劳动合同知识培训课件

劳动合同知识培训1劳动合同知识培训1前言在劳动关系的运行过程中，劳方和资方都在努力争取更有利于自己的结果，而这种结果的获得又必须获得对方的认可。因此，冲突和合作贯穿于劳动关系的整个过程，劳动关系冲突是劳动关系内在矛盾的外部反映，而劳动关系的合作则是劳动关系调整的目标。2前言在劳动关系的运行过程中，劳方和资方都在努劳资合作目标实现的基本条件有两个，其一是工人通过团结的手段形成有组织的力量，以达到劳资力量对比的相对平衡；其二是政府通过积极的劳工政策，来协调劳动关系，以实现劳动关系的协调稳定。《中华人民共和国劳动合同法》---《劳动合同法》2007年6月29日公布，自2008年1月1日起施行，2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订，修改后的劳动合同法自2013年7月1日起施行。劳动合同是整个劳动关系的核心。劳动合同法是调整用人单位和劳动者在订立、履行、变更、解除和终止劳动合同的行为的法律规范的总称。3劳资合作目标实现的基本条件有两个，其一是工人通44一、劳务关系与劳动关系为什么会产生区分困境？1、立法规制效果的巨大反差使企业产生规避欲望和规避必要。双倍工资、经济补偿、解除条件、合同期限、工伤赔偿、社会保险、风险承担2、类型之间的共通性、互通性产生规避的可能3、现实市场灵活化、弹性化、多样化的客观需要与发展态势造成二者之间的界限进一步模糊5一、劳务关系与劳动关系为什么会产生区分困境？5

确立劳动关系（劳社部发[2005]12号）(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。组织性，即用人单位招用劳动者，劳动者成为用人单位组织的成员；从属性，即劳动者在用人单位的管理、指挥、监督下提供劳动；有偿性，用人单位对劳动者提供劳动须支付劳动报酬。6确立劳动关系（劳社部发[2005]12号）6事实劳动关系确定依据：劳动行为已经发生；从属关系已经形成；默认意思表示；形式要件缺失实际情形：无书面劳动合同而形成的事实劳动关系；无效劳动合同而形成的事实劳动关系参照凭证：工资支付凭证或者记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言；奖惩、升迁、任用记载等。7事实劳动关系7劳动者用人单位提供劳动的义务支付报酬的义务1、竟业禁止义务2、保守秘密义务3、遵守劳动纪律与企业内规章制度义务4、提高职业技能义务1、订立书面合同的义务；2、提供生产、工作条件的义务；3、支付各种社会保险和福利等义务；4、建立健全各项规章制度的义务5、对劳动者进行培训的义务6、保障职工参加民主管理的义务1、劳动权（就业、择业自由等）2、劳动报酬权（谈判、请求、支配）3、休息权；4、劳动保护权；5、社会保险福利权6、提起劳动争议处理权7、参与企业民主管理权1、要求劳动的权利2、管理指挥权；3、组织劳动的权利4、处分职工的权利5、知情权（调查权）6、采用自由权8劳动者用人单位提供劳动的义务支付报酬的义务1、订立书面合同的二、劳动合同流程示意图招聘（禁止歧视、体检）入职（审查防范、职工登记）订立合同（条款、期限、试用期、押金担保、违约金、竞业禁止、商业秘密）

合同履行（全面、实际、亲自、协助）

规章制度（公示、合法）

合同变更（协商一致、长病假、工伤、女工）

合同终止解除（经济补偿、送达签收、大病医疗补助）后合同义务（档案、保险）9二、劳动合同流程示意图招聘（禁止歧视、体检）三、规章制度企业规章制度

规章制度是企业人力资源管理的重要工具，也是国家法律在企业的延伸和具体化。Workrules,

Companyrules,

workshoprules,rulesofemploymen,standingorder,是指适用于用人单位全体劳动者或者大部分劳动者，专门或者主要与从业劳动者行为有关的规则。10三、规章制度企业规章制度

规章制度是企业人力资源管理的重要工规章制度作成修改、变更、决定1、职工代表大会、全体职工讨论，提出方案和意见，2、与工会或者职工代表平等协商确定劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益。提示：1、法定义务2、可以理解为不可缺少的法定内容；3、不得低于法定标准和集体合同约定；4、程序合法5、不涉及切身利益，不强制上述程序对规章制度不违法、但不合理等规定，工会与职工,有权提出并通过协商予以修改。将涉及职工切身利益规章制度和重大事项决定公示或告知劳动者告示员工手册、附件等形式制定程序异议程序告知程序11规章制度作成修改、劳动报酬、工作时间、休息休假、提示：1、法

