交易所中的境内工作人员，由于其在交易所内从事与虚拟货币相关的业务，并且业务对象涉及我国境内主体，该行为便属于非法金融活动。根据其业务范围及交易金额，可能涉嫌非法经营罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、洗钱罪、逃汇罪等金融类犯罪。换言之，即使境外交易所无法受到我国法律的直接管辖，但由于部分工作人员位于我国境内，便为我国法律适用提供了着力点与突破口。根据相关工作人员的工作内容及产生的影响，会由个人对单位所实施的非法行为承担责任。三是对于境内为上述业务提供服务的自然人、法人及非法人组织，若该企业明知或应知其从事虚拟货币相关业务，同样被视为非法活动，依据其严重程度，可能涉嫌前述犯罪的共同犯罪，或单独构成帮助信息网络犯罪活动罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪。其中，“服务”包括提供营销宣传、支付结算、技术支持等服务。“明知或应知”并不要求主观上明确知晓被帮助对象实施犯罪的全部内容，仅需要经过客观条件判断，知晓被帮助对象可能实施犯罪即可。[1]这一方面对相关技术服务提供者加以提醒与警示，对于自身所涉及服务行为，认真区分相对方的身份、经营范围、经营资质，谨防成为非法金融活动的帮助者和参与者。另一方面也要求相关从业人员加强辨识能力，了解自身行为的法律属性，认清非法活动的法律后果，不要因侥幸心理换来牢狱之灾。《通知》第（四）条指出，参与虚拟货币投资交易活动存在法律风险。结合前述条款，与虚拟货币相关的业务活动均属于非法金融活动，不受我国法律保护。因此我国管辖范围内的法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品的行为，属于与虚拟货币相关的业务活动，不受到我国法律保护。以此为内容的民事法律行为，违背公序良俗的无效，由此引发的损失由其自行承担。若相关行为涉及数额较大、情节严重，影响恶劣，涉嫌破坏金融秩序、危害金融安全的，还会引起刑事法律责任，由相关部门依法查处。结合我国《民法典》第157条之规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。我国法律主体投资虚拟货币及相关衍生品的行为，根据《通知》规定，如果违背公序良俗，在法律上属于无效行为。据此，就需要对什么是“公序良俗”进行解释，什么行为才属于违背公序良俗的行为进行界定。（原）《民法通则》规定的“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，实质上就是指公序良俗，只是当时未明确使用公序良俗这一概念。《民法总则》和《民法典》立法时对此进行了突破，明确使用公序良俗这一概念。公共秩序，是指政治、经济、文化等领域的基本秩序和根本理念，是与国家和社会整体利益相关的基础性原则、价值和秩序。善良风俗，是指基于社会主流道德观念的习俗，也可称为社会公共道德，是社会成员所普遍认可、遵循的道德准则。《民法典》中更是有12条[2]提及公序良俗，其中第一百五十三条第二款规定违背公序良俗的民事法律行为无效。体现了法律对意思自治的限制，但由于公序良俗概念本身弹性较大，在具体案件中应审慎适用，避免过度克减民事主体的意思自治。民法学说一般采用类型化方式，对违反公序良俗的行为进行了分类，包括但不限于以下：（1）危害国家政治、经济、财政、税收、金融、治安等秩序类型；（2）危害家庭关系行为类型；（3）危害性道德行为类型；（4）违反人权和人格尊严行为类型；（5）限制经济自由行为类型；（6）违反公平竞争行为类型；（7）违反消费者保护行为类型；（8）违反劳动者保护行为类型等。因此对于每个行为是否属于违背公序良俗，需要根据上述类型进行具体的分析与判断，并没有统一的标准与方法。