从法律上对银行贷款风险防范及补救措施和民间借贷业务风险的法律防范

从法律上对银行借贷风险防范及补救措施近年来，随着社会法律意识的增强，商业银行与客户在合同文本上的法律博弈也不断加剧。通过对“按法律确认借款人的主体资格、由借款人填写借款格式合同、在“借新还旧合同”中一定要明确借款用途、明确约定提前还款及违约条款和在合同其它约定事项中增加“如发现借款人有违约行为要终止履行时，贷款方应在多少天内通知当事人。”的条款等方面论述了借款合同存在的风险和法律对策。通过对“起诉、给借款人发催收逾期贷款通知书”和“会计结算对账单、申请支付令、扣收债务人帐户利息或本金、公证催收、向人民调解委员会或有关单位主张权利、贷款重组、就原债务达成还款协议，形成新的债权、债务关系”等方面分析论述了银行债权诉讼时效风险及防范的方法，以及对超时效债权补救方式等措施。一、借款合同存在的风险和法律对策近年来，随着社会法律意识的增强，商业银行与客户在合同文本上的法律博弈也不断加剧。在客户提出必须使用非标准格式或对银行标准格式合同做出修改的情况下，如何防范合同风险，成为银行法律工作的一大课题。（一）严格按法律来确认借款人的主体资格。我国《合同法》第九条规定:“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。”《民法通则》第四十二条规定:“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”。目前我国企业集团公司分公司较多，有一部分是没有法人资格的，有一部分的经营活动是在集团公司授权下进行的，所以，确认合同主体资格非常重要。如果不能明确主体资格，一旦发生经济纠纷，其债权债务在诉讼过程中应以谁为诉讼当事人，错列或漏列被告，都有可能造成诉讼失败，如诉讼驳回、原判被撤销、发回重审、再审等。（二）借款格式合同一定要由借款人填写，防止理解纠纷。根据《合同法》的有关规定，借款合同是双方当事人真正意识的表示，双方当事人就合同的主要内容、条款达成合意的，借款合同即告成立。而银行合同一般都是格式合同，《合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确立当事人的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。”所以，由借款人填写借款合同，填写过程也是熟悉理解过程，可以让借款人熟悉、了解、理解合同内容、条款，防止合同填写漏项，防止出现经济纠纷时，因合同理解分歧，对贷款人带来不利的影响。（三）“借新还旧”借款合同一定要明确借款用途。目前，银行业普遍存在借新还旧，即借“新贷款用于归还借款人的老贷款”的情况。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第69条规定：“债务人有多个普通债权的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”由于此规定对“恶意串通”未作进一步解释、“部分财产”到底占抵押人全部财产的多大比重也没有具体标准，客观上给法院处理纠纷留下很大空间，抵押合同是否有效，很大程度上取决于法官的认识。而目前借新还旧中办理的补办抵押多属于事后抵押性质，抵押的效力容易出现上述争议，存在着法律风险。所以，应在合同上注明此贷款的用途为“借新还旧”字样，使第三人（担保人）知道借款的真实用途，防止第三人以“借贷双方恶意串通欺骗第三人”为由提出抗辩。（四）借款合同履行问题及违约规定。1、如果借款人提前还本，属于提前履行合同，按照《合同法》的规定，实质上是不按照合同履行的行为，将影响到银行资金的利息收入计划。借款人应经贷款方同意并附一定的补偿金才能提前还款。在实践中，是否同意借款人提前还本及支付补偿金，贷款方可以根据贷款的具体情况来决定，至于支付补偿金的问题，根据中国银行业关于加强借款人提前归还贷款管理的有关规定精神，借款人提前还本时，贷款行向借款人收取补偿金应是一个总体原则，但可根据具体项目及借款人的实际情况予以适当减免。银行借款合同虽然是格式合同，但借款人提前还款并需支付补偿金的条款，在法律上将约束借款人、贷款人严格履行借款合同。2、银行借款合同中明确借款人违约的责任。贷款行在与借款人签订借款合同时应尽量争取按银行借款合同格式文本规定，不宜片面满足借款人的要求而随意更改。