合同法总论课件

第三编债权

第二分编合同法总论第十五章合同法总论课件1第十五章合同法总论第一节合同的概念、特征、分类教学目的和要求：掌握合同的概念和特征，理解《合同法》的适用，理解合同的分类。重点：单务、无偿、实践、不要式、无名、涉他等合同和有关规则。第十五章合同法总论2一、合同的概念（一）合同的定义1、大陆法系合同的定义（了解）：合同为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。2、英美法系合同的定义（了解）：合同是一个允诺或一系列允诺，违反该允诺将由法律给予救济，履行该允诺是法律所确认的义务。一、合同的概念33、我国合同的定义：（1）《民法通则》中的定义：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”（《民法通则》第85条）（2）《合同法》中的定义：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”(《合同法》第2条)。3、我国合同的定义：4(二)合同的法律适用特别提示：合同与《合同法》上的合同是两个概念劳动合同；行政合同；民事合同（物权合同；债权合同；身份合同）《合同法》中的合同：民事合同中的债权合同。(二)合同的法律适用5以欺诈为例看法律适用一般法：1、民法通则（一般法）：因欺诈所为民事行为无效合同法（特别法）：因欺诈所签订的合同为可撤销合同（第54条）；损害国家利益、社会公共利益为无效（第52条）以欺诈为例看法律适用一般法：62、合同法（一般法）：同上担保法（特别法）：因欺诈签订的保证合同为无效（第30条）3、合同法：订立合同（双方法律行为）为可撤销继承法：所立遗嘱（单方法律行为）为无效2、74、合同法（实体法）仲裁法（程序法）：仲裁条款为无效5、合同法：债权合同婚姻法：身份合同，效力不受影响4、8二、特征（自学）二、特征（自学）9三、分类（一）双务合同和单务合同双务合同是双方当事人互负义务的合同。单务合同是一方当事人承担义务的合同。有偿合同都是双务合同(真正双务合同，双方的义务呈对价关系)。无偿合同一般是单务合同（如赠与、借用），但无偿合同也可以是双务合同（不真正双务合同——双方互负的义务不是对价关系）。如无偿委托合同、无息借款合同三、分类10区分二者的意义：（1）双务合同两个义务的履行是有顺序的，可成立履行抗辩权；单务合同是一方履行义务，因而不存在履行顺序的问题，不能成立履行抗辩权的。（2）参见教材区分二者的意义：11（二）有偿合同和无偿合同根据当事人取得权益是否须付相应代价为标准有偿合同是交易关系，无偿合同不是财产的交换。区分二者的意义：1．确定对价关系显失公平的对无偿合同不适用。（二）有偿合同和无偿合同122.生效条件不同法律一般把有偿合同规定为诺成合同，把无偿合同规定为实践合同，或者规定为有任意撤销权的诺成合同。其意义在于给无偿付出的一方以反悔权，以鼓励人们的无偿行为、助人行为。《合同法》第一百八十六条、赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。2.生效条件不同133.对当事人的意思能力要求不同有偿合同双方的意思能力要符合法律一般的要求。无偿合同的债权人的意思是无关紧要的4.当事人的责任不同有偿合同债务人的责任相对来讲比较重；无偿合同债务人的责任比较轻（轻过失免责）3.对当事人的意思能力要求不同14第一百八十九条、因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。第三百七十四条、保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。第四百零六条、有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。

第一百八十九条、因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、15（三）诺成合同和实践合同我国法律对于实践合同采取成立或者生效的双重标准。诺成合同：双方意思表示一致，即可成立并生效。实践合同：两个意思表示一致，还不一定成立或者还不一定生效的，必须是标的物交付或者开始履行才能成立或者生效。诺成合同与实践合同区分的意义在于：二者成立、生效的要求不同。（三）诺成合同和实践合同16定金合同：双方达成一致意见、取得合意的时候成立，提交定金的时候，合同生效。自然人之间的借款合同双方达成合意时成立，提供借款时生效。保管合同提交保管物给保管人的时候合同成立我国法律规定的实践合同还有：质押合同。理论上均认为借用合同是实践合同。请结合合同法条文思考：赠与合同是什么合同？定金合同：双方达成一致意见、取得合意的时候成立，提交定金的时17（四）要式合同和不要式合同要式合同：法律规定合同具备特定的方式才能成立或者生效的合同。不要式合同：法律没有要求特定方式的合同。区分意义：二者成立、生效要件不同。思考：法律规定要采用书面形式而当事人没有采用，合同是否可以生效？（相关案例）（四）要式合同和不要式合同18相关法律条文：《合同法》第三十六条、法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。《合同法》第三十七条、采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。相关法律条文：19课后作业：请总结我国现行法中应当采用书面形式的合同有哪些。课后作业：请总结我国现行法中应当采用书面形式的合同有哪些。20（五）有名合同和无名合同有名合同：法律对某类合同冠以名称并为其设定具体规则的合同。无名合同：法律未规定名称，也就无从为其设定具体规则的合同。有名合同是常见合同、典型合同，无名合同是非典型合同。（五）有名合同和无名合同21无名合同和有名合同分类的意义在于：无名合同可以适用有名合同的规定。《合同法》第124条：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”举例说明：旅游合同（《合同法》草案中曾将其规定为有名合同，现为无名合同，实为混合合同，可类推适用买卖合同、租赁合同、运输合同等）无名合同和有名合同分类的意义在于：无名合同可以适用有名合同的22我国合同法中规定的15类有名合同：

