油污损害赔偿的法律适用课件

第六章债权(Obligation)

第一节概述

债的关系在国际民事流转中占有十分重要的地位。国际私法中的债权是指含有涉外因素的债权。

第六章债权(Obligation)

1

一、债的特点（与国内相比）

1、在债的关系构成上，私法上的债是具有涉外因素之债；2、处理争议的机构不同，私法上的债可能在本国法院、仲裁机构；也可以在外国法院或外国仲裁机构；3、处理争执时适用的法律不同。私法上的债有国际条约的，依国际条约规定，无国际条约的可能导致适用冲突法的有关规则，可能导致国内法和外国法的适用；4、大量适用统一实体法；5、它随着一国对外政策和国际形势的变化而变化。

一、债的特点（与国内相比）

1、在债的关系2

二、债的分类

1、对外贸易领域和非对外贸易领域2、合同之债(合意之债)和非合同之债（法定之债，如侵权行为）

二、债的分类

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第二节合同之债(Obligationofcontract)一、合同之债的法律冲突及解决途径法律冲突。涉外合同会涉及当事人的缔约能力、合同形式、合同是否成立、合同成立时间、合同生效、合同内容的解释、合同履行、违约责任等问题。由于各国法律规定的不同就全产生法律冲突。解决途径。冲突法途径（间接方法）：A、国内冲突法B、统一冲突法实体法途径（直接方法）：A、统一实体法B、实体性国际惯例第二节合同之债(Obligationofcontr4涉外合同之债由哪个国家法律调整？一个涉外合同之债往往涉及不同国家，如何确定该合同的准据法？合同法律适用是一个非常复杂的问题，这是因为:第一，合同具有人为的观念色彩，很不容易判断它究竟与哪个场所相关联；第二，合同种类繁多，能否不问合同的性质和种类，统一用一个冲突规则指定不同种类合同准据法?第三合同包括的连结因素也十分复杂。第四，达成有效合同必须具备一定的条件。涉外合同之债由哪个国家法律调整？一个涉外合同之债往往5是分割还是统一适用一部法律？是适用意思自治还是客观标准？理论上有以下不同的观点：A,统一论与分割论。两论分歧的焦点在于合同的成立（合同当事人缔约的能力、合同成立要件及形式之一部或全部）、内容及效力是应分别适用法律还是应统一适用法律。前者主张分别适用法律，后者主张适用同一法律。B、主观论与客观论。一种主张把合同的法律适用交由当事人主观选择来定，而与此对立的是反对当事人意思自治，而主张依客观的连结因素来决定合同的准据法。C、区分合同种类和性质与不区分合同种类。是分割还是统一适用一部法律？是适用意思自治还是客6目前实践和理论中，各种理论交错存在，互为补充、相互结合，使合同的法律适用更为丰富。目前，利用综合的方法解决合同法律适用的趋势越来越得到加强。采取分割法，将当事人缔结合同能力、合同形式和合同的成立与效力三方面分割开来，使他们受不同冲突规则支配。而合同的准据法只指适用于合同成立和效力的法律。目前这种观点也为我国理论界所接受。以下分别阐述

目前实践和理论中，各种理论交错存在，互为补充、相互结7二、当事人缔结合同能力的法律适用当事人是否具备缔结、履行合同的能力。只有具备行为能力，才能对其行为负责。主要有以下主张：1、适用当事人属人法。但许多国家都有一个条件，对当事人所从事的商业行为要依行为地法确定其行为能力。因此，合同当事人行为能力以当事人属人法为主，兼采行为地法。2、适用属人法与合同缔结地法。中国、泰国、波兰、日本。为了保证合同关系的安全，许多国家理论或实践主张，为了保护合同的有效果性，在适用当事人属人法和缔结地未能时，如果冲突的法律中有更有利于合同有效的法律，则应适用那个更有利于保护合同有效的法律。

二、当事人缔结合同能力的法律适用当事人是否具备缔结、履83、适用合同准据法（即支配合同成立和效力的法律）。如适用意思自治和最密切联系原则。如美国、英国。3、适用合同准据法（即支配合同成立和效力的法律）。如适用意思9三、合同形式的法律适用即合同订立时应采取何种形式：口头、书面、特别批准等。传统依“场所支配行为”，合同形式依行为地法。现许多国家采取宽松的态度，对合同方式的法律适用规定了几个标准，只要合同方式符合其中之一即可。即兼采合同缔结地法和合同准据法而为选择适用，并显示出有多种连结因素来确定合同形式要件准据法的趋势。三、合同形式的法律适用即合同订立时应采取何种形式：口头、10四、合同准据法的确定（合同的成立及效力和合同内容）合同准据法概念？即只指合同成立和效力方面的法律（包括合同的成立、合同的效力、合同的解释、合同的消灭等方面）。其他方面不称为合同准据法。四、合同准据法的确定（合同的成立及效力和合同内容）11合同准据法的确定方法客观标志原则意思自治原则最密切联系原则特征性履行方法合同自体法理论合同准据法的确定方法客观标志原则12*（一）客观标志原则1合同缔结地2合同履行地3法院地（仲裁地）4当事人国籍5债务人住所6不动产所在地

*（一）客观标志原则1合同缔结地13客观标志原则该方法认为，合同准据法是与合同有一定场所联系的国家的法律。在意思自治原则产生之前，各国立法及理论多主张按客观标志原则确定合同的准据法。在意思自治原则产生并得到各国立法及实践肯定后，只有在当事人没有意思自治或意思不明而无法确定时，法院依照“场所支配行为”原则，以与合同有关的客观标志为依据，确定合同的准据法。这是对意思自治的补充。客观标志原则该方法认为，合同准据法是与合同有一定场所联系的141合同缔结地合同的有效成立，除当事人之间合意外，还须为缔结地法所允许。如果缔约时缔结地法不认为当事人的行为有效，那么，合同就不能有效成立，而且缔结地法也为双方当事人所熟悉。另外，缔结地法这一客观标志容易确定。因此，各国广泛采用这一客观标志。例如《加蓬民法典》规定，合同双方无明示的意思表示，则依缔结地法。1合同缔结地合同的有效成立，除当事人之间合意外，还须为缔结15采用这一客观标志原则的弊端1．合同缔结地具有一定的偶然性，与合同不一定有最密切的联系，缺乏针对性。2．当事人可以任意选择合同缔结地，达到规避本应适用于他们的法律的目的。3．对于隔地缔结的合同，其缔结地难以确立。承诺发出地V.承诺接受地。4.网上交易，缔结地不明确。采用这一客观标志原则的弊端1．合同缔结地具有一定的偶然性，与162合同履行地合同履行地在实践中通常是合同预定结果的发生地、合同标的物所在地，也是最容易发生争议的地方。无疑它与合同联系最密切，因此，许多国家主张以履行地法为合同准据法。但采用这一客观标志也存在一些弊端，例如，双务合同常有两个履行地，究竟以哪个履行地作为准据法确定的地点呢？交货方？付款方？例：中国发行债券，履行地可在日本、香港，可以由当事人选择。选择香港，则适用香港法；选择日本，则适用日本法。2合同履行地合同履行地在实践中通常是合同预定结果的发生地、合173法院地（仲裁地）当事人对合同的法律适用未作选择时，适用法院地的法律。其理由是当事人既然在法院地起诉，法官就有责任适用法院地法，而且当事人在不指定其合同所应适用的法律时，法官只有依其职责，适用内国法。但这种主张也有不妥之处，原告可以在有利于自己的法院地起诉，而忽略了与合同有真正联系的法律。挑选法院，择地诉讼。3法院地（仲裁地）当事人对合同的法律适用未作选择时，适用法184当事人国籍在当事人对他们之间的合同的法律适用未作选择时，如果当事人国籍相同，则适用当事人国籍国法。例如《泰国国际私法》规定，当事人明示或默示的意思不明时，如当事人是同一国家的，依共同的本国法。但这一客观标志的不妥之处在于，在当事人的国籍国法与当事人之间的合同无任何关系时，适用当事人的国籍国法有些不公平。4当事人国籍在当事人对他们之间的合同的法律适用未作选择时，195债务人住所地调整合同关系的法律也应保护债务人的利益，因此，在当事人无协议时，宜适用债务人所在地法。例如《奥地利国际私法法规》规定：“单务合同及产生单方债务的法律行为，依债务人有习惯居所的国家的法律。”但如果是双务合同，当事人互为债务人时，应以哪个当事人的住所地法为其准据法呢?故这一主张也有欠妥之处。5债务人住所地调整合同关系的法律也应保护债务人的利益，因206不动产所在地对于涉及不动产的合同，一般主张依不动产所在地法。例如，《加蓬民法典》规定，与不动产转让有关的合同，依财产所在地法。债权与物权？？客观标志原则的小结机械，单一，都有一个缺陷，即对推据法的“硬性”规定，不适应涉外经济合同不同类型的需要，随着国际经济交往的扩大、繁杂，单纯用这两标准已不适应要求。因此出现了6不动产所在地对于涉及不动产的合同，一般主张依不动产所在地21*（二）意思自治原则（theTheoryofAutonomyofwill）