如借款人要求将借款合同中（以中国建设银行人民币借款合同为例）借款人违约情形中的第八点“未履行对建设银行的其他到期债权”删除，这一点不宜删除，理由是：借款人在借款合同履行期间，如果未履行对银行的其他到期债务，已属于《合同法》第一百零八条规定的预期违约。在实践中，如果借款人未履行对银行的其他债务，已经严重影响银行对其信誉的评价，其将不履行本合同的贷款行的债务的可能性也大大增加，同时目前中国银行业已在实行一个统一法人制，如果将这一点删除，银行对其产生的不良后果将无法进行违约救济措施，则银行的经营风险将增大，所以这一点不能删除。另外，这一项中的第十条约定“乙方认为足以影响债权实现的其他情形”，这一点是对借款人违约情形作的一个补充性约定，因为在合同履行期间，可能有其他借款人违约情形的出现，所以约定这一条款在法律上达到一个严谨、完善的效果，同时也表现出银行对储户资金安全的负责态度。（五）其它约定事项。《合同法》第六十九条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。”在银行借款合同中，贷款方未有通知条款，应在其它约定事项中增加，“如发现借款人有违约行为要终止履行时，贷款方应在多少天内通知当事人。”的条款，以免借款方以贷款人未尽通知义务而提起抗诉、抗辩。二、诉讼时效诉讼时效期间是指法律规定的，在权利受到侵害后，权利人有权请求国家执法机关给予司法救助的期限。超过法律规定的这一期限，权利人仍未行使权利的，执法机关对其权益不再给予保护（法律规定的具有中止、中断和延长事由的除外）。根据民法通则第一百三十七条之规定，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。银行贷款合同纠纷适用的是最普通的两年期诉讼时效。相比较而言，发达国家在诉讼时效的规定上就要灵活、科学得多。一般来说，发达国家的诉讼时效期限相当长，而且，对于银行债权，在诉讼时效上的出台了一些特别规定。发达国家这种充分考虑债权人利益的思路和做法是值得我国借鉴的。据了解，福州市建设银行城东支行现已超过诉讼时效的债权（不包括曾超过诉讼时效但后采取措施得以补救的债权）共计8笔，涉及金额266.5万元。截止2009年7月31日，建设银行全行系统超过诉讼时效的债权共计62,187笔，累计金额236.9亿元。其他商业银行在这方面的准确数字虽然没有做详细调查，但确信也已经到了相当惊人的程度。诉讼时效期间起算的前提条件，是权利人知道或者应当知道权利被侵害的法律事实发生，而知道或者应当知道权利被侵害的前提是必须有权利人的权利受到侵害的事实发生。因此，如果没有权利被侵害的事实发生，更进一步说，如果不具备知道或者应当知道权利被侵害的这一前提，诉讼时效期间不开始计算。建立诉讼时效制度的初衷在于督促怠于行使权利者及时行使相应法律权利，其宗旨无可厚非，问题在于目前我国在时效时间以及中断时效的事由上的规定明显过于死板，欠缺灵活性，从而使诉讼时效间接成为债务人逃废银行债务的一种工具，实际上鼓励了债务人的避债行为。造成这种局面的原因，除银行自身法律人员配备不足或工作失职以外，诉讼时效规定的欠缺灵活性及明确性是关键的一方面因素。（一）诉讼时效风险的法律依据。《民法通则》第140条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”《关于适用民法通则的意见》第173条规定：“诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效再次中断。权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断”。《关于适用民法通则的意见》第174条规定：“权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。经调解达不成协议的，诉讼时效期间即重新起算；如调解达成协议，义务人未按协议所定期限履行义务的，诉讼时效期间应从期限届满时重新起算”。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第九条“被害人请求保护其民事权利的诉讼时效在公安机关、检察机关查处经济犯罪嫌疑期间中断，如果公安机关决定撤销涉嫌经济犯罪案件或者检察机关决定不起诉的，诉讼时效从撤销案件或决定不起诉之次日起重新计算。（二）诉讼时效风险及防范的方法。