第九章、买卖合同

第十章、供用电、水、气、热力合同

第十一章、赠与合同

第十二章、借款合同

第十三章、租赁合同

第十四章、融资租赁合同

第十五章、承揽合同

我国合同法中规定的15类有名合同：23第十六章、建设工程合同

第十七章、运输合同

第十八章、技术合同

第十九章、保管合同

第二十章、仓储合同

第二十一章、委托合同

第二十二章、行纪合同

第二十三章、居间合同

第十六章、建设工程合同

第十七章、运输合同24（六）主合同和从合同（根据两个合同的从属关系）区分意义：主合同的效力决定了从合同的效力（例外：成约定金因为当事人通过合意使从合同成为主合同前提。）（六）主合同和从合同（根据两个合同的从属关系）25（七）其他分类（根据教材自学）（七）其他分类（根据教材自学）26第二节合同的订立内容提要：合同订立的程序是重点，要全面掌握。合同的内容和解释主要是理解问题。第二节合同的订立27一、合同订立的一般程序(一)要约1.要约的概念在许多场合又称为发价、发盘(实盘)。《合同法》第14条对要约的定义是：要约是希望和他人订立合同的意思表示。该定义强调了要约追求合同成立的目的，没有限定受要约人是特定的当事人。格式合同可以作为内容固定的要约向他人提出。一、合同订立的一般程序282.要约的要件(1)要约是特定当事人以缔结合同为目的的意思表示。所谓特定的当事人，是指要约人能为外界所确定。要约还必须是向相对人作出的订立合同的意思表示（可以是不特定的相对人，如正在工作的自动售货机，自选市场标价陈列由消费者自取的商品(现物要约)等）要约还应以订立合同为直接目的，这是要约与要约邀请的一个重要区别。2.要约的要件29(2)要约应包含在被接受时就受其约束的意旨要约在获承诺后，当事人双方之间成立合同。若一项提议没有这样的法律效果，那么这项提议可能是要约邀请，而不可能是要约。第十五章合同法总论课件30(3)要约的内容应当具体确定(3)要约的内容应当具体确定313.要约邀请要约邀请又称为要约引诱：是希望他人向自己发出要约的意思表示。(1)要约邀请的表现形式①寄送的价目表（原因：寄送的当事人还是把成立合同的权利留给了自己，而只是向相对人提供有关信息，希望相对人向自己提出订约条件）3.要约邀请32②拍卖公告、招标公告（原因：不包括价格条款等合同的必要条款）③招股说明书（原因：不可能包含购买股份者将要购买的数量等合同的必要条款）④广告（例外：商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。）⑤其他（如会计事务所、审计事务所、律师事务所挂牌承揽业务等）②拍卖公告、招标公告（原因：不包括价格条款等合同的必要条款）33(2)要约和要约邀请的区别①效力不同要约对要约人具有约束力：送达后不得撤回；符合法定的条件才得撤销；受要约人承诺送达，合同即告成立。要约邀请可以任意撤回；不存在撤销的问题。要约邀请也可能构成缔约责任和反不正当竞争法、广告法上的责任。(2)要约和要约邀请的区别34②目的不同：要约：订立合同为直接目的，一旦相对人作肯定答复，则合同成立；要约邀请：不是以订立合同为直接目的，只是呼唤别人向自己发出要约。②目的不同：35③内容不同：要约必须包含能使合同得以成立的必要条款要约邀请不要求包含使合同得以成立的必要条款，一般只是笼统地宣传自己的业务能力、产品质量、服务态度等④对象不同：要约一般是针对特定的对象进行要约邀请的对象一般是不特定的③内容不同：36(3)容纳规则：指要约邀请的内容，可以被要约所承继，最终成为合同的内容。案例：某杂志社发布征稿启事，在征稿启事中表明，对选中刊登的稿件一律按千字80元支付稿酬。—要约邀请。张某投稿。——要约杂志社选中刊登。——承诺则：杂志社应当按千字80元支付稿酬。——这千字80元的稿酬是在要约邀请中规定的，按照容纳规则，这个规定已经成为双方合同中的条款。(3)容纳规则：指要约邀请的内容，可以被要约所承继，最终成为37《商品房买卖合同解释》第3条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”《商品房买卖合同解释》第3条规定：“商品房的销售广告和宣384.要约的效力(1)要约生效的时间我国：到达主义。口头要约自受要约人了解时方能发生法律效力书面要约自要约到达（指到达受要约人所能控制的地方，比如要约信件、电报送到受要约公司的传达室）受要约人时发生法律效力。请思考：受要约人的法定代表人或负责人是否看到要约是否影响要约的生效？为什么？4.要约的效力39“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”(《合同法》第16条第2款)。“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的40(2)要约的效力实质拘束力：要约送达后，受要约人获得承诺的资格。形式拘束力：要约的不可撤销性。我国合同法上的要约，原则上不具有形式拘束力，即原则上可以撤销，例外情况下(《合同法》第19条)不得撤销。(2)要约的效力415.要约的撤回与撤销(1)要约的撤回：是指要约人阻止要约发生效力的意思表示。①撤回通知先于要约到达受要约人②撤回通知与要约同时到达受要约人在要约生效前对发送的要约的修改，其效果等于旧要约撤回，新要约产生。5.要约的撤回与撤销42(2)要约的撤销①含义：要约人消灭要约效力的意思表示《合同法》第18条规定：“要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”问题：如果撤销的通知到达时间与承诺发出的时间处同一时点，是否发生撤销的效力？承诺有两次效力：发出时阻止要约撤销；送达时合同成立。(2)要约的撤销43要约撤销和要约撤回的区别：目的上：要约的撤销在于消灭要约的效力；要约的撤回在于阻止要约生效。时间上：要约的撤销是在要约生效之后，承诺发出之前；要约的撤回是在要约生效之前。要约撤销和要约撤回的区别：44②不得撤销的情形A、要约人确定了承诺期限法律推定要约人默示放弃了撤销权：承诺期限——期限内等待受要约人的答复——承诺在承诺期限内不撤销②不得撤销的情形45举例：“6月7日后价格及其他条件将失效。”“请按要求在三天内将水泥送至工地”“请在15天内答复”“三个月内款到即发货”举例：46B、以其他形式明示要约不可撤销举例：“我方将保持要约中列举的条件不变，直到你方答复为止。”“这是一个不可撤销的要约”。注意：明示要约不可撤销，并不等于要约永远有效，如果受要约人在合理的时间内未作答复，要约自动失效(《合同法》第23条)。思考：“这是一个确定的要约”是否可撤销？B、以其他形式明示要约不可撤销47C、受要约人有理由认为要约是不可撤销的（举例：“款到即发货”；“如同意，请尽快发货”），并已经为履行合同作了准备工作（举例：购买原材料；办理借贷筹备货款；购买车船机票准备到要约人指定的地点去完成工作）C、受要约人有理由认为要约是不可撤销的（举例：“款到即发货”486.要约的失效(1)拒绝要约的通知到达要约人(2)要约人依法撤销要约(3)承诺期限届满，受要约人未作出承诺①采用口头方式发出的要约，受要约人没有立即承诺②要约采用书面方式，要约人规定了承诺期限的，受要约人没有在规定的期限内送达承诺(4)受要约人对要约的内容作出实质性的变更（受要约人提出了新要约）6.要约的失效49(二)承诺1．承诺的概念：“承诺是受要约人同意要约的意思表示”(第21条)2.承诺的要件(1)承诺是对要约同意的意思表示(2)承诺必须是受要约人向要约人作出答复(3)承诺必须是不附条件的同意要约的各项条款（提出修改意见的答复是反要约）(4)承诺应当是在要约确定的期限内到达要约人（承诺期限届满后作出的答复应视为新要约）(二)承诺50①要约中规定了承诺的期限的，承诺应当在此期限作出并到达要约人才能视为有效承诺②要约未确定承诺期限的，A．要约以对话方式作出，受要约人应当即时作出承诺，否则要约立即失效。注意两点：允许在当时场景中的犹豫时间。口头要约中要约人规定了承诺期限的以此期限为准。