规章制度程序要件实体要件订立主体适格讨论方案平等协商自主确定公示告知内容合法合理符合公序良俗12规章制度程序要件实体要件订立主体适格讨论方案平等协商自主确【风险分析】

◆不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

◆根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金

◆劳动合同法施行后，规章制度的制定、修改履行法定程序。职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定→公示告知。13【风险分析】◆根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位的1414

规章制度的公示方法1）员工手册发放（要有员工签领确认）；2）内部培训（一定要包括：培训时间、地点、参会人员、培训内容、与会人员签到）；3）劳动合同约定法—设计在劳动合同条款中；4）考试法（开卷或闭卷）；5）传阅法；6）入职登记表声明条款；7）意见征询法；尽量避免如下公示方法：1）网站公布2）电子邮件告知3）公告栏宣传栏张贴（举证困难）。15规章制度的公示方法15

【应对措施】◆告知书，让劳动者签字确认◆劳动合同中声明。◆劳动者声明。

1616四、劳动者入职管理1、入职审查的导入和适用

实践中用人单位招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查，加上劳动合同法对双重劳动关系的间接承认，轻视入职审查将对用人单位用工带来很大风险。【风险分析】

◆如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效；◆招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。【应对措施】

◆招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。◆核实劳动者的个人资料的真实性，要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。17四、劳动者入职管理1、入职审查的导入和适用17

2、禁止要求员工提供担保、禁止收取“风险抵押金”

◆法律的禁止性规定劳动合同法规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。3、招聘及入职过程管理招聘过程一般性风险提示：1、不得将乙肝血清作为体检指标，否则罚款一千元2、招聘阶段进行背景调查3、禁止薪资面议4、入职时进行个人基本信息登记，并明确虚假后果，要求员工亲笔填写5、停止使用担保手段，包括人保与物保6、注重单位取证意识，制作基本信息告知函，要求员工签字认可182、禁止要求员工提供担保、禁止收取“风险抵押金”18四、订立劳动合同的形式和期限

【相关法条】

第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

19四、订立劳动合同的形式和期限【相关法条】19

劳动合同内容（全日制）

劳动合同内容1、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；3、劳动合同期限；4、工作内容和工作地点；5、工作时间和休息休假；6、劳动报酬；7、社会保险；8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护；9、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项（17条一款）。

试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项（17条二款）。必备条款约定条款劳动纪律（规章制度）劳动合同终止条件违反劳动合同责任取消的必备条款：对约定不明确的解决办法1、重新协商2、集体合同3、同工同酬4、国家有关法律（本法18条）未载明必备条款由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害，承担赔偿责任（81条20劳动合同内容（全日制）劳动合同内容1、用人单位的名称、

签订无固定期限劳动合同条件的变化

21

21签无固定期限劳动合同示意图无固定期限合同双方协商订立（本法十四条第一款）任意性规范法定情形出现劳动者单方面要求订立（本法第十四条第二款三项）强制性规范逾期不签书面劳动合同的法律责任（本法14条第三款）法律责任：本法第82条第二款自应当订立无固定期合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。1、劳动者已在该单位连续工作满十年；2、用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；3、连续订立两次固定期限合同且劳动者没有第39条和第40条第一、二项规定的情形续订劳动合同22签无固定期限劳动合同示意图无固定期限合同双方协商订立法定情形试用期【相关法条】

第19条：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。

劳动合同期限★

试用期☆

3个月≤★＜1年☆≤1个月

1年≤★＜3年☆≤2个月

3年≤★；无固定期限☆≤6个月

【设计解读】试用期与劳动合同期限的关系；试用期劳动者的待遇；试用期内单位与劳动者解除合同的异同；违法约定试用期的责任；试用期履行中应注意的问题。同一劳动者在同一用人单位是否只能被试用一次？23试用期【相关法条】

第19条：劳动合同期限3个月以上不满1年★连续订立二次固定期限劳动合同（从2008年1月1日起再次续订固定期限劳动合同时开始计算），且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位应当增强证据意识，实践中建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同意或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后被劳动者利用而导致用工成本增加的风险。24★连续订立二次固定期限劳动合同（从2008年1月1日起再次续试用期与见习期、学徒期联系与区别？