1意思自治原则历史发展2意思自治原则空间范围3意思自治原则内容范围4意思自治原则适用范围5意思自治原则方式6意思自治原则时间*（二）意思自治原则（theTheoryofAuton22

新趋势：重视法律选择的政策导向。发在雇用合同、消费合同、保险合同、有关不动产的合同。如直接适用法律和保护弱者当事人利益等。

231历史发展它是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同的准据法。这是一项古老的原则。在14世纪意大利波伦亚大学教授萨利塞（Salicet）的著作中已出现过这种观念。到15世纪，巴黎大学教授罗朱斯·库尔蒂乌斯（RochusCurtius）明确指出，合同之所以适用行为地法，是因为“当事人默示同意适用该法”。这就为当事人选择法律的观念开辟了道路。1历史发展它是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择241525年，法国法则区别说的代表人物杜摩林在对加内夫妇夫妻财产制的法律咨询案中，认为夫妻财产制应视为一种默示合同，夫妻双方已将该合同置于其婚姻住所地法的支配下。后人把这一论述概括为意思自治原则。在理论上，最先接受意思自治原则的是荷兰法学家胡伯，随后德国的萨维尼、意大利的孟西尼、美国的施托雷都接受了这一学说。1525年，法国法则区别说的代表人物杜摩林在对加内夫妇夫妻财25在实践中，英国是第一个采用意思自治原则的国家。1760年，曼斯菲尔德勋爵在Robinsonv.Bland案中指出，作为一种例外，当事人可以选择缔约地以外的法律。到1865年英国法院通过利比利亚半岛东方海运公司V.香德案和劳埃德V.吉伯特案，最终确立了意思自治原则在合同法律适用领域的支配地位。美国于1825年由马歇尔法官在韦曼V.索沙德（Waymanv.Southard）案中引入意思自治原则。此后，大多数国家也都承认了这一项原则。在实践中，英国是第一个采用意思自治原则的国家。1760年，曼26在立法上，1865年《意大利民法典》最早明确接受意思自治原则，并将其提高到首要原则的高度。该法第25条规定：任何情况下，如当事人另有意思表示，从当事人的选择。此后，日本、西班牙、土耳其、波兰、美国、德国、瑞士等国也都在立法上确立了意思自治原则的地位。此外，一些重要的国际公约，如1980年欧共体《罗马公约》以及1986年海牙《合同法律适用公约》等都接受了这一原则。

在立法上，1865年《意大利民法典》最早明确接受意思自治原则272意思自治的空间范围主张一：意思自治是绝对的、无限制的，当事人可以选择与合同毫不相关的法律。以英国冲突法理论和判例为代表。此外，日本、奥地利、比利时、瑞士等国在立法中也没有要求必须选择与合同有客观联系的法律。1978年《代理法律适用公约》、1980年《罗马公约》以及1986年《海牙公约》也都没有禁止当事人选择与合同无任何联系的法律。2意思自治的空间范围主张一：意思自治是绝对的、无限制的，当事28维他食品公司诉乌纳斯轮船公司案（VitaFoodProductsInc.,v.UnusShippingCo.,1939）

1939年，该案原告维他食品公司与被告加拿大乌纳斯轮船公司订立了一份租船合同，由原告租用被告所有的船只从纽芬兰装货去纽约。根据提单规定，合同受英国法支配，并约定被告对于其船员因过失而造成的损害负责，后来因船长过失引起了货损，此案上诉到英国枢密院。审理此案的英国枢密院赖特法官认为，合同虽然与英国毫无联系，而当事人却选择了英国法，这并不妨碍合同适用英国法。维他食品公司诉乌纳斯轮船公司案（VitaFoodProd29主张二：意思自治是相对的、有限制的，当事人必须选择与合同有实际联系的法律。如《美国统一商法典》第一章第105条规定，有关货物买卖合同，当事人可以任意选择另一国、州的法律，但这些国家或州的法律必须与合同有“合理的联系”。莫里斯（Morris）批判Vita案？

主张二：意思自治是相对的、有限制的，当事人必须选择与合同有实303意思自治的内容范围1、当事人选择的法律不违反公共秩序。适用公共秩序保留制度限制当事人的意思自治是各国通行的做法。（赠与合同案）例如，1986年联邦德国《关于改革国际私法的立法》第6条规定：“如果适用某一外国法律将导致违背德国法律的原则，尤其是与其基本法发生冲突时，则不适用该外国的法律，而适用德国的法律”。3意思自治的内容范围1、当事人选择的法律不违反公共秩序。312、当事人选择的法律不违背强制性规则。强制性规则（mandatoryrules）是指当事人不能通过协议减损的法律规则。目前的各国立法和国际公约基本上都承认强制性规则的优越地位和优先适用性。1987年《瑞士联邦国际私法法规》新趋势：重视法律选择的政策导向。发在雇用合同、消费合同、保险合同、有关不动产的合同。如直接适用法律和保护弱者当事人利益等。2、当事人选择的法律不违背强制性规则。323、禁止选择不确定的准据法。当事人不能凭想像来确定某一不确定的法律为准据法，该法律在订立合同时已经存在，并能够辨认，不能是被废除的无效的法律。4、当事人选择的法律应是实体法，而不包括该国的冲突法和程序法。排除反致。3、禁止选择不确定的准据法。334意思自治的适用范围当事人选择的法律是适用于整个合同，还是适用于合同的一部分？目前国际上倾向于允许当事人选择适用于整个合同关系的法律，或者适用于合同某些部分的法律。例如，1980年《罗马公约》第3条第1款规定，当事人可以选择准据法适用于整个合同，或只适用于合同的某一部分。4意思自治的适用范围当事人选择的法律是适用于整个合同，还是345意思自治的方式问题明示选择与默示选择。目前，大多数国家的法律和有关国际条约同时接受这两种方法。例如1986年《海牙公约》第7条规定，当事人选择法律的协议是明示的，或者从整体看合同规定或当事人行为清楚地显示了这种选择。但也有少数国家只承认明示选择，不承认任何形式的默示选择，例如土耳其、尼日利亚、秘鲁等国家。“默示意图”（Inferredintention）不同于“假设意图”（Presumedintention）5意思自治的方式问题明示选择与默示选择。356意思自治的时间问题1、选法时间。一般认为既可以在订立合同时选择，也可以在订立合同之后选择。2、变更选择。多数国家允许，但对当事人的变更选择作了一些限制：不得使合同归于无效或使第三人的合法利益遭受损害。例如1980年《罗马公约》第3条第2项明确规定，当事人在任何时候可以变更原来所选择的法律，但是这一变更不能损害合同形式上的合法性，同时也不能对第三者产生不利的影响。6意思自治的时间问题1、选法时间。一般认为既可以在订立合同36（三）最密切联系原则(theDoctrinetheMostSignificantRelationship)