①要约中规定了承诺的期限的，承诺应当在此期限作出并到达要约人51B．要约以非对话方式作出，承诺应当在合理的期限内到达要以诚实信用原则为指导，结合要约的背景来具体判断“合理的期间”（如标的物的价值大小、标的物的市场行情变化快慢）B．要约以非对话方式作出，承诺应当在合理的期限内到达523.承诺期限的计算(1)要约人以电报发出要约的，承诺期限应当自电报交发之日起计算；(2)要约人以信件发出要约的，承诺期限以信件所载明的日期起算；(3)如果信件没有载明日期或者信件所载日期与信封、邮戳所载日期明显不符的，应按信封邮戳日期起算。(4)要约人以电话、电传或者其他快速方法发出要约的，承诺期限应自到达受要约人时开始计算。3.承诺期限的计算534.承诺的方式(1)通知的方式沉默在特定情况下亦可构成承诺：①受要约人接受了履行(如接受现物要约)或实际履行了要约提出的行为②根据交易习惯（通常是指有相对固定联系的交易伙伴之间的习惯）使受要约人可以用沉默表示承诺。思考：“……。如不同意，请在7天内答复，否则视为接受。”对含有这种规定的要约，受要约人保持沉默，构成接受还是拒绝？4.承诺的方式54(2)积极的行为可以构成承诺案例：某建筑公司急需水泥，向甲、乙两个水泥厂发出要约，要求紧急购买300吨水泥。甲水泥厂回电报承诺，乙水泥厂为解建筑公司的燃眉之急，将水泥送至建筑公司。建筑公司以已经与甲成立合同为由拒收。(2)积极的行为可以构成承诺555.承诺的效力：承诺生效，合同成立(1)对通知方式的承诺生效，我国《合同法》采取了到达主义(2)承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效5.承诺的效力：承诺生效，合同成立566.承诺的撤回：是阻止承诺发生效力的意思表示应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。承诺可以撤回，但不能撤销（请思考：为什么？）6.承诺的撤回：是阻止承诺发生效力的意思表示577.承诺迟延(1)迟发的承诺以新要约为原则，以承诺为例外（要约人及时通知受要约人该承诺有效的）案例：甲方1月1日给乙方去信发出要约。要求乙方在15天内送达答复。而乙方在1月17日才将承诺信寄出。19日才送达至甲方。甲方在20日发传真承认。请问：合同是否成立？如果成立，成立的时间？地点？7.承诺迟延58(2)迟到的承诺：是指承诺的通知在发出时虽然不构成迟延，但由于传递故障等原因，到达要约人时超过了承诺的期限以承诺生效为原则，以承诺不生效为例外（要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的）(2)迟到的承诺：是指承诺的通知在发出时虽然不构成迟延，但由59(3)立法的空白点：受要约人在承诺期限内发出，但必然迟到的承诺应当如何认定效力？观点：应认定为新要约，除非要约人发出承认通知。(3)立法的空白点：受要约人在承诺期限内发出，但必然迟到的608.承诺的内容(1)对承诺内容的要求：承诺的内容应当与要约的内容一致在英美法中被称为镜像规则不能适应现代市场条件下的交易需要我国《合同法》第31条规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不能对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”8.承诺的内容61(2)实质性变更：按《合同法》：有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更评价：失之于宽泛，列举事项过多、过于原则，使受要约人提出的任何改变都可能“触雷”。(2)实质性变更：62应当考虑：其一，变更了交易条件；其二，变更了解决争议的方式；其三，变更了违约责任的设计；其四，变更了合同成立的时间、地点。应当考虑：63(3)非实质性变更①在承诺中提出了要约人法定义务法定义务，在当事人没有明示排除的情况下是当事人必须承担的义务。比如，受要约人在承诺中加了这样一句话：贵方出卖的标的物必须是没有设定抵押的物②在承诺中增加了说明性条款③承诺在授权范围内对要约作了修改(3)非实质性变更64二、合同的特殊订立方式(一)悬赏广告1.悬赏广告的概念：悬赏广告是广告主(广告人)以广告形式声明对完成广告中规定行为的任何人，给予广告中约定报酬的意思表示。关于悬赏广告的性质，有的学者认为是单方行为，有的学者认为是要约。结合《合同法》第22条和第26条的规定(行为可以构成承诺)，将悬赏广告解释为要约为宜。对悬赏广告，受要约人一般不能以通知本身为承诺，而应以完成规定的行为作为承诺。二、合同的特殊订立方式652.悬赏广告的效力广告主对于完成广告要求行为的人负有给付报酬的义务。在数人分别完成广告规定的行为，而行为没有差别时，广告主对于最先通知的人给付报酬。同时，对其他完成行为的人给付报酬消灭。完成悬赏广告行为的人欠缺行为能力的问题完成悬赏广告规定的行为时不知道悬赏广告的存在的问题2.悬赏广告的效力663.悬赏广告的撤销发布之时即应视为意思表示送达，一般不存在撤回的问题在广告规定的行为完成之前，可再以广告的形式撤销悬赏广告广告受众开始实施广告规定的行为，但未完成，仍可要求广告主予以适当的补偿，但其要证明自己已经开始实施广告规定的行为。3.悬赏广告的撤销67(二)招标投标招标、投标是一种竞争缔约方式。是由招标人向数个相对人或不特定的多数人发出招标邀请，并在诸投标人中选择最优者与其订立合同。投标人之间相互进行秘密竞争，因此招投标是一种竞争性缔约程序。1、招标，是一方当事人采取招标通知或招标广告的形式，向数个相对人或不特定的人发出的投标邀请。招标具有公开性，其性质为要约邀请。(二)招标投标682、投标是投标人按照招标文件的要求，向招标人提出报价的行为。报价应当秘密进行，投标人之间不得串通。投标的性质是要约。3、开标，是指招标人在规定的时间、地点、按规定的方式，公开所有的投标资料、全部投标人的名称、投标价格等情况。开标必须公开进行，当众启封标书，宣布报价及其他主要内容。2、投标是投标人按照招标文件的要求，向招标人提出报价的行为。694、评标，是指招标人对各投标人的投标进行审查、鉴别、比较分析，选择最优条件的投标人。5、定标，又称决标，是招标人在评标的基础上从诸投标人中择最佳者为中标人。决标应当公开。招标人的定标如果是对投标的完全接受，则构成承诺。中标通知书送达，是承诺的送达。4、评标，是指招标人对各投标人的投标进行审查、鉴别、比较分析70(三)拍卖：是指以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利转让给竞价者的买卖方式。拍卖当事人包括拍卖人、委托人、竞买人和买受人。依照我国《拍卖法》的规定，拍卖要经过以下程序：1.委托人与拍卖人签订委托拍卖合同；2.拍卖人于拍卖日七日前发布拍卖公告，并在拍卖前展示拍卖标的，并提供查看拍卖标的的条件及有关资料。拍卖标的的展示时间不得少于两日。拍卖公告在性质上属要约邀请。(三)拍卖：是指以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利转让713.竞买：是以应价的方式向拍卖人作出应买的意思表示。应价的意思表示在学说上一致认为属要约。4.竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他方式表示买定的方式确认后，拍卖成交。确认，又称为卖定，卖定是对应买的承诺。拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。3.竞买：是以应价的方式向拍卖人作出应买72三、合同订立的时间和地点(一)合同成立的含义：是指当事人就合同的必要内容达成合意的法律事实。合同成立的本质是当事人关于债的关系表达的意思取得一致。当事人就必要之点达成合意即可，欠缺的某些内容还可以由当事人协商一致填补，发生争议时可以由法院、仲裁机关依据法律的规定填补。合同成立与合同订立不同：订立所追求的目标，就是成立合同，合同成立是订立的结果。