25试用期与见习期、学徒期联系与区别？

25服务期、竟业限制及违约金问题

约定服务期是有条件的，约定竟业限制是要有付出的《劳动合同法》原则上限制约定由劳动者承担的违约金。《劳动合同法》第25条规定“除本法第二十二、条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”。也就是说，除了可以再培训服务期和竟业限制约定中约定违约金外，其他情况下，不得约定由劳动者承担的违约金。这种例外，主要考虑能够约定服务期竟业限制条款的劳动者，往往是高端劳动者，可替代性不强，一般情况下其有能力驾驭违约金条款可能带来的风险。26服务期、竟业限制及违约金问题26五、劳动合同履行

第30条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

第31条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。第32条劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。

第33条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。第34条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

27五、劳动合同履行第30条用人单位应当按照劳动合同约定和国劳动合同履行的四个原则：全面履行亲自履行实际履行协助履行28劳动合同履行的四个原则：28六、劳动合同变更变更方式之一：书面形式+协商一致劳动合同条例第29条变更劳动合同应当经当事人双方协商一致。变更劳动合同应当采用书面形式，注明变更日期，但提高劳动报酬等有利于劳动者的情形除外。当事人一方要求变更劳动合同的，应当将变更要求书面送交另一方，另一方在收到之日起十五日内未作出书面答复的，视为不同意变更劳动合同。29六、劳动合同变更变更方式之一：书面形式+协商一致29变更方式之二：法定条件+单方变更《职业病防治法》规定，对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置。劳动者不能胜任工作，调整其工作岗位需变更劳动合同吗？根据法律的规定，劳动者不能胜任工作的，用人单位可以适当的调整其工作岗位，这种情形下岗位的变更可不经劳动者同意，属于用人单位的用工自主权。但岗位的调整是否可以降低工资？这个问题法律上没有明确，因此，用人单位可以在规章制度或劳动合同中予以明确。

30变更方式之二：法定条件+单方变更30变更方式之三：口头形式+实际履行司法解释四第11条变更劳动合同未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。31变更方式之三：口头形式+实际履行31七、劳动合同终止解除32七、劳动合同终止解除32劳动合同解除协商一致可以解除（36条）劳动者单方面解除（辞职）用人单位单方面解除（解雇）单方预告解除权（辞职）（37条）不受用人单位制约，但要预告程序（30天、3天）用人单位有过错，即时辞职（随时通知辞职（38条1、2、3、4、5、6）与无需通知辞职也可谓不辞而别（38条第二款））。除即时辞职规定许可条件外，对于予告辞之不设许可条件，劳动者有充分的辞职自由除了法定许可条件外，还通过第42条设立预告解除与裁员的禁止条件。在这种条件下用人单位的解雇权被剥夺。禁止条件，仅适用于非过失解雇与经济性裁员。对过失性解雇不适用。又通过第43条规定工会对用人单位解除劳动合同干预。过失性解雇（有法定许可条件），无需预告，随时解雇（39条1、2、3、4、5、6）。非过失性预告解雇（限于劳动者没有过错，某一主客观条件发生变化，致使劳动合同无法履行）须预告（30天，书面），额外一个月工资可替代预告期（本法40条）规模裁员（预告解除与无过错解除的一种特殊形式，是一种集体解雇，多人数），有数量标准，程序限制（缺乏刚性，没有法律责任）。规模以下裁员不受规模裁员制度限制，给用人单位规避留下了空间（本法第四十条）。33劳动合同解除协商一致可以解除（36条）劳动者单方面解除（辞职劳动合同终止期满终止1、依法享受基本养老保险2、劳动者死亡、或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；劳动者原因1、用人单位被依法宣告破产的；2、用人单位被吊销营业执照的、责令关闭、撤销或用人单位决定提前解散的。用人单位原因法律、行政法规规定的其他情形34期满终止1、依法享受基本养老保险劳动者原因1、用人单位被依法

协商解除分类：法定解除约定解除

辞退不当，双倍赔偿的风险（一）什么是合法辞退？都有什么样的后果？1、协商解除2、预告解除（包括满医疗期、不胜任工作、客观情况变化）3、裁员4、试用期以及严重违纪严重失职解除（二）什么是违法辞退？相应的后果是什么？不符合上述四种情形者，即为违法辞退。后果为两个：一为继续履行合同；二为支付双倍赔偿金

员工辞职需要支付经济补偿金的风险1、员工辞职的三大种类：试用期辞职、提前三十日辞职、即时辞职2、什么情形下，员工提出辞职，单位需要向员工支付经济补偿金？3、实践中员工提出辞职索要经济补偿金的各种形态