1概念历史2最密切联系原则的优与劣（三）最密切联系原则(theDoctrinetheMo371概念及历史最密切联系原则（Themostsignificantrelationshiptheory）又称最强联系原则是指法院在审理某一国际民事案件时，不能拘泥于某一个或几个客观因素来决定适用哪一国家的法律，而应从质和量这两个角度对与案件有关的各种主、客观因素进行分析，寻找法律关系的“重力中心地”，该重力中心地所属国的法律即为审理该案应适用的法律。1概念及历史最密切联系原则（Themostsignif38思想渊源——“法律关系本座说”萨氏认为每一种法律关系，根据其自身的特性，都与某一法律制度相联系，而其联系依据所在，就是该法律关系的本座。每一法律关系有且只有一个“本座”，要在某一法律关系上达到适用法律的一致性，就必须适用该“本座”所在地法律。思想渊源——“法律关系本座说”萨氏认为每一种法律关系，根据其39英国学者韦斯特勒克在1880年的《国际私法论》中提出了“最真实联系”的概念。1954年，美国富德法官在审理“澳汀诉澳汀”案和“贝科克诉杰克逊”案中明确采用了“重力中心地”和“联系聚集地”的法律选择方法。里斯在研究和评论上述案例以后，创立了“最密切联系”原则，并以此为基础，撰写了《美国冲突法重述》第2版。1979年奥地利PIL

英国学者韦斯特勒克在1880年的《国际私法论》中提出了“最真401954年的阿松齐思案——运输合同争议一艘挂巴拿马旗船舶，从法国的敦刻尔克向意大利的威尼斯运送小麦。租船人是法国的谷物商人组织。合同是通过在法国的经纪人和在意大利的经纪人以函电方式商定的，正式在巴黎缔结，使用的是英文并采用英国标准格式，运费及滞期费是用意大利货币在意大利支付。租方提出应适用缔约地法即法国法？船主则提出应适用船旗国法即巴拿马法？问：最密切联系地在哪里？1954年的阿松齐思案——运输合同争议一艘挂巴拿马旗船舶，从412最密切联系原则的优与劣最密切联系原则摆脱了僵化、刻板和机械地着眼于某一客观标志确定合同准据法的传统模式，可以说它兼收意思自治和客观标志两种传统理论的长处。从质和量两个方面全面考察综合评估与合同有关的各种主、客观因素，寻求一个与合同有关的法律关系的“聚集地”，该“聚集地”的法律就是与合同有最密切联系的法律。2最密切联系原则的优与劣最密切联系原则摆脱了僵化、刻板和机42作为意思自治原则的补充，最密切联系原则被广泛运用于合同领域，适应了合同关系复杂多变的需要，增强了法律适用的针对性合理性。赋予法官较大的自由裁量权，易于导致主观随意性，减损法律适用的确定性和可预见性，并影响案件的公正性。自20世纪60年代开始，许多国家采用了最密切联系原则具体化的方法，也就是以特征性履行方法来具体贯彻最密切联系原则。作为意思自治原则的补充，最密切联系原则被广泛运用于合同领域，43韦斯特勒克将之作为一个首要和独立的原则提出；戴西等人的学说和英国和美国的实践，则作为当事人意思自治原则的补充提出的。在立法中明确采用最密切联系原则作为意思自治原则补充越来越广泛。如何确定最密切联系？特征履行说、利益分析说、政策导向说等等种种理论和方法便应运而生。韦斯特勒克将之作为一个首要和独立的原则提出；戴西等人的学说和44（四）特征性履行方法（TheDoctrineofCharacteristicPerformance）

（四）特征性履行方法（TheDoctrineofCha45

当事人未选择法律时，如何确定最密切联系的根据而产生了该学说。它是1902年由哈伯格（Harburger）提出，1955年海牙国际私法会议在其有关有体动产的冲突公约中，正式被采用。又称特征履行说，即指在性质上足以使此种合同区别于其他各种合同从而使它特定化起来的一方履行。如果当事人无选择法律时就按债务特征性决定适用法律，任何一个合同债务都有自己的本质特征，如买卖合同、债务是双务的，给付标的物（而不时给付金钱）最能表现买卖合同的特点，负有特征性给付方的当事人惯常居所地法律作为标准。即以卖方惯常居住地法律为准据法。

46立法上三种形式：A、波兰。直接采用“特征履行原则”。即在未能选择法律时，直接适用。B、奥地利。以“特征履行原则”作为“最密切联系原则”具体化的依据。C、瑞士。以“特征履行原则”作为“最密切联系原则”具体化的依据，同时规定例外条款。即当合同明显地与“特征性履行地”之外的法律有更密切的联系时，则适用该法律。如何判断特征性债务？A、非支付金钱、价款、对价的一方履行为特征履行；B、主张从社会的、经济的、法律的角度综合判断合同中最具实质意义的履行为特征履行。立法上三种形式：47（五）合同自体法或合同特有法（Properlawofcontract）（五）合同自体法或合同特有法（Properlawof48

Properlawofcontract是最先为英国国际私法学家们提出的，是对国际私法的一大贡献。如何解释？合同的自体法或特有法。不同于applicablelawofcontract(准据法)韦斯特勒克仅解释为与合同有最密切联系的法律，即纯客观论的观点。戴西却认为应由当事人意思自治来决定，即合同双方当事人打算，或能合理地认为他们打算受其支配的那一个或那几个法律。油污损害赔偿的法律适用课件49

概念：或合同特有法，英国学者莫里斯把合同自体法解释为：“当事人意欲使合同受其支配的法律，而在当事人无此明示选择且不能依情况认定当事人的意向时，应是那个与合同有最密切、最真实联系的法律。”即以意思自治原则为主而以最密切联系为辅的合同法律适用规则。

501990年《合同（准据法）法》（该法是英国接受了1989年欧共体制定的《关于合同义务法律适用公约》（简称《罗马公约》）已经广泛地取代了普通法规则和合同中的PROPERLAW理论，从而开始把涉外合同准据法的选择建立在成文法的基础之上，并很大程度上取代了这一领域的普通法和Properlaw理论。不过该成文法与Properlaw理论的两个规则是一致的。