当然，有订立行为，合同不一定成立。三、合同订立的时间和地点73《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”《合同法》第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”签订确认书是当事人附加的程序。签订确认书，不排除是当事人在同时、同地签订的可能，但当事人采用签订确认书，一般是在异地分别签订。应当注意：要求签订确认书须在合同成立之前。合同成立之后，一方当事人要求签订确认书，实际上是要否定或者推翻已经产生约束力的合同。对这种做法当然不能予以支持。《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的74(二)合同成立的时间《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”承诺的生效有两种方式：一是通知的方式承诺的，通知到达时承诺生效。二是在受要约人作出相应行为时生效。(二)合同成立的时间75(三)合同的成立地点意义：确定合同成立地，对于合同纠纷的诉讼管辖、交易习惯的适用、价格的确定、有关费用的承担以及涉外合同的法律适用等，具有重要意义。合同签订地可能有两个，一个是合同成立地，也可能合同成立地在第三地。(三)合同的成立地点761.确定合同成立地点的基本依据：“承诺生效的地点为合同成立的地点”(《合同法》第34条第1款)。2.采用数据电文形式(电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等)订立合同时，合同的成立地《合同法》第34条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的按照其约定。”案例：天津甲公司以电子邮件方式向贵阳乙公司发出要约。贵阳乙公司回了一个电子邮件表示接受。请问：合同成立地在何地？1.确定合同成立地点的基本依据：“承诺生效的地点为合同成立的77(1)对成立地没有约定时，合同的成立地点：收件人的主营业地(2)当事人对于合同的成立地点有约定时从其约定，只是约定收件地点，应当视为约定了合同成立地，即收件地为合同成立地。783、以合同书形式订立合同时，合同的成立地点《合同法》第35条规定：“当事人用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。”——有重大缺陷：当事人分处异地签订合同的时候，是以先签字、盖章的地点为合同的成立地呢，还是以最后签字、盖章的地点为成立地？本人同意：最后一方在合同书上签字或者盖章之后，将该合同书送达到先签字、盖章的一方，合同才成立。3、以合同书形式订立合同时，合同的成立地点79案例：甲方在1月1日将一式两份条款齐全的合同书加盖公章寄给乙方。甲方是在A地签字、盖章的，要求乙方在合同书上加盖公章后，将其中的一份寄还给甲方，甲方要求乙方将合同书寄至B地。乙方1月4日收到该两份合同书，1月5日在上面盖章。1月6日将其中一份寄至B地，1月10日，甲方在B地收到寄回的一份合同书。请问，合同的成立地在哪儿？案例：甲方在1月1日将一式两份条款齐全的合同书加盖公80(4)以行为成立合同时，合同的成立地点：以积极的行为(作为)为承诺的，作出该行为的地点为合同成立地(《合同法》第26条)。(4)以行为成立合同时，合同的成立地点：以积极的行为(作为)81四、格式条款合同(一)格式条款的概念：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”(《合同法》第39条第2款)。格式合同是以格式条款为基础的合同。“锅炉钢板条款”四、格式条款合同82(二)格式条款的订立规则1．提供格式条款的一方应该按照公平原则来确定当事人的权利义务2.提供格式条款的一方有提示义务所谓提示义务就是格式条款制作人对于免责条款要向相对人提示，使对方注意到免责条款的存在和内容。一般提示义务：就是以社会一般人的认识水平为判断标准。如免责条款用黑体字、大号字，或者在免责条款下面用横线标注等。特殊提示义务：是指对因老、弱、病、残而认知事物受到影响的人士要尽特殊提示义务。(二)格式条款的订立规则83(三)格式条款的无效1．违反52条（关于合同无效事由的规定）的规定无效2．违反53条（“黑名单条款”）的规定无效第五十三条、合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身伤害的；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。3．利用格式化免责条款加重对方责任，排除对方主要权利的无效。“本店商品售出后概不负责，不退不换。”这种格式条款是否有效？(三)格式条款的无效84(四)格式条款的解释《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”通常理解是以一般人的正常理解为衡量标准，如甲公司与乙公司约定，乙公司在7月2日到甲公司提货，按照通常解释，提货时间应当是在甲公司上班时间，而不应当延续到24时。第十五章合同法总论课件85五、合同的内容和解释（一）合同的内容1、必要条款2、一般条款（二）合同的解释1、合同解释的概念五、合同的内容和解释862、合同解释原则诚实信用原则真意解释原则其他解释原则3、合同法》规定的解释规则文义解释规则整体解释规则按合同目的解释规则按交易习惯解释规则2、合同解释原则87案例：农民李某从县农科所购买了一批果苗，双方在合同中约定：县农科所在二年内提供有偿技术指导服务。一年后，县农科所停止技术指导，理由是合同规定的有效期是一年。李某向县人民法院提起诉讼，要求县农科所继续提供技术指导服务。在周围地区，提供这种果苗的单位均提供两年以上的技术指导，该县农科所向其他农民出售果苗，也是提供两年的技术指导。法院认为，提供两年的技术指导，已经是当地的交易惯例，因此支持了李某的诉讼请求。案例：农民李某从县农科所购买了一批果苗，双方在合同中约定：县88第三节双务合同履行中的抗辩权［内容提要］本节学习三个履行抗辩权。第一要注意履行的顺序关系；第二要知道履行抗辩权不受诉讼时效的限制；第三要掌握先履行抗辩权与不安抗辩权的具体规定。第三节双务合同履行中的抗辩权89抗辩权之分类：1、债务不存在的抗辩举例：原告请求被告履行债务，被告举证说明合同不成立、无效、已被解除或已按要求履行完毕。2、免责的抗辩（在承认债务存在的前提下举出一些其他的事由说明不履行债务有其正当的理由以免除相应的责任）举例：由于不可抗力而造成债务不履行；诉讼时效已过；正当防卫、紧急避险、受害人同意（如出卖人已在商品上标明是处理商品，购买人购买后由于商品质量问题受损的）3、行使法定抗辩权举例：一般保证人的先诉抗辩权；双务合同履行中的抗辩权抗辩权之分类：90一、双务合同履行中的抗辩权的概念：是在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利，包括同时履行抗辩权、先履行行抗辩权和不安抗辩权。1、为一时的抗辩权、延缓的抗辩权2、履行抗辩权的制度价值，在于保护交易安全，实现交易的公平（就其防患于未然这点来讲，作用较违约责任还要积极，比债的担保亦不逊色）一、双务合同履行中的抗辩权的概念：是在符合法定条件时，当事人913、实质上是一种自助权4、其行使不需要借助于对方的意思表示与合作，也不必经过诉讼或仲裁程序（注意抗辩与反诉的区别）5、双务合同履行中的抗辩权存在的基础在于双务合同的牵连性6、是行使自己的合法权利而非违约（区别于双方违约）3、实质上是一种自助权92二、同时履行抗辩权（一）概念：是指无先后履行顺序的双务合同债务人在对方未履行或者未提出履行之前，拒绝履行的权利。《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”属一时性抗辩权：当对方履行或者提出履行时，行使抗辩权者应当恢复履行。二、同时履行抗辩权93（二）构成要件