起诉。起诉是最基本的中断诉讼时效的方式，既要选对起诉时机，又要注重诉讼效益。在实践中，为节约费用，有的银行曾探索过起诉后不交费让法院裁定撤诉的方式中断时效，现最高院已用答复的形式明确这种方法不能中断时效，只有诉状送达对方当事人才能中断诉讼时效。给借款人发催收逾期贷款通知书和“会计结算对账单”。这种方式是效力较强的中断时效方式。《民法通则》关于诉讼时效中断事由的规定大致为两个方面，一是债权人主观上有催贷行为；二是债务人还款或认可（基本上为书面，口头的不易认定）所负债务。这种看似具体、明确的规定在执行中显得相当不够细致。在实践工作中①银行的催收通知书五花八门，有门房签收的，有收发室签收的，有财务室签收的、有不知是债务单位上的什么人签收的，有法定代表人签收的。上述催收，不能说无效，但有的方式确实存在争议，按照诉讼时效中断的定义，“必须债务人知悉或者应当知悉才中断”去理解，比较稳妥的方法最好是法定代表人签字加盖单位公章。②法院以不具备上述两点为由，不承认银行与借款企业之间的《对帐单》具有中断诉讼时效效力的问题（最终高院认可）。申请支付令。“支付令”是债权人按《民事诉讼法》的规定，申请人民法院督促债权人限期还款的维权措施。只要债务人收到“支付令”后15日内未提出书面异议，即可申请强制执行。实践中，银行申请“支付令”很少，其主要原因是银行担心债务人提出异议，导致“支付令”失效，难以达到维权效果。但事实上，如能适时巧用“支付令”，可以收到事半功倍效果。①对一些零星、分散的银行债权追收，且合同关系明确，债务人纯属赖帐的情况，可向法院申请“支付令”。这类债权金额一般不大，采用“支付令”，则最多35天就可以进入执行程序，而申请费用只需100元。②发挥“支付令”中断诉讼实效的功能。在实践中，银行大多忽视利用“支付令”中断诉讼实效。对于逾期贷款，银行一般采取发催收通知书的形式，而一些债务人拒绝签字，在法庭上，银行难于举证，导致败诉。如果申请支付令，可以收到双重效果，如债务人不提出异议，银行可以在半年内申请强制执行。如果提出异议，该笔债务诉讼时效重新计算，为银行提起诉讼争取更充裕的时间。申请支付令既可以达到中断时效的目的，又可以节省诉讼费用。（但是，法院级别管辖的限制以及申请支付令由基层法院管辖的规定，制约了债权人对较大标的的债权，通过该方法中断诉讼时效。）扣收债务人帐户利息或本金。这种方法是《合同法》规定的抵销权制度，抵销又分为协议抵销和法定抵销。银行通常采用协议抵消，在合同中约定抵销条款，到期对债务人帐户资金扣收；在合同中没有约定的情况下，运用法定抵销，要注意符合法定抵销的条件并且要通知债务人，否则构成侵权。公证催收。公证催收是银行要求采取的方式：一种是现场公证催收，就是债务人拒签的情况下，由公证员现场送达催收通知，使用这种催收方式应注意催收时应有债务人的人员在场，公证文书应采用《公证暂行条列》规定的文本；另一种是公证邮寄催收，主要适用于异地的债务人，同时应注意邮寄时债务人地址应写明是债务人工商登记的住所地，公证文书也要合格。关于公证送达的效力问题，已成为一个热点问题，原因在于按照公证送达的规定，被送达单位必须有相关人员在场，因此，目前的问题在于两个方面：一是被送达单位的“相关人员”所指范围的认定模糊，哪些人员在场才能够保证公证送达的效力，并且如何认定相关人员的身份也是一个有一定难度的问题；二是银行在催收贷款过程中遇到的一个最大问题在于催收时找不到被送达人的任何人员，而且就被送达单位情况而言，采取诉讼方式又暂无任何意义（没有还款能力），此种情况，实际上是最需要采用公证送达方式的，但从目前的规定看，此情况下，视公证送达无效。2008年10月10日，建设银行广东省分行法律事务部发表的《银行债权的保护》（一）中，介绍了广东省法院在审判实践中对于“认定诉讼时效中断”的意见，该法院主张催收的效力应为“主张主义”，而非到达主义。根据这种观点，广东省高院认定，债务人如下落不明，债权人公开登报催收的，视为有效（即中断诉讼时效）。尽管这种观点仅适用于广东省，但无疑是符合“诉讼时效应为保护债权人利益服务”这一发展趋势的。广东省的这一做法是超前、合理的。向人民调解委员会或有关单位主张权利。这种方法《关于适用民法通则的意见》174规定的内容，使用这种方法中断时效应注意：一是向人民调解委员会主张权利的效力，因各地法院认定不同，有的认为有效，有的认为无效，实践中使用这种方法应关注当地法院怎样认定；二是司法解释没有界定“有关单位”的范围，使债权人主张权利无所适从。