1990年《合同（准据法）法》（该法是英国接受了1951评介：合同自体法说实质上是合同法律适用上的意思自治原则和最密切联系原则的结合，是对支配与合同有关的各种问题的法律的一种概括、简洁和方便的表述。它完成了合同法律适用问题上的主观论与客观论的协调，既肯定了意思自治原则，又补充了意思自治原则的不足，对当事人没有选择的情况作出规定，适应了各国经济发展的要求。评介：合同自体法说实质上是合同法律适用上的意思自治原则和最密52*四、中国涉外合同的法律适用

法律现定：《法律适用法》第6章第41、42、43条及《合同法》第126条、《海商法》、《民用航空法》、《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》2007年8月8日等*四、中国涉外合同的法律适用法律现定：《法律适用法》第53（一）合同法律适用方法的规定

1、分割法。缔约能力、合同形式和合同成立及效力分别适用法律。而合同成立及效力采用统一法。（三分法）2、当事人缔约能力的法律适用A自然人原则上适用属人法兼行为地法。适用属人法，但行为地法认为有行为能力的也应认为有行为能力；B、法人适用本国法兼行为地法。（一）合同法律适用方法的规定

1、分割法。缔约能力、合同形式543、合同形式的法律适用A、一方为中国当事人，应适用中国法；B、均非中国当事人适用缔结地法或当事人本国法或住所地法。C、国际货物买卖合同采用书面形式。3、合同形式的法律适用55（二）合同准据法的原则主要规定：A、第41条：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律B第42、43条”第42条消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”“第43条劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。“C高法《意见》（2007年8月8日）全文

（二）合同准据法的原则主要规定：561、意思自治原则。限制：方式（明示）、时间（一审法庭辩论结束前）、内容、范围（法律规避、违背社会公共利益）。2、密切联系原则和特征履行原则高法《意见》第5条17种合同最密切联系原则的确定1、意思自治原则。573、规定有些涉外合同只适用中国法。高法《合同法》第126条规定“在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”《意见》第7条：有关股份、股权转让等4、外国法的查明意识自治：当事人法院按最密切联系：当事人、法院3、规定有些涉外合同只适用中国法。高法《合同法》第126条规585国际条约。国际条约优先原则6国际惯例。《民法通则》第142条：中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

适用国际惯例必须符合三个条件：A、根据国际私法规定，应适用中国法作为准据法。B、中国法律无规定。C、不得损害我国的社会公共利益。5国际条约。国际条约优先原则59思考：1、中国某电视机厂与日本某公司在北京拟签订一项技术转让合同。日方坚持合同中有关法律适用的条文必须明确规定：“本合同适用日本法律，但日本的冲突法不包括在内。”电视机厂准备接受这一条款。如果你担任该厂的法律顾问参加谈判，你认为根据中国法律可否接受这种条款？为什么？[1990律师考试题]思考：602、某国公民杰克逊18岁，在上海某商店购买一款手机，价值4000元人民币。三天之后，杰克逊在另一商店发现该款手机的价格便宜许多，便到前一商店要求退货，被拒绝。杰克逊遂向上海某法院起诉，理由是根据其本国法，男子满20岁为成年人，自己未届成年，购买手机行为应属无效。对此，下列哪一种说法是正确的？（单选05司法考试题）

2、某国公民杰克逊18岁，在上海某商店购买一款手机，价值4061A．认定杰克逊的行为无效，手机可以退货

B．认定杰克逊的行为有效，手机不能退货

C．认定杰克逊为限制行为能力人，但因本案所涉金额不大，判购买行为有效

D．法院应根据1980年《联合国国际货物销售合同公约》处理该案A．认定杰克逊的行为无效，手机可以退货

623、甲乙均为俄罗斯公民。甲定居中国，乙定居韩国，双方在汉城订立了一借贷合同，其中约定有关该合同的争议由中国法院排他管辖，英国法律为合同准据法。后双方因执行该合同发生争议而诉至我国法院。关于该合同争议的诉讼时效所应适用的法律，下列哪一个选项是正确的？（单选05司法考试题）

3、甲乙均为俄罗斯公民。甲定居中国，乙定居韩国，双方在汉城订63甲乙均为俄罗斯公民。甲定居中国，乙定居韩国，双方在汉城订立了一借贷合同，甲为借方,乙为贷方。其中约定有关该合同的争议由中国法院排他管辖.后双方因执行该合同发生争议而诉至我国法院。关于该合同争议的诉讼时效所应适用的法律，下列哪一个选项是正确的？（单选05司法考试题）

甲乙均为俄罗斯公民。甲定居中国，乙定居韩国，双方在汉城订立了64

A．当事人双方都是俄罗斯公民，该合同争议的诉讼时效应适用俄罗斯法律

B．当事人在汉城订立合同，该合同争议的诉讼时效应适用韩国法律

C．当事人选择英国法为合同准据法，该合同争议的诉讼时效应适用英国法律

D．当事人选择由我国法院管辖，该合同争议的诉讼时效应适用我国法律

A．当事人双方都是俄罗斯公民，该合同争议的诉讼时效应6508司法考试单选中国豫达公司向甲国来科公司出售一批成套设备，该设备将安装在乙国。合同约定有关的纠纷将由被告一方法院管辖但未约定合同的准据法。后双方因履约发生争议，来科公司在中国法院起诉豫达公司。根据最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，关于我国法院在该案中应推定适用的法律，下列哪一选项是正确的？A．中国法，因豫达公司为设备供应方B．甲国法，因来科公司为该批设备的买方C．乙国法，因乙国为该批设备的安装地D．《国际商事合同通则》，因该通则确定的规则具有更广泛的国际性08司法考试单选6609司法考试题（单选）34．中国某航空公司从甲国公司融资租赁一架飞机。双方合同约定适用甲国法律，由乙国银行提供贷款，由住所位于丙国的丙国公司担保。合同以英文作成，但贷款合同和保证合同对法律适用均没有约定。履行中发生争议，诉诸中国法院。依我国相关法律规定，下列哪一选项是正确的？

A．飞机融资租赁合同应适用甲国法律B．飞机融资租赁合同应适用承租人住所地法律C．贷款合同应认为当事人默示选择适用英国法D．保证合同应适用中国某航空公司的住所地法09司法考试题（单选）6735．甲国人罗得向希姆借了一笔款。罗得在乙国给希姆开具一张五万美元的支票，其记载的付款人是罗得开立帐户的丙国银行。后丙国银行拒绝向持有支票的希姆付款。因甲国战乱，希姆和罗得移居中国经商并有了住所，希姆遂在中国某法院起诉罗得，要求其支付五万美元。关于此案的法律适用，下列哪一选项是正确的？A．该支票的追索应适用当事人选择的法律B．该支票追索权的行使期限应适用甲国法律C．该支票的记载事项适用乙国法律D．该支票记载的付款人是丙国银行，罗得的行为能力应适用丙国法35．甲国人罗得向希姆借了一笔款。罗得在乙国给希姆开具一张五68第五章涉外票据的法律适用第九十四条涉外票据的法律适用，依照本章的规定确定。前款所称涉外票据，是指出票、背书、承兑、保证、付款等行为中，既有发生在中华人民共和国境内又有发生在中华人民共和国境外的票据。第九十五条中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。第九十六条票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。第九十七条汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律。支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律。第九十八条票据的背书、承兑、付款和保证行为，适用行为地法律。第九十九条票据追索权的行使期限，适用出票地法律。第一百条票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限，适用付款地法律。第一百零一条票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序，适用付款地法律。《中华人民共和国票据法》第五章涉外票据的法律适用6936．中国籍人李某2008年随父母定居甲国，甲国法律规定自然人具有完全民事行为能力的年龄为21周岁。2009年7月李某19周岁，在其回国期间与国内某电脑软件公司签订了购买电脑软件的合同，合同分批履行。李某在部分履行合同后，以不符合甲国有关完全民事行为能力年龄法律规定为由，主张合同无效，某电脑软件公司即向我国法院起诉。依我国相关法律规定，下列哪一说法是正确的？