1、须由同一双务合同互负债务

2、须双方互负的债务均己届清偿期

即：双方当事人没有先后履行顺序——应当同时履行同时履行有几种情况：（1）法定的同时履行如《合同法》第161条规定：“买受人应按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”再如《合同法》第263条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬，对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”（二）构成要件942．约定的同时履行（如双方约定即时清结的买卖）3．按照交易习惯产生的同时履行（如一手交钱、一手交货的零售买卖）4．推定的同时履行如合同只规定了一方履行义务的时间，没有规定另一方履行义务的时间，依照《合同法》第61条应当解释为双方同时履行。2．约定的同时履行（如双方约定即时清结的买卖）953、须对方未履行债务或未提出履行债务4、须对方的对待给付是可能履行的

3、须对方未履行债务或未提出履行债务96（三）适用范围1、主要用于双务合同，如买卖、互易、租赁、承揽、保险、雇佣、有偿委托、劳动等合同2、关于合伙合同是否为双务合同：通说认为属于双务合同（互约出资），但同时履行抗辩权的适用应限于二人合伙场合3、同时履行杭辩权在为第三人利益合同中有适用余地案例：甲、乙约定，甲向乙购买钢材，价款500万元，丙对乙有直接请求支付该钢材之权。请问：如果届期甲不支付货款，乙是否可以拒绝丙交付钢材的请求？（三）适用范围973、在债权让与的情况下，可成立同时履行抗辩权案例：甲将A车出卖给乙，价款75万元，乙将其对甲请求交付A车并转移所有权的债权让与丙。请问：在丙向甲请求履行时甲是否可以乙未给付价款为由拒绝自己的履行？3、在债权让与的情况下，可成立同时履行抗辩权984、在债务承担的情况下，同时履行抗辩权也可以适用案例：甲将A画卖给乙，价款30万元，由丙承担乙的债务。请问：当甲向丙请求支付价款时丙是否可以甲未对甲交画为由拒绝自己的履行？4、在债务承担的情况下，同时履行抗辩权也可以适用995、同时履行抗辩权也可以适用于连带之债案例：甲乙向丙丁购买1000公斤乌龙茶，价款10万元，约定甲乙向丙丁负连带责任。请问：当甲向丙请求交付1000公斤乌龙茶时，丙是否可以甲未支付10万元价款为由予以拒绝？

5、同时履行抗辩权也可以适用于连带之债100（四）部分履行、瑕疵履行、与同时履行抗辩权1、部分履行与同时履行抗辩权除部分履行不损害债权人利益外，对方当事人有权拒绝受领部分履行，可行使同时履行抗辩权若受领部分给付，可对对方未履行部分行使同时履行抗辩权（四）部分履行、瑕疵履行、与同时履行抗辩权1012、瑕疵履行与同时履行抗辩权债务人瑕疵履行，债权人可请求其消除缺陷或另行给付，在债务人未消除缺陷或另行给付时，债权人有权行使同时履行抗辩权，拒绝支付价款。2、瑕疵履行与同时履行抗辩权102三、先履行抗辩权（一）概念：先履行抗辩权是双务合同的后履行义务人针对先履行义务人的先期违约的抗辩。先期违约是违约在先的意思，不同于预期违约。《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”三、先履行抗辩权103（二）成立要件1、双方当事人互负债务关于成立先履行抗辩权是否以对价关系为前提：肯定说；否定说。案例：“金斯顿诉普雷斯顿案”2.两个债务有先后履行顺序问题：先履行义务人由于不可抗力不履行，后履行义务人有无抗辩权？对违约责任有无影响？（二）成立要件1043．先履行义务人不履行合同义务或者履行义务不符合约定其一，针对不履行、部分不履行进行抗辩其二，针对迟延履行进行抗辩；其三，针对瑕疵履行进行抗辩；其四，针对权利瑕疵进行抗辩(参见第152、228条)。3．先履行义务人不履行合同义务或者履行义务不符合约定105关于行使先履行抗辩权是否需要通知相对人：区别对待（请思考法理依据）如为因相对人不履行而行使先履行抗辩权，可不通知（区别于不安抗辩权）如为因相对人重大瑕疵履行或部分履行而行使先履行抗辩权，应当通知关于行使先履行抗辩权是否需要通知相对人：区别对待（请思考法理106案例：甲方2001年1月将建楼工程发包给乙方，在建设工程合同中约定，甲方负责“三通一平”(通水、通电、通路，工地上住户迁走)，乙方2002年8月交工。“三通一平”于2001年6月完成。但甲方的“三通一平”的工作，至2001年9月才完成，乙方公司此时得以进入工地。至2002年6月，乙方不能交工。请问：乙方是否承担违约责任？乙方是否有权顺延工期？是否有权要求赔偿甲方赔偿自己停工、窝工等损失？案例：甲方2001年1月将建楼工程发包给乙方，在建设107《合同法》第283条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”《合同法》第283条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供108三、先履行抗辩权的效力1、阻却对方的请求权2、并不消灭债权债务3、其行使不影响主张违约责任4、促使对方履行，或者没有促使对方对瑕疵履行采用救济措施，可根据《合同法》第94条的规定通知对方解除合同。三、先履行抗辩权的效力109四、不安抗辩权（一）概念：不安抗辩权是先履行合同的一方当事人因对方当事人欠缺履行债务的能力或者欠缺信用，拒绝履行合同义务的权利。不安抗辩权与预期违约：预期违约：一方在履行期限届满之前明示或者默示将不履行合同义务的行为。不安抗辩权是大陆法系中的制度，预期违约是英美法系中的制度，具有类似的功能。我国《合同法》改造了大陆法系的不安抗辩权制度，适当吸收了英美法系预期违约制度的合理成分。四、不安抗辩权110我国《合同法》中不安抗辩权的规定：第六十八条、应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第六十九条、当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