（三）关于超诉讼时效的补救措施。根据法律规定，对于超诉讼时效的债权丧失了胜诉的权利，程序上已不受法律的保护，但实体上变成了自然债权，可以采取补救措施，重新确认时效。所以，对于已超过诉讼时效的债权，应当采用获得催收回执、签订债务安排协议、贷款重组等方法，恢复时效，或更新债权关系，降低资产的时效风险。1、法律、法规、司法解释规定对超时效补救的规定。《民法通则》第138条：超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。《关于适用民法通则的意见》第171条：过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。法复[1997]4号《最高人民法院关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》：当事人双方就原债务达成的还款协议，属于新的债权、债务关系。法释[1999]7号《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》：对于超过诉讼时效期间，债权人向债务人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。2、法定的对超时效债权补救方式。①贷款重组，就原债务达成还款协议，形成新的债权、债务关系；《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第11条规定，企业在进行股份合作制改造时，参照公司法的有关规定，公告通知了债权人。企业股份合作制改造完毕后，债权人就原企业资产管理人（出资人）隐瞒或者漏报的债务起诉股份合作制企业的，如债权人在公告期内申报过该债权，股份合作制企业在承担民事责任后，可再向原企业资产管理人（出资人）追偿。如债权人未在公告期内申报债权，则股份合作制企业不承担民事责任，人民法院可告知债人另行起诉原企业资产管理人（出资人）。对于出卖人或企业资产管理人未参照《公司法》第184条规定公告通知债权人，或者虽然公告但不发生法律效力的，则由出卖人或者资产管理人承担责任。这一规定依据来自2001年8月10日最高院发布的《关于人民法院审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的通知》第10条规定：卖方隐瞒或遗漏原企业债务的，由卖方对此承担责任。实践中运用该方法对原保证债务的补救，应注意在协议中有保证人明确的对原债权、债务关系重新担保的意思表示，因为法复[1997]4号文只是对主债务达成协议的解释。在债务人兼并、分立、重组时，利用债权人的优势地位，对超时效债权督促当地政府召集改制各方与债权人签订债务安排协议。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条规定的精神，该还款协议应受法律保护。②让债务人在催收到期贷款通知单上签字或者盖章，对原债务的重新确认。实践中应注意签字人应是其法定代表人或授权办理这项业务的代理人，其他人签字都可能导致不受法律保护。1999年1月29日最高人民法院通过的法释[1999]7号《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》该批复规定，对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。对于原保证人在催收通知上签字或盖章，保证人并不能因此承担保证责任，只有保证人对重新确认的债务重新承担保证责任有明确的书面意思表示，才能受法律保护。民间借贷业务风险的法律防范借款合同是一个商事法律概念，主要包括四种类型：一是普通的商业借款合同；二是金融机构之间的同业拆借合同；三是企业之间借贷合同；四是民间借贷（自然人为出借方）等四种情况。民间借贷是指自然人之间、自然人与企业（不包括金融机构）之间，一方将一定数量的金钱转移给另一方，另一方到期返还借款并按约定支付利息的民事法律行为。因民间贷款多伴随着“高利息”和“暴力收款”等行为，其法律风险也在加大。2009年重庆打黑风暴期间，很多从事民间个人借贷的人因借贷过程中的不规范操作，如请“有背景的社会人士收债”而锒铛入狱或因“法律风险控制不足”不能收回借款而蚀本的例子。