36．中国籍人李某2008年随父母定居甲国，甲国法律规定自然70A．应适用甲国法律认定李某不具有完全行为能力

B．应适用中国法律认定李某在中国的行为具有完全行为能力C．李某已在甲国定居，在中国所为行为应适用定居国法律D．李某在甲国履行该合同的行为应适用甲国法律A．应适用甲国法律认定李某不具有完全行为能力71韩国某汽车公司、日本某汽车公司、德国某汽车公司与中国某汽车公司在日本签订在中国建立合资企业的协议。协议书约定合同履行过程中发生争议适用被告方法律。该协议在履行中发生纠纷，中国某汽车公司在中国法院提起诉讼。该案应适用（

）法律。A.日本B.韩国C.德国D.中国韩国某汽车公司、日本某汽车公司、德国某汽车公司与中国某汽车公72新闻一则：人大代表旁听广州中院涉外商事案件审理在市中院旁听一起涉外商事案，中院将选聘30名代表做司法监督员本报讯(记者吴秀云实习生漆青梦)“境内企业的风险防范需要交学费”，昨天上午，28名新一届市人大代表到广州中院旁听涉外案件庭审，广州中院民四庭(涉外民商案审判庭)庭长黄海珠说，由于与外商签合同时不在意约定适用法律，我国境内企业在涉外商事案件中很容易吃亏。新闻一则：人大代表旁听广州中院涉外商事案件审理73油污损害赔偿的法律适用课件74油污损害赔偿的法律适用课件75案情：广东省某集团公司为香港一家公司提供了借款担保，后香港公司未能足额还款，中国某银行香港公司在处理抵押物后，遂起诉要求被告广东省某集团公司承担保证责任。庭审时，原告被告对适用法律有争执。因为按我国境内两年的诉讼时效，该案已超过该时限。但本案担保合同当事人在担保契约中约定适用香港法律，而香港法律规定的有效诉讼时限是10年。（问：本案的诉讼时效的法律适用如何确定？为什么？）案情：广东省某集团公司为香港一家公司提供了借款担保，后香港公76广州中院民四庭庭长黄海珠表示，对于涉外案件，合同双方如果在合同中对适用哪个国家或地区的法律有约定，除非该约定规避了我国法律的强制性规定，否则庭审时就会按约定来选用法律。外商对此很留心，在签订合同时会注意选用对他们有利的法律。内地企业却对此不在意，因而在大量涉外商事案中吃亏。黄海珠介绍，广州中院受理的此类案件数逐年增加。据悉，昨天人大代表到中院旁听涉外案件庭审，是中院邀请人大代表旁听百案庭审活动的一部分。王健副院长透露，中院拟在新一届人大代表中选聘30名司法监督员，目前这项工作正在筹备中。(来源:南方都市报07年4月18日)广州中院民四庭庭长黄海珠表示，对于涉外案件，合同77第三节侵权行为（法定之债）（Tortcontaingforeignelements一、侵权行为之债的法律冲突侵权行为之债的概念（一）构成条件不同（二）加害人承担责任不同（三）受害人的范围不同（四）各国经济水平差异，赔偿范围差额巨大第三节侵权行为（法定之债）（Tortcontaing78二、涉外侵权之债的发展（一）种类范围扩大1产品责任2环境损害(史上10大污染灾难）美国史上最惨痛环境破坏墨西哥湾一片死区

3公路、航海、航空运输交通事故4高度危险物质5商事领域侵权(侵犯商业秘密）6互联网技术下的侵权7人身损害的精神损害和惩罚性赔偿8油污损害（二）损害赔偿责任基础变化（三）损害赔偿与社会责任保险结合二、涉外侵权之债的发展79

三、侵权行为的法律适用（准据法的确定）

由于侵权行为这种债的关系由法律而确定，因而具有强制性。它不是双方合意行为，在法律选择上，它不同于合同广泛地应用意思自治原则，同时它是加害人的不法行为而产生的，所以和当事人身份、国籍、住所无直接关系，故也很少运用属人法原则。

三、侵权行为的法律适用（准据法的确定）

80

1、侵权行为地法。理由。如何确定侵权行为地？A、实施地B、结果地C、侵权行为任何一个环节所涉及的地点，可允许受害人自由选择已发生的整个行为的各项事实的任一项发生地为侵权行为地。例如德国2、法院地法3、重叠适用侵权行为地法和法院地法（或行为人的属人法）双重可诉原则4、共同本国法或共同住所地法。

81五、侵权行为准据法理论的新发展新发展是从对法院地说和行为地说的批判为开端的。（一）有条件选择适用侵权行为法和共同的属人法。（二）侵权行为自体法？莫里斯根据合同自体法提出侵权行为自体法（ProperlawoftheTorts）主要是指与案件有最密切联系的法律。主要内容密切联系原则巴倍科克诉杰克逊案主要内容？(见经典案例）五、侵权行为准据法理论的新发展新发展是从对法院地说和行为地82（三）区别一般和特殊侵权行为适用不同的法律。（四）意思自治原则。新发展中令人瞩目的是把当事人意思自治原则制度也引进了侵权法。如1988年生效的瑞士冲突法中，对侵权行为，首先规定，“当事人可以在侵权行为出现后的任何时间，协议选择适用法院地的法律”（第132条）虽然只有一个国家，只能选择法院地法，但毕竟是一种突破。（五）适用对受害人最有利的法律（三）区别一般和特殊侵权行为适用不同的法律。83六、侵权行为准据法的适用范围侵权行为的成立方面的各种问题：是否构成？主观心态？行为本身是否不法？损害有哪些？行为与损害因果关系？责任能力？等侵权后果方面问题：赔偿方法？时效？共同行为分担？等六、侵权行为准据法的适用范围侵权行为的成立方面的各种问题：84七、几种特殊侵权行为的法律适用

（一）海上侵权行为之债的法律适用（二）空中侵权行为之债的法律适用（三）涉外产品责任的法律适用（四）公路交通事故的法律适用（五）油污损害赔偿的法律适用七、几种特殊侵权行为的法律适用85（一）海上侵权行为之债的法律适用1发生在公海上的侵权行为2发生在领海内的侵权行为3我国法律对涉外海上侵权的法律规定我国《海商法》第273条规定：船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生在何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。（一）海上侵权行为之债的法律适用86（二）空中侵权行为之债的法律适用1．发生在航空器内的侵权行为，适用航空器登记地法律。2．航空器碰撞或航空器与其他物体碰撞发生的侵权行为，适用被碰撞一方或受害一方航空器登记地法律，如被碰撞一方也有过失，可适用法院地法律。航空器国籍相同，可适用其本国法律。3．航空器事故使旅客受到伤亡或物品受到毁损，适用航空器登记地或法院地法法律。