我国《合同法》中不安抗辩权的规定：111我国《合同法》中预期违约的规定：第九十四条、有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；第一百零八条、当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

我国《合同法》中预期违约的规定：112（二）成立的条件1、行使不安抗辩权的一方是先履行义务人案例：A给B公司发货，标的额为一百万元，由C公司提供支付货款的保证担保。标的物质量有重大瑕疵。A公司找C公司支付。C公司可以拒付。请问：C公司行使的是何种抗辩权？（二）成立的条件1132、后履行义务人欠缺履行能力或者欠缺信用①经营状况严重恶化②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；③丧失商业信誉；④有丧失或者可能丧失履务能力的其他情形。特别提示：（1）四种情形构成预期重大违约时，先履行义务人可以进行选择（2）行使不安抗辩权的原因，其发生并不要求基于同一双务合同2、后履行义务人欠缺履行能力或者欠缺信用114案例：甲乙在1月20日签订了合同，由甲方卖给乙方一台价款为620万元的机器，交货时间为1月23日，付款时间为2月25日。1月23日甲方交货后，乙方认为机器质量很好，又于1月24日与乙方签订合同，再购买一台机器。发货期为3月25日。至2月25日，乙无故拒付第一台机器货款。问题：至3月25日，甲公司是否可以乙公司未支付第一份合同的货款为由拒绝第二台机器的发货？案例：甲乙在1月20日签订了合同，由甲方卖给乙方一台115（三）行使1、举证责任：使抗辩权的一方负有对相对人欠缺信用、欠缺履行能力的举证责任没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任2、通知义务、恢复履行及解除《合同法》第69条中规定：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，终止履行的一方可以解除合同。”（三）行使116（四）效力1.行使不安抗辩权只是“冻结”履行效力，不是终止履行合同效力2．行使不安抗辩权后，对方提供了可靠的担保或者恢复了履行能力，应当恢复履行（否则应负违约责任）（四）效力117重要补充：合同履行抗辩权与双方违约相关法律条文：《合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”