在此法官自由心证的空间就很大。也正因如此，民法典的第153条第二款在具体案件中应当审慎适用。从而推导出对于《通知》中第（四）条中虚拟货币投资交易活动的无效判断，在现实生活中也应当需要审慎处理，否则同样会过度克减民事主体的意思自治。以上内容也可以看出，国家对于涉及到公民个体虚拟货币投资方面的无效认定相较于相关公司、机构等主体以平台方式为虚拟货币交易提供服务的打击力度显然是轻缓很多。但如果老百姓进行的并非真正的虚拟货币投资行为，而是受到蒙骗，被其他主体以虚拟货币为幌子、为概念，国家就需要采取强有力的刑事打击手段了。根据2018年8月24日银保监局、中央网信办、公安部、人民银行、市场监管总局联合发布的《关于防范以“虚拟货币”“区块链”名义进行非法集资的风险提示》第二条，现存不法分子利用虚拟货币概念行非法集资、传销、诈骗之实，通过幕后操纵所谓虚拟货币价格走势、设置获利和提现门槛等手段非法牟取暴利。相关行为欺骗性、诱惑性、隐蔽性较强，一般公众难以自行察觉，受害者往往人财两空之后才恍然大悟。因此，《通知》通过强调虚拟货币投资交易存在法律风险，相关违背公序良俗的投资行为位于我国法律保护范畴之外，提示我国法律主体远离与虚拟货币相关的活动，以防遭受财产损失。三.《通知》第二部分解读《通知》第二部分在于要求有关部门建立健全应对虚拟货币交易炒作风险的工作机制。《通知》第（五）条指出，处理重大问题的监管主体及联合工作机制。为应对解决虚拟货币交易中出现的重大问题，人民银行将与中央网信办、最高人民法院、最高人民检察院、工业和信息化部、公安部、市场监管总局、银保监会、证监会、外汇局等部门建立工作协调机制，督促指导各地区按统一部署开展工作。该条明确提出，为应对虚拟货币及其产生的相关问题，人民银行作为牵头单位，将联合与虚拟货币业务有联系的其他部门共同处理。值得注意的是，本次部门协同联动中不仅包括与人民银行同属行政机关的工信部、公安部等部门，还将最高人民法院、最高人民检察院两大司法机关纳入其中，释放出本次部门联动将强调通过法律手段处理问题的方式纳入其中。通过司法机关的介入，可以从刑、民、行三大法律角度同时对虚拟货币交易炒作风险加以处理，全方位应对过程中出现的法律风险及法律问题。同时，两部门的介入也表明，在将来一段时期内，伴随对虚拟货币交易非法性的明确，存在在此基础上出台专门司法解释的可能性。《通知》第（六）条指出，监管责任主体及牵头部门。对于防范和处置虚拟货币交易炒作相关风险，由各省政府对本行政区域内负责，由地方金融监管部门牵头，国务院金融管理部门分支机构以及网信、电信主管、公安、市场监管等部门参加，从事前、事中、事后三方面同步推进，下狠力气处理虚拟货币炒作问题，以维护经济金融秩序和社会和谐稳定。由此可见，对于虚拟货币交易炒作行为的治理，将作为省级政府的责任内容，给予相关治理工作高度的优先级与整治强度力度。在地方各级政府与相关部门落实过程中，虚拟货币相关问题的处理，或将作为治理成效考核的重要标准和评价依据，引起具体执行人员的高度重视。这一形势下，不排除基层治理过程中矫枉过正行为的产生，一切与虚拟货币相关的行为都将受到严格禁止，相关企业与个人应当及时进行风险切割，以防在本次“严打”态势下对自身造成的不利影响与非必要损失。总体而言，第二部分展现出我国目前对于虚拟货币交易炒作风险的高度重视，并将为此采取全面、严厉的整治措施。其所涉部门之广、程度之深，对于金融行业将产生重大影响。对于相关从业人员而言，应当及早意识到形势之严峻，尽早采取相关措施，整改业务内容，依法依规开展金融活动，以防产生不必要的后果与负面影响。[注]

[1]

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条，为他人实施犯罪提供