35协商解除劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

关于医疗期：3636如何解雇严重违纪员工？

（1）解雇依据

1、严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的

2、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

(A)关于“严重违反”以及“重大损害”的标准问题：法律上并无明确的规定，因此，企业规章制度中应当对这两个概念进行量化，以利于解雇员工时有充分依据。双重劳动关系是任何一个用人单位都无法忍受的事情，法律规定对完成本单位的工作任务造成严重影响的可解雇，但是怎么样的算“严重影响”，这个难以操作，我们在解雇前还是先提出改正要求更保险，限令员工在3日内提供解除劳动合同的书面证明，如果拒不提供的，予以解雇。经济补偿的计算标准★劳动合同法第47条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。在劳动合同法实施之前签订，施行后解除或终止的劳动合同，依照劳动合同规定应支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算（2008年1月1日）.工资计算基数：工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资，实践中很多用人单位以劳动者的所谓“最低工资”或者“基本工资”作为工资计算基数是不对的。经济补偿的支付时间：在办结工作交接时支付。37经济补偿的计算标准★37

（B）举证要求：

司法实践中由于解雇案件实行举证责任倒置，通俗的说就是企业要举证证明自己的解雇理由是充分的，是有确凿证据的，所以在解雇严重违纪员工之前必须收集充分的证据。

如何收集员工违纪证据呢？通常，在该类纠纷中，下列形式的资料可以作为证据：

1）违纪员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、违纪情况说明，等等；

2）有违纪员工本人签字的违纪记录、处罚通知书等；

3）其他员工及知情者的证词；

4）有关事件涉及的物证（如被损坏的生产设备，如物证不方便保留，则拍摄清楚的照片，同时照片上还应当显示时间年月日时）；

5）有关视听资料（如当事人陈述事件的录音、录像）；书面证据是最有力的证据，尤其是有违纪员工签字的书面证据，应尽收集和保留。（C）收集证据的方法：

1）建立日常书面行文制度和档案保管制度；

2）对于“大错不犯，小错不断”的员工的违纪行为，应注意平时记录在案,并都作出相应的书面处理材料，要求员工签字。如员工不愿在处理材料上签字，则可以扣罚工资的处罚方式，在工资单上注明处罚内容，由员工在领取工资时一并签字，并在工资单上注明对工资数额有异议的，应当在7日内提出；

3）对于有违法行为（如赌博、盗窃、打架、吸毒等）的员工，可以要求政府有关部门处理，政府有关部门的处理结论或者记录，就可能是有力的证据。3838用人单位解除劳动合同的限制劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。解除或者终止劳动关系必须书面送达员工，否则对员工不产生法律效力，如员工拒绝签收时企业如何应对，如何送达？实践中很多情况是企业给员工出具书面通知时，员工却拒不签收，这时候很多企业束手无策，一方面法律要求企业必须证明已经书面送达员工，一方面是员工不签收，企业又没办法强迫员工签收，怎么办？

★应对方法一：制作员工入职登记表时，增加一栏，内容为：“公司有关书面文件、通知无法直接送达给本人时，本人确认本表中所填写的家庭住址为邮寄送达地址。”★应对方法二：《劳动合同》中增加一个条款：甲方有关书面文件、通知无法直接送达给乙方时，乙方确认劳动合同中所填写的家庭住址为邮寄送达地址。