关于是否存在双方违约：肯定说；否定说重要补充：合同履行抗辩权与双方违约118相关案例（请判断下列情形中属于双方违约还是：例1：甲、乙订有一买卖合同，双方约定交货、付款均应在6月1日履行，甲交货，乙付款。但过了6月1日，双方均未履行。例2：甲、乙订有一买卖合同，双方约定交货、付款均应在6月1日履行，甲交货，乙付款。甲于6月1日交货，乙于8月8日才付款。后查知，甲交的货有小部分残次品。例3：甲、乙订有一买卖合同，双方约定甲于6月1日前交货，乙收到货后1个月内付款。后甲于9月1日交货，乙于10月1日付款。二人由于履行责任发生纠纷，甲将乙诉至法院。相关案例（请判断下列情形中属于双方违约还是：119第四节合同的变更和解除［内容提要］变更要注意对担保效力的影响；解除须全面掌握。(单方)解除权是形成权，行使形成权的行为是单方法律行为。第四节合同的变更和解除120一、合同的变更(一)合同变更的概念1、狭义的变更：即合同内容的变更，是在主体不变、标的不变、法律性质不变的条件下，对合同约定的权利义务进行局部调整。如买卖合同标的物数量的增加或减少，交货时间的提前、延期，运输方式和交货地点改变等2、广义的合同变更：除包括合同内容的变更以外，还包括合同主体的变更（即合同的转让）一、合同的变更121有关批准、登记的手续《合同法》第77条第2款规定：“法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”如《中外合资经营企业法实施条例》第17条规定：“合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同。”有关批准、登记的手续122（二）合同变更的条件1、合意变更的条件合意变更是当事人以新的合同变更原合同，该新合同适用要约和承诺的程序。当事人对合同变更的内容约定不明确的2、行使变更权的条件变更权是指一方依法享有的单方通知对方变更合同的权利。（1）须法律有直接规定如《合同法》第308条规定：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。”（二）合同变更的条件1232．须将变更的通知送达给相对人单方变更权是形成权3．行使变更权，一般是以损害赔偿作为代价的损害赔偿并不是绝对规则，如客运合同中的乘坐出租车变更到达目的地，可以不承担损害赔偿责任（承运人应当承担的风险）2．须将变更的通知送达给相对人124（三）合同变更的效力1、合同变更对合同权利义务的影响如无特约，变更只向将来发生效力2、合同变更与违约责任：合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利（三）合同变更的效力125二、合同的解除(一)概念：是指在合同有效成立之后，当事人双方通过协议或者一方行使约定或法定解除权的方式，使当事人权利义务关系终止的行为。1、合同解除适用于有效成立的合同请思考：可撤销的合同是否可以解除？二、合同的解除126案例：甲公司采用欺诈手段与乙公司签订了一份买卖合同。双方在合同中约定，不履行合同的一方要按合同标的额(100万元)的30%向对方支付违约金。后甲公司不履行合同。如果你是乙公司的法律顾问，你对乙公司应如何选择救济方式有何建议？案例：甲公司采用欺诈手段与乙公司签订了一份买卖合同。双方在合1272、合同解除不是自动解除，必须有当事人的解除行为表现：双方协商一致；行使约定的解除权；依据法定条件通知对方解除当事人一方行使法定或者约定解除权而解除合同，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机关确认解除合同的效力。法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。2、合同解除不是自动解除，必须有当事人的解除行为128（二）合同解除的条件1、法定解除的条件（1）法定解除的含义：又称单方解除，是指在符合法定条件时，当事人一方有权通知另一方解除合同。法定解除权可以是一方所独享的（比如：一方根本性违约或重大违约），也可能双方都享有（比如：因不可抗力导致合同目的不能实现）（二）合同解除的条件129（2）法定事由解除的条件（《合同法》第94条）①因不可抗力致使合同目的不能实现②预期违约明示预期违约：指债务人以通知或声明的方式表示到期将不履行合同默示预期违约：是债务人以行为表明其到期将不履行合同对根本预期违约(或称为重大预期违约)，被违约的一方获得单方解除权根本预期违约是完全撕毁合同或表示不履行主要债务的违约行为。（2）法定事由解除的条件（《合同法》第94条）130③当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理的时间内仍未履行案例：甲方在乙方处订购了1万台电扇，要求4月份到货。甲方订购的这1万台电扇预定在6月初上架零售。至4月份未到货。请问：甲方是否可以直接通知乙方解除合同？③当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理的时间内仍未履行131④当事人迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。此时无须经催告程序“其他违约行为”是指迟延履行以外的违约行为（如质量不合格）⑤法律规定的其他情形。不仅指《合同法》④当事人迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。132（3）法定任意解除：是无须法定事由，依一方的意思表示即可产生解除效力。举例：《合同法》第268条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”（3）法定任意解除：是无须法定事由，依一方的意思表示即可产生1332、合意解除的条件：双方协商一致案例：甲通过乙的中介，与丙签订了货物运输合同，由丙将甲的5000公斤鸭梨从河南运至广州。后来因丙与乙产生矛盾，丙拒绝运输，甲找丙要求将梨取回，丙提出，如果不能找到乙，则2000元运费不返还，还要再交500元才能将梨取回。甲被迫与丙签订了解除运输合同的协议，约定2000元不退，再交500元。才将梨取回。后甲起诉于法院，请问：此案应当如何处理？2、合意解除的条件：双方协商一致1343、依预先约定的形成权解除是建立在双方合意基础之上的是形成权。可以预先约定解除合同的条件，解除合同条件成就时，解除权人可以通知对方解除合同(《合同法》第93条第2款)3、依预先约定的形成权解除135（三）合同解除的程序1．法定解除：通知。解除权人和相对人均有权请求法院或者仲裁机构确认解除的效力。不通知相对人解除合同而起诉于法院要求法院判决解除合同，如符合解除条件，法院应当判决解除。2．协商解除：适用要约和承诺的规则3．依预先约定的形成权解除：通知。（三）合同解除的程序136（四）合同解除的效力（《合同法》第97条）1、溯及既往的解除2、面向将来的解除（立法草案中称为合同的终止）：持续性的合同（如租赁、仓储、保管、借用、合伙、劳务、供电供水供气、订报刊等合同）自解除合同的通知送达后失去效力。委托合同的解除原则上不具有溯及力（否则将会危害第三人的利益）3、合同解除与实际履行、赔偿损失（合同解除与实际履行不能并用，与赔偿损失可以并用）（四）合同解除的效力（《合同法》第97条）137案例：甲公司因乙公司重大预期违约而通知乙公司解除买卖合同，并要求乙公司支付合同中约定的违约金30万元。同时以合同解除后自始失去效力为由，要求乙公司按不当得利返还预付款20万元及其利息。乙公司同意返还预付款及利息。但指出：溯及既往的合同解除，合同从订立时起失去效力，因此违约金条款也同时失去效力。请问：乙公司的主张是否成立？案例：甲公司因乙公司重大预期违约而通知乙公司解除买卖合同，并138第五节合同责任［内容提要］责任是违反义务的后果。违约责任是违反合同义务的后果；缔约责任是违反先合同义务的后果。这两者都是财产后果，应当细加甄别。第五节合同责任139一、违约责任（一）概念和特征1、概念：责任是违反义务的后果，违约责任是违反有效合同约定义务的后果。这种后果，是一种财产责任。2、特征（1）是违反有效合同构成的责任未成立的合同、无效合同、被撤销的合同以、效力未定的合同未被追认时（2）是当事人约定义务的转化形式当事人约定的合同义务是第一次给付；违约责任是第二次给付债权人要求相对人为给付，是原权利；要求相对人承担违约责任是救济权一、违约责任140（3）违约责任是财产责任，非人身责任（4）具有强行性，是公力救济的体现（5）可以约定(如约定违约金、约定定金)，也可以直接适用法律的规定(如支付赔偿金、强制实际履行等)。（3）违约责任是财产责任，非人身责任1413、违约责任与缔约责任的区别（1）违约责任产生于对有效合同的违反；缔约责任主要产生于因过错缔结非有效合同（2）违约责任体现了对履行利益的保护；缔约责任体现了对信赖利益的保护，因而二者的赔偿范围不一致。（3）违约责任的归责原则是多元化的(如严格责任原则、过错责任原则等)；缔约责任的归责原则是一元化：过错责任原则3、违约责任与缔约责任的区别1424、违约责任与侵权责任的竞合（同一种行为发生两种或者两种以上的责任）受损害方有权选择，但不能为重复请求。4、违约责任与侵权责任的竞合（同一种行为发生两种或者两种以上143（二）违约责任的构成要件1、违约行为（1）不履行①拒绝履行——能够履行而不履行的故意毁约行为②履行不能。A、自始履行不能构成缔约责任，不构成违约责任（二）违约责任的构成要件144B、嗣后履行不能——合同解除嗣后法律不能——承担违约责任（如一物多卖）或免责（如订立之后标的物被禁止流通）嗣后事实不能——承担违约责任（如因承揽人转产以至不能交付工作成果）或免责（如订立合同之后特定标的物因不可抗力灭失）B、嗣后履行不能——合同解除145案例：甲方(房地产开发公司)卖给乙方(李某)一幢商品房(特定物)，在买卖合同签订之后，甲方又与丙方(王某)签订合同，将该房卖给王某并办理了过户手续。请问，李某应当如何主张权利？