（二）空中侵权行为之债的法律适用874．调整空中侵权行为的国际公约有：（1）《关于统一国际航空运输某则的公约》，简称1929年华沙公约。（2）《修改1929年10月12日在华沙签订的统一国际航空运输某则的公约的议定书》，简称1955年海牙议定书。（3）《统一非缔约承运人所办国际航空运输某些规则以补充华沙公约的公约》，简称1961年瓜达拉哈拉公约。4．调整空中侵权行为的国际公约有：88（三）涉外产品责任的法律适用

涉外产品责任是指有缺陷的产品或者没有正确说明用途或使用方法，给消费者或使用者造成人身或财产的损害时，产品的制造者、生产者和销售者要承担的损害赔偿责任。产品责任的法律适用，各国法律规定的差异较大。

美国。传统的规则是适用保证作出地法、侵权行为地法。现代规则主张依重力中心说、最重要联系说、政府利益说、较好法律说、最利于原告说来确定准据法。英国。采用双重可诉原则确定准据法。双重可诉原则是指产品责任在法院地、侵权行为地均认为是侵权时，才将产品责任作侵权行为处理。

法国。主张产品责任适用损害发生地法律。

瑞士。产品责任适用侵权行为人营业地法律，如无营业地是适用惯常居所地法律、获得产品所在地国家的法律。

澳大利亚。主张产品生产地、货物销售地、产品造成损害地的法律均可考虑适用。（三）涉外产品责任的法律适用89产品责任连结点的多样性例：一中国消费者在美国购日本产在汽车至加拿大发生交通事故，因汽车制造上的缺陷向中国法院提起诉讼。甲日本国已美国丙加拿大丁中国公司汽车产品销售地交通事故发生地中国消费者住所地生产地产品购买地本案的连结点有：生产地、销售地、损害发生地、被害者的国籍和经常住所地等。产品责任连结点的多样性90产品责任的法律适用问题演变过程大致有如下做法:

(1)适用侵权行为地法；

(2)适用最有利于原告的法律；

(3)适用与产品责任有最密切联系的法律；

(4)以多个连结因素为根据，灵活确定产品责任的法律适用。产品责任的法律适用问题演变过程大致有如下做法:

(1)适用侵91产品责任法律适用的发展趋势(1)产品责任的法律适用规范止朝着独立于一般侵权行为法律适用规范的方向发展。

(2)在确定产品责任的准据法时，各国越来越重视保护受害人的利益。

(3)在一些国家的立法中，最密切联系原则和选择性或复合性冲突规范的采用，以及允许受害人在一定范围内选择准据法，使产品责任的法律适用规则趋向灵活和实用。

(4)产品责任的法律适用规范逐步放弃反致，对违反法院地公共秩序的限制也有放宽的趋向。产品责任法律适用的发展趋势(1)产品责任的法律适用规范止朝92

1973年海牙国际私法会议制定的《产品责任法律适用公约》

一、基本定义：是指质量有缺陷的产品或没有正确说明用途或使用说明的产品，致消费者或使用者人身或财产损害时，产品制造者或销售者所承担的赔偿责任。

责任人：生产者、供应商、产品准备销售环节的其他人包括修理人和仓库保管人

缺陷：设计缺陷、质量缺陷、指示缺陷损害：人身损害、财产损害及其经济损失。产品本身损害及经济损害不包括在内。除非这种损害与其他人身损害相附随或伴生。

1973年海牙国际私法会议制定的《产品责任法律适用公约》

93二、公约的适用范围公约适用于产品的生产者和提供者及其雇佣人或代理人对产品造成的人身、财产损害应承担责任，公约所称“产品”包括天然产品和工业产品,动产与不动产,成品与半成品。三、产品责任案件的法律适用公约遵循有利于消费者、排除责任人不可预见的法律适用、最密切联系原则确定准据法。（1）规定了5个连接点，即损害发生地、受害人惯常居所地、赔偿人主要营业所所在地、受害人购买产品地、当事人选择的连接点。（2）规定了一个法律要成为准据法至少需要两个连接点作为条件。（3）规定了四个法律适用顺序：二、公约的适用范围94（四）公路交通事故的法律适用公路交通事故是指涉及一辆或数辆机动或非机动车辆与公路上的交通有关的事故。1，1971年5月海牙国际私法会议制定了《公路交通事故法律适用公约》，对公路交通事故的法律适用作了规定。2，我国关于交通事故法律适用的规定我国《合同法》第302条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票乘客。”该条规定在实体上确立了赔偿的依据，在一定程度上改变了以往无法可依的状况，但对于法律选择我国目前尚没有明确的规定。（四）公路交通事故的法律适用95（五）油污损害赔偿的法律适用1969年国际海事组织在布鲁塞尔订立了《国际油污损害民事责任公约》,该公约业已生效，我国于1984年4月正式加入。该公约主要是一个统一实体法公约，包括下述基本内容：1．公约的适用范围2．油污损害赔偿范围3．责任构成和免责事项．4．责任限额5．赔偿基金的设置和分配6．船舶所有人的求偿权7．管辖权和缔约国的判决的承认与执行

（五）油污损害赔偿的法律适用96我国已于1990年1月9日决定加入《1969年国际油污损害事故公约》和《1973年干预公海非油类物质污染议定书》。此外，我国《海商法》第265条还规定了油污损害的诉讼时效，即：“有关船舶发生油污损害的请求权，时效期间为三年，自损害发生之日起计算；但是，在任何情况下时效期间不得超过从造成损害的事故发生之日起六年。我国已于1990年1月9日决定加入《1969年国际油污损害97我国对侵权行为的法律适用

1一般原则《法律适用法》第44条”侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”顺序：意思自治→共同经常居所地→侵权行为地2．特殊侵权行为（产品责任、网络侵权、人格侵权）《法律适用法》第45条产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。

第46条通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。

我国对侵权行为的法律适用

1一般原则98

3．法院地法原则

尽管民法通则没有规定法院地法原则，但海商法和民用航空法对该原则作了规定。海商法第273条第2款规定:船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法。第275条规定:海事赔偿责任的限制，适用受理案件的法院所在地法。民用航空法第189条第2款也规定:民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。（189第1款为对地面损害适用侵权行为地）

4．船旗国法原则

海商法第273条第3款规定:同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，船舶碰撞之间的损害赔偿适用船旗国法。

这一规定确立了独立的船旗国法原则，它也是国际上的通行做法。

99中国400名消费者将赴美起诉惠普电脑

本案问题：

1、本案的管辖权问题。中国的消费者可以到哪里诉讼？中国还是美国？法律依据是什么？为什么本案选择到美国法院起诉？

2、美国法律对于管辖权的规定是什么？

3、根据《中国涉外民事关系法律适用法》，你作为中国消费者的代理人，你认为应该如何处理，请给中国的消费者提出意见。中国400名消费者将赴美起诉惠普电脑100陈梅金、林德鑫诉日本三菱洗车工业株式会杜损害赔偿纠纷案

被通缉重犯闯红灯撞重伤美华人偷渡客获赔（图）

你所不知道的美国（有关产品责任的案件）陈梅金、林德鑫诉日本三菱洗车工业株式会杜损害赔偿纠纷案

101思考：不定项选择题（04司法考试题）1、甲国人A和B同受雇于香港某公司，二人均在中国上海有住所。某日，他们同乘轮船自乙国赴中国，途经公海时，二人发生口角，A顺手抓起B的旅行箱向B掷去，造成旅行箱内的贵重仪器被毁坏。轮船抵达上海后，B向我国法院提起诉讼，要求A承担赔偿责任。我国法院可以适用下列何种法律？