鉴于此，结合相关的法律规定和在法律实务工作中的经验，总结归纳了以下几大法律风险。一、融资过程中的法律风险当公司或个人向出借人提出借款后，如果出借人手头资金不足，出借人会向朋友、同行、同事、同乡、亲朋好友借入或以其它形式融入资金。一旦放款后收款不及时，出借人就会成为面临巨大风险。如果出现事态不可控制时，抑或是运作过程中没有很好的论证而盲目操作，很可能触犯刑法中“非法吸收公众存款罪”或是“集资诈骗罪”。依我国刑法规定，这类案件由公安机关主管。如果出借人在借贷过程中一旦涉案，法律风险极大。非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资并达到法律规定的数额和情节的行为。与非法吸收公众存款罪的单一犯罪客体（指侵犯金融管理秩序）不同，集资诈骗罪的犯罪客体属于复杂客体，它既侵犯了金融管理秩序，又侵犯了公私财产的所有权。可以看出，“向不特定对象吸收资金”和“主观上非法占有为目的、以诈骗方法”等表现形式是认定两罪的关键。很多情况下，一个实体企业在解决流通资金或是生产资金时，只关注融资结果而不关注融资过程的合法性，一旦出现问题，其后果不堪设想。在融入资金的过程中，一定不能违法，对于可以规避法律风险的结点则要形成相关的法律文件。（对于主观上以非法占有为目的融入资金是犯罪行为！不能通过规避法律，达到其目的。）二、审核借款人的法律风险依我国法律法规的相关规定，只能是自然人之间或自然人与公司、企业之间发生借贷关系才能得到法律保护，否则一旦操作不当则合同可能无效。如果公司借钱给个人是不是受法律保护呢？问题出来了，最高人民法院把这类归入商业贷款合同纠纷，也应认定为无效。这是因为公司（银行除外）在没有取得从事金融借贷业务许可的情况下不能开展借贷业务。其纠纷在法律规定的案由中，用民间借贷纠纷和贷款合同纠纷进行区别，其法律关系相应的适用法律条款也就有天壤之别，产生的法律后果迥异。总结得出，要想使借贷关系成立并受法律保护，这类业务就只能是个人借钱给个人，或者是个人作为出借人借钱给公司、企业。不能由公司作为出借人借钱给个人和其它公司、企业，否则法律风险很大。三、借款合同的法律风险1、关于借款人的身份、职业情况；（核对借款人的真实身份情况。）2、借款用途说明及借款期限；（防止刑事案中的风险及诉讼时效问题。）3、还款担保责任及担保范围；（对人的担保、抵押、质押三种担保方式的约定，这里一定要注意不能出现无效担保条款。）4、法律救济成本条款；（如果一旦发生纠纷，出借人关于救济成本的约定。）5、违约金条款；（对借款人可能违约造成的经济损失和惩罚的约定）6、诉争管辖约定；（明确约定管辖法院，目的是便于诉讼）在民间借贷合同中，简单的一纸“借据”，繁杂的到十几页的借款合同，甚至好几份法律文件。不论法律文件多或少以及法律手续繁或简，其目的只有一个，那就是要保证借款资金的安全和借贷过程的合法。四、回款操作时的法律风险民间借贷有着“高风险、高利润”的特点，这说明借款人一旦恶意借钱，出借人的回款风险会很大。而当借款金额较大时，因借款人无力或恶意不偿还时，出借人面临着巨大的精神和心理压力，在处理问题时往往采取不理智行为。表现形式一如是请“有背景的社会人士”出面收款，一旦无法控制，所产生的法律后果可能是加大出借人的经济损失，更为严重的是一旦出现暴力行为或是社会人士部分涉及到有组织犯罪时，出借人则可能涉及到刑事犯罪。二如在不能回款时，自行采用“扣留借款人”签订书面补充协议或是其它书面文件来弥补借款开始之时的手续不全。这类风险导致的法律后果是所签订文件无效或可撤销，不但达不到法律救济的要求，同样也存在巨大的刑事法律风险，有可能构成“非法拘禁罪”。总结如下，如果在借款之时没有做好资料审核、担保审查、合同订立工作及借款中的风险控制，一旦不能收回借出款项，出借人往往采用非法手段去实现债权。这时的法律风险之大已经危及到出借人人身自由及人身安全。如果要用这么大的代价还不能挽回经济损失，不如一开始就做好前期工作，给采用法律方式救济留出足够的操作空间。五、担保方式的法律方险我国法律规定了五种担保方式（保证、定金、抵押、质押、留置〉在民间借贷中，只能适用保证、抵押、质押三种。所谓保证，就是保证人的提供信誉担保；抵押为不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保；质押则为出借人必须占有质押物，为其债权担保。先说保证，保证的好处是不用提供物的担保，降低了借款门槛