案例：甲方(房地产开发公司)卖给乙方(李某)一幢商品房(特定146《商品房买卖合同解释》第8条：“具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同的目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将房屋出卖给第三人。”《商品房买卖合同解释》第8条：“具有下列情形之一的，导致147（2）履行不符合约定①迟延履行可以约定迟延履行违约金②瑕疵履行：质量、数量、规格、方法、地点等不符合要求（2）履行不符合约定1482、无免责事由（由违约人举证）3、过错责任原则下违约责任的构成要件——有过错我国《合同法》归责任原则：以严格责任原则为主，以过错责任原则为辅（《合同法》中有具体规定时适用过错责任原则）2、无免责事由（由违约人举证）149(1)《合同法》第189条规定：“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。”——多为嗣后履行不能产生的违约责任。(2)《合同法》第222条规定：“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”(3)《合同法》第265条规定：“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”(1)《合同法》第189条规定：“因赠与人故意或者重大过失致150(4)《合同法》第303条第1款规定：“在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。”(4)《合同法》第303条第1款规定：“在运输过程中旅客自带151(5)《合同法》第320条规定：“因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失的，即使托运人已经转让多式联运单据，托运人仍然应当承担损害赔偿责任。”——是违约责任，同时具有侵权责任的性质(6)《合同法》第374条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管合同是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”(5)《合同法》第320条规定：“因托运人托运货物时的过错造152(7)《合同法》第406条第1款规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”(8)《合同法》第425条第2款规定：“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”居间人未完成报告义务，而无过错，不承担责任。(7)《合同法》第406条第1款规定：“有偿的委托合同，因受153（三）违约的免责事由1、免责事由的概念：是指不履行合同或者履行合同不符合约定但免除违约责任的原因，分为法定的免责事由和约定的免责事由。2、不可抗力（1）概念：是当事人不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。不可抗力是当事人不可抗拒的外来力量，是不受当事人意志左右、支配的自然现象和社会现象。（三）违约的免责事由154（2）特点①是当事人不能预见的事件（主观要件）如果当事人能够预见，而由于疏忽大意或其他原因没有预见，则不能构成不可抗力。②不可抗力是当事人不能控制的事件如果事件的发生能够避免或者虽然不能避免但能克服，则不能构成不可抗力（2）特点155③是独立于当事人意志和行为以外的事件当事人可以约定不可抗力的范围，但不可抗力本身是当事人意志和行为以外的客观事件。④不可抗力是阻碍合同履行的客观事件A、导致合同全部不能履行；B、导致合同部分不能履行；C、导致合同不能如期履行③是独立于当事人意志和行为以外的事件156（3）不可抗力事件的范围包括自然灾害和社会事件（我国学说原则上均承认社会事件可以构成不可抗力，但对于哪些事件可以构成不可抗力并没有定论）法律难以列举当事人可以在合同中订立不可抗力条款，将法律对不可抗力的规定具体化（3）不可抗力事件的范围157(4)关于不可抗力免责的规定《合同法》第117条规定：“因不可抗力不履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”不可抗力导致合同全部不能履行的，全部免责；导致合同部分不能履行的，就该部分免责；导致合同不能如期履行的，就迟延免责。(4)关于不可抗力免责的规定158案例：甲公司(银行)借给乙公司500万元，用于设备改造。乙公司拿到钱之后，积极进行、完成了设备改造。乙公司原打算用新设备生产产品，以产品价款偿还借贷。但因不可抗力，设备毁损。问题：乙公司是否可以不可抗力为由要求免除还款义务？如果乙公司迟延还款，是否可以免除迟延还款的利息？案例：甲公司(银行)借给乙公司500万元，用于设备改造。159(5)通知义务和举证责任遭受不可抗力的一方负举证责任《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”相对人接到通知后，有减损义务。(5)通知义务和举证责任1603、免责条款：是当事人在合同中预先确定的免除违约责任的条款。《合同法》第53条的规定判断其效力：“合同中的下列免责条款无效：(一)造成对方人身伤害的；(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”——上述两项条款，被称为“黑名单条款”。3、免责条款：是当事人在合同中预先确定的免除违约责任的条款。1614、相对人(被违约人)有过错——可能导致免除或减轻违约人责任举例：（1）《合同法》第302条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损失赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”——免责事由4、相对人(被违约人)有过错——可能导致免除或减轻违约人责任162（2）《合同法》第311条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损失赔偿责任。”免责事由。——免责事由（3）《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”（注意：该条规定不仅适用于侵权责任也适用于违约责任）——过错相抵（2）《合同法》第311条规定：“承运人对运输过程中货物163（四）违约责任的形式1、实际履行（继续履行、强制实际履行）《合同法》第109条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在合理期限内未要求履行。”履行后还有其他损失的，可以请求赔偿损失。（四）违约责任的形式164注意不能强制实际履行的情形：(1)法律不能①特定的标的物已经被他人善意取得②强制实际履行侵害债务人的人身自由（如雇佣合同、演出合同、技术合同）③债务人破产④债务为自然债务注意不能强制实际履行的情形：165⑤实践合同约定的债务（否则是否定了法律赋予当事人的反悔权）案例：2001年4月1日黄某答应在同年5月1日借给李某一辆汽车用至5月7日，5月1日黄某并不提供汽车，李某向法院提起诉讼，要求黄某提供汽车。请问：对李某的诉讼请求法院是否应当支持？⑤实践合同约定的债务（否则是否定了法律赋予当事人的反悔权）166⑥无偿合同约定的债务（否则是否定了法律赋予当事人的任意撤销权）例外：社会公益的赠与，道德义务的赠与以及经过公证的赠与，当事人没有任意撤销权，可以强制实际履行。⑥无偿合同约定的债务（否则是否定了法律赋予当事人的任意撤销权167(2)事实不能(3)债务的标的不适于强制履行如：合伙合同（不仅需投资，还需要主观努力）；履行期限过长的合同(2)事实不能168(4)履行费用过高（民事责任的补偿性）①如果可以选择数种方法弥补被违约人的损失，而继续履行的成本最大，此时不宜采取继续履行的方法。②当标的物为种类物，很容易在市场上买到或可以替代时，一般不宜采用实际履行的救济方法。③衡量标准：如履行费用比赔偿金、违约金还高，则可以认为是履行费用过高。(4)履行费用过高（民事责任的补偿性）169案例：甲应当卖给乙普通红砖5000块，甲违约，乙向法院要求强制甲履行。但甲已经停炉烧砖，若甲对乙赔偿，则赔偿50万元(包括了可得利益)，如甲实际履行，重新开炉烧砖，则需花费150万元。案例：甲应当卖给乙普通红砖5000块，甲违约，乙向法院要170(5)债务人在合理的时间内没有要求实际履行①视为放弃了要求实际履行的权利②“合理的时间”要根据具体情况判断案例：债权人甲要求债务人乙(果园主)交付10吨苹果，但提出实际履行的要求时，季节已过。请问：对甲的请求是否应当给予支持？(5)债务人在合理的时间内没有要求实际履行1712、采取补救措施（修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬）《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”2、采取补救措施（修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬）172有递进关系：首先，按约定确定承担违约责任的形式；第二，按《合同法》的规定补缺(补充性解释)；第三，由受害人在诸种违约责任形式中合理选择(选择之债)。修理、更换或重作，并不当然免除违约人赔偿损失的责任减少价款或者报酬是为求对价大体相当有递进关系：首先，按约定确定承担违约责任的形式；第二，按《合1733、赔偿损失《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担赔偿责任。”主要是指金钱赔偿，也不排除以物、劳务或其他形式的赔偿。3、赔偿损失174（1）赔偿损失的范围——完全赔偿原则《联合国国际货物销售合同公约》第74条规定：“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实