A．甲国法

B．香港法

C．乙国法

D．中国法思考：不定项选择题（04司法考试题）1022、A国在华留学生甲与B国在华留学生乙颇有积怨。乙在暑假期间回国度假，通过国际互联网致函甲在华就读的学校，称甲在暑假期间因车祸在A国丧生。暑假过后，甲返回学校，发现他已被注销学籍，并查明是因乙上述行为所致，甲遂向中国法院对乙提起诉讼。中国法院对案件的处理应适用何国法律？

A．中国法B．A国法或B国法

C．中国法或A国法D．中国法或B国法

2、A国在华留学生甲与B国在华留学生乙颇有积怨。乙在暑假期间10307年司法考试题（单选）

巴拿马籍货轮"安达号"承运一批运往中国的货物，中途停靠韩国。"安达号"在韩国停靠卸载同船装运的其他货物时与利比里亚籍"百利号"相碰。"安达号"受损但能继续航行，并得知"百利号"最后的目的港也是中国港口。"安达号"继续航行至中国港口卸货并在中国某海事法院起诉"百利号"，要求其赔偿碰撞损失。依照我国法律，该法院处理该争议应适用下列哪一国法律？A．中国法律，因为本案两船国籍不同，应适用法院地法处理争议B．巴拿马法律，因为它是本案原告船舶的国籍国C．利比里亚法律，因为它是本案被告船舶的国籍国D．韩国法律，因为韩国是侵权行为地07年司法考试题（单选）10409司法考试（多选）

83．甲国贸易公司航次承租乙国籍货轮"锦绣"号将一批货物从甲国运往中国，运输合同载有适用甲国法律的条款。"锦绣"号停靠丙国某港时与丁国籍轮"金象"号相撞，有关货损和碰撞案在中国法院审理。关于该案的法律适用，下列哪些选项是正确的？A．有关航次租船运输合同的争议应适用与合同有最密切联系的法律B．有关航次租船运输合同的争议应适用甲国法律C．因为"锦绣"号与"金象"号的国籍不同，两轮的碰撞纠纷应适用法院地法解决D．"锦绣"号与"金象"号的碰撞应适用丙国法律

09司法考试（多选）105新闻二则广东将适用惩罚性赔偿问题汽车不召回赔偿更多丰田面临美消费者30亿美元索赔集体诉讼待裁定思考：1，中国涉外产品责任的法律适用差异？2，中国涉外产品责任的规定？新闻二则广东将适用惩罚性赔偿问题汽车不召回赔偿更多106根据问题提出解决方案2009年10月王某在广州购买一日产英菲尼迪FX系列的SUV汽车，现发现存在突然加速的情况，请提出解决方案？（包括诉讼前的投诉、招回、诉讼管辖、法律适用、与美国产品责任法比较，中国有关法律的缺陷和改进等）根据问题提出解决方案2009年10月王某在广州购买一日产英菲107油污损害赔偿的法律适用课件108*第五节不当得利和无因管理的法律适用一、不当得利适用不当得利事实发生地。司法实践中亦如此。二无因管理

适用事务管理地。三、中国规定《法律适用法》第四十七条不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。

*第五节不当得利和无因管理的法律适用一、不当得109案例讨论题白某诉美国美顿力公司生产的心脏起博器案案例讨论题白某诉美国美顿力公司生产的心脏起博器案110必读法规1、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第六章2、《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》必读法规1、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第六章111

第六章债权(Obligation)

第一节概述

债的关系在国际民事流转中占有十分重要的地位。国际私法中的债权是指含有涉外因素的债权。

第六章债权(Obligation)

112

一、债的特点（与国内相比）

1、在债的关系构成上，私法上的债是具有涉外因素之债；2、处理争议的机构不同，私法上的债可能在本国法院、仲裁机构；也可以在外国法院或外国仲裁机构；3、处理争执时适用的法律不同。私法上的债有国际条约的，依国际条约规定，无国际条约的可能导致适用冲突法的有关规则，可能导致国内法和外国法的适用；4、大量适用统一实体法；5、它随着一国对外政策和国际形势的变化而变化。

一、债的特点（与国内相比）

1、在债的关系113

二、债的分类

1、对外贸易领域和非对外贸易领域2、合同之债(合意之债)和非合同之债（法定之债，如侵权行为）

二、债的分类

114

第二节合同之债(Obligationofcontract)一、合同之债的法律冲突及解决途径法律冲突。涉外合同会涉及当事人的缔约能力、合同形式、合同是否成立、合同成立时间、合同生效、合同内容的解释、合同履行、违约责任等问题。由于各国法律规定的不同就全产生法律冲突。解决途径。冲突法途径（间接方法）：A、国内冲突法B、统一冲突法实体法途径（直接方法）：A、统一实体法B、实体性国际惯例第二节合同之债(Obligationofcontr115涉外合同之债由哪个国家法律调整？一个涉外合同之债往往涉及不同国家，如何确定该合同的准据法？合同法律适用是一个非常复杂的问题，这是因为:第一，合同具有人为的观念色彩，很不容易判断它究竟与哪个场所相关联；第二，合同种类繁多，能否不问合同的性质和种类，统一用一个冲突规则指定不同种类合同准据法?第三合同包括的连结因素也十分复杂。第四，达成有效合同必须具备一定的条件。涉外合同之债由哪个国家法律调整？一个涉外合同之债往往116是分割还是统一适用一部法律？是适用意思自治还是客观标准？理论上有以下不同的观点：A,统一论与分割论。两论分歧的焦点在于合同的成立（合同当事人缔约的能力、合同成立要件及形式之一部或全部）、内容及效力是应分别适用法律还是应统一适用法律。前者主张分别适用法律，后者主张适用同一法律。B、主观论与客观论。一种主张把合同的法律适用交由当事人主观选择来定，而与此对立的是反对当事人意思自治，而主张依客观的连结因素来决定合同的准据法。C、区分合同种类和性质与不区分合同种类。是分割还是统一适用一部法律？是适用意思自治还是客117目前实践和理论中，各种理论交错存在，互为补充、相互结合，使合同的法律适用更为丰富。目前，利用综合的方法解决合同法律适用的趋势越来越得到加强。采取分割法，将当事人缔结合同能力、合同形式和合同的成立与效力三方面分割开来，使他们受不同冲突规则支配。而合同的准据法只指适用于合同成立和效力的法律。目前这种观点也为我国理论界所接受。以下分别阐述

目前实践和理论中，各种理论交错存在，互为补充、相互结118二、当事人缔结合同能力的法律适用当事人是否具备缔结、履行合同的能力。只有具备行为能力，才能对其行为负责。主要有以下主张：1、适用当事人属人法。但许多国家都有一个条件，对当事人所从事的商业行为要依行为地法确定其行为能力。因此，合同当事人行为能力以当事人属人法为主，兼采行为地法。2、适用属人法与合同缔结地法。中国、泰国、波兰、日本。为了保证合同关系的安全，许多国家理论或实践主张，为了保护合同的有效果性，在适用当事人属人法和缔结地未能时，如果冲突的法律中有更有利于合同有效的法律，则应适用那个更有利于保护合同有效的法律。

二、当事人缔结合同能力的法律适用当事人是否具备缔结、履1193、适用合同准据法（即支配合同成立和效力的法律）。如适用意思自治和最密切联系原则。如美国、英国。3、适用合同准据法（即支配合同成立和效力的法律）。如适用意思120三、合同形式的法律适用即合同订立时应采取何种形式：口头、书面、特别批准等。传统依“场所支配行为”，合同形式依行为地法。现许多国家采取宽松的态度，对合同方式的法律适用规定了几个标准，只要合同方式符合其中之一即可。即兼采合同缔结地法和合同准据法而为选择适用，并显示出有多种连结因素来确定合同形式要件准据法的趋势。三、合同形式的法律适用即合同订立时应采取何种形式：口头、121四、合同准据法的确定（合同的成立及效力和合同内容）合同准据法概念？即只指合同成立和效力方面的法律（包括合同的成立、合同的效力、合同的解释、合同的消灭等方面）。其他方面不称为合同准据法。四、合同准据法的确定（合同的成立及效力和合同内容）122合同准据法的确定方法客观标志原则意思自治原则最密切联系原则特征性履行方法合同自体法理论合同准据法的确定方法客观标志原则123*（一）客观标志原则1合同缔结地2合同履行地3法院地（仲裁地）4当事人国籍5债务人住所6不动产所在地

*（一）客观标志原则1合同缔结地124客观标志原则该方法认为，合同准据法是与合同有一定场所联系的国家的法律。在意思自治原则产生之前，各国立法及理论多主张按客观标志原则确定合同的准据法。在意思自治原则产生并得到各国立法及实践肯定后，只有在当事人没有意思自治或意思不明而无法确定时，法院依照“场所支配行为”原则，以与合同有关的客观标志为依据，确定合同的准据法。这是对意思自治的补充。客观标志原则该方法认为，合同准据法是与合同有一定场所联系的1251合同缔结地合同的有效成立，除当事人之间合意外，还须为缔结地法所允许。如果缔约时缔结地法不认为当事人的行为有效，那么，合同就不能有效成立，而且缔结地法也为双方当事人所熟悉。另外，缔结地法这一客观标志容易确定。因此，各国广泛采用这一客观标志。例如《加蓬民法典》规定，合同双方无明示的意思表示，则依缔结地法。1合同缔结地合同的有效成立，除当事人之间合意外，还须为缔结126采用这一客观标志原则的弊端1．合同缔结地具有一定的偶然性，与合同不一定有最密切的联系，缺乏针对性。2．当事人可以任意选择合同缔结地，达到规避本应适用于他们的法律的目的。3．对于隔地缔结的合同，其缔结地难以确立。承诺发出地V.承诺接受地。4.网上交易，缔结地不明确。采用这一客观标志原则的弊端1．合同缔结地具有一定的偶然性，与1272合同履行地合同履行地在实践中通常是合同预定结果的发生地、合同标的物所在地，也是最容易发生争议的地方。无疑它与合同联系最密切，因此，许多国家主张以履行地法为合同准据法。但采用这一客观标志也存在一些弊端，例如，双务合同常有两个履行地，究竟以哪个履行地作为准据法确定的地点呢？交货方？付款方？例：中国发行债券，履行地可在日本、香港，可以由当事人选择。选择香港，则适用香港法；选择日本，则适用日本法。2合同履行地合同履行地在实践中通常是合同预定结果的发生地、合1283法院地（仲裁地）当事人对合同的法律适用未作选择时，适用法院地的法律。其理由是当事人既然在法院地起诉，法官就有责任适用法院地法，而且当事人在不指定其合同所应适用的法律时，法官只有依其职责，适用内国法。但这种主张也有不妥之处，原告可以在有利于自己的法院地起诉，而忽略了与合同有真正联系的法律。挑选法院，择地诉讼。3法院地（仲裁地）当事人对合同的法律适用未作选择时，适用法1294当事人国籍在当事人对他们之间的合同的法律适用未作选择时，如果当事人国籍相同，则适用当事人国籍国法。例如《泰国国际私法》规定，当事人明示或默示的意思不明时，如当事人是同一国家的，依共同的本国法。但这一客观标志的不妥之处在于，在当事人的国籍国法与当事人之间的合同无任何关系时，适用当事人的国籍国法有些不公平。4当事人国籍在当事人对他们之间的合同的法律适用未作选择时，1305债务人住所地调整合同关系的法律也应保护债务人的利益，因此，在当事人无协议时，宜适用债务人所在地法。例如《奥地利国际私法法规》规定：“单务合同及产生单方债务的法律行为，依债务人有习惯居所的国家的法律。”但如果是双务合同，当事人互为债务人时，应以哪个当事人的住所地法为其准据法呢?故这一主张也有欠妥之处。5债务人住所地调整合同关系的法律也应保护债务人的利益，因1316不动产所在地对于涉及不动产的合同，一般主张依不动产所在地法。例如，《加蓬民法典》规定，与不动产转让有关的合同，依财产所在地法。债权与物权？？客观标志原则的小结机械，单一，都有一个缺陷，即对推据法的“硬性”规定，不适应涉外经济合同不同类型的需要，随着国际经济交往的扩大、繁杂，单纯用这两标准已不适应要求。因此出现了6不动产所在地对于涉及不动产的合同，一般主张依不动产所在地132*（二）意思自治原则（theTheoryofAutonomyofwill）

1意思自治原则历史发展2意思自治原则空间范围3意思自治原则内容范围4意思自治原则适用范围5意思自治原则方式6意思自治原则时间*（二）意思自治原则（theTheoryofAuton133

新趋势：重视法律选择的政策导向。发在雇用合同、消费合同、保险合同、有关不动产的合同。如直接适用法律和保护弱者当事人利益等。

1341历史发展它是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同的准据法。这是一项古老的原则。在14世纪意大利波伦亚大学教授萨利塞（Salicet）的著作中已出现过这种观念。到15世纪，巴黎大学教授罗朱斯·库尔蒂乌斯（RochusCurtius）明确指出，合同之所以适用行为地法，是因为“当事人默示同意适用该法”。这就为当事人选择法律的观念开辟了道路。1历史发展它是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择1351525年，法国法则区别说的代表人物杜摩林在对加内夫妇夫妻财产制的法律咨询案中，认为夫妻财产制应视为一种默示合同，夫妻双方已将该合同置于其婚姻住所地法的支配下。后人把这一论述概括为意思自治原则。在理论上，最先接受意思自治原则的是荷兰法学家胡伯，随后德国的萨维尼、意大利的孟西尼、美国的施托雷都接受了这一学说。1525年，法国法则区别说的代表人物杜摩林在对加内夫妇夫妻财136在实践中，英国是第一个采用意思自治原则的国家。1760年，曼斯菲尔德勋爵在Robinsonv.Bland案中指出，作为一种例外，当事人可以选择缔约地以外的法律。到1865年英国法院通过利比利亚半岛东方海运公司V.香德案和劳埃德V.吉伯特案，最终确立了意思自治原则在合同法律适用领域的支配地位。美国于1825年由马歇尔法官在韦曼V.索沙德（Waymanv.Southard）案中引入意思自治原则。此后，大多数国家也都承认了这一项原则。在实践中，英国是第一个采用意思自治原则的国家。1760年，曼137在立法上，1865年《意大利