39用人单位解除劳动合同的限制39八、劳动合同管理建立劳动合同管理台帐台帐种类的确定与记录必须坚持简明、准确、及时和稳定。（1）员工登记表；（2）劳动合同台帐（劳动合同备案、续签）；（3）员工统计表（建立职工名册）；（4）岗位（专项）协议台帐；（5）医疗期台帐；（6）员工培训台帐；（7）终止或解除劳动合同员工去向台帐；（8）其他必要的台帐（证据保全）。40八、劳动合同管理建立劳动合同管理台帐40派遣机构（公司）用工企业劳务派遣劳动者劳务派遣协议支付派遣费用等工资等劳动合同关系提供劳动指挥命令关系上岗合同一重劳动关系劳动合同九、其他劳务派遣示意图41派遣机构（公司）用工企业劳务派遣劳动者劳务派遣协议支付派遣费求职者用人单位职业介绍机构劳动关系申请找工作介绍工作介绍人选申请招工职业介绍与劳务派遣42求职者用人单位职业介绍机构劳动关系申请找工作介绍工作介绍人选非全日制用工（一）非全日制用工的界定：（二）非全日制劳动合同的特点；（1）允许订立口头协议（2）可以与复数单位订立（3）不得约定试用期（4）随时通知终止用工，不需支付补偿金（三）非全日制工资支付规定。43非全日制用工43劳动合同法修改决定2013年7月1日实施2012年12月28日前劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满岗位比例无限制2012年12月28日后劳动合同和劳务派遣协议岗位比例受限制2013年7月1日实行同工同酬规定已经营劳务派遣单位2013年7月—2014年7月取得许可后方可经营新业务44劳动合同法修改决定2012年12月28日前2012年12月2劳动合同知识培训45劳动合同知识培训1前言在劳动关系的运行过程中，劳方和资方都在努力争取更有利于自己的结果，而这种结果的获得又必须获得对方的认可。因此，冲突和合作贯穿于劳动关系的整个过程，劳动关系冲突是劳动关系内在矛盾的外部反映，而劳动关系的合作则是劳动关系调整的目标。46前言在劳动关系的运行过程中，劳方和资方都在努劳资合作目标实现的基本条件有两个，其一是工人通过团结的手段形成有组织的力量，以达到劳资力量对比的相对平衡；其二是政府通过积极的劳工政策，来协调劳动关系，以实现劳动关系的协调稳定。《中华人民共和国劳动合同法》---《劳动合同法》2007年6月29日公布，自2008年1月1日起施行，2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订，修改后的劳动合同法自2013年7月1日起施行。劳动合同是整个劳动关系的核心。劳动合同法是调整用人单位和劳动者在订立、履行、变更、解除和终止劳动合同的行为的法律规范的总称。47劳资合作目标实现的基本条件有两个，其一是工人通484一、劳务关系与劳动关系为什么会产生区分困境？1、立法规制效果的巨大反差使企业产生规避欲望和规避必要。双倍工资、经济补偿、解除条件、合同期限、工伤赔偿、社会保险、风险承担2、类型之间的共通性、互通性产生规避的可能3、现实市场灵活化、弹性化、多样化的客观需要与发展态势造成二者之间的界限进一步模糊49一、劳务关系与劳动关系为什么会产生区分困境？5

确立劳动关系（劳社部发[2005]12号）(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。组织性，即用人单位招用劳动者，劳动者成为用人单位组织的成员；从属性，即劳动者在用人单位的管理、指挥、监督下提供劳动；有偿性，用人单位对劳动者提供劳动须支付劳动报酬。50确立劳动关系（劳社部发[2005]12号）6事实劳动关系确定依据：劳动行为已经发生；从属关系已经形成；默认意思表示；形式要件缺失实际情形：无书面劳动合同而形成的事实劳动关系；无效劳动合同而形成的事实劳动关系参照凭证：工资支付凭证或者记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言；奖惩、升迁、任用记载等。51事实劳动关系7劳动者用人单位提供劳动的义务支付报酬的义务1、竟业禁止义务2、保守秘密义务3、遵守劳动纪律与企业内规章制度义务4、提高职业技能义务1、订立书面合同的义务；2、提供生产、工作条件的义务；3、支付各种社会保险和福利等义务；4、建立健全各项规章制度的义务5、对劳动者进行培训的义务6、保障职工参加民主管理的义务1、劳动权（就业、择业自由等）2、劳动报酬权（谈判、请求、支配）3、休息权；4、劳动保护权；5、社会保险福利权6、提起劳动争议处理权7、参与企业民主管理权1、要求劳动的权利2、管理指挥权；3、组织劳动的权利4、处分职工的权利5、知情权（调查权）6、采用自由权52劳动者用人单位提供劳动的义务支付报酬的义务1、订立书面合同的二、劳动合同流程示意图招聘（禁止歧视、体检）入职（审查防范、职工登记）订立合同（条款、期限、试用期、押金担保、违约金、竞业禁止、商业秘密）

合同履行（全面、实际、亲自、协助）

规章制度（公示、合法）

合同变更（协商一致、长病假、工伤、女工）

合同终止解除（经济补偿、送达签收、大病医疗补助）后合同义务（档案、保险）53二、劳动合同流程示意图招聘（禁止歧视、体检）三、规章制度企业规章制度

规章制度是企业人力资源管理的重要工具，也是国家法律在企业的延伸和具体化。Workrules,

Companyrules,

workshoprules,rulesofemploymen,standingorder,是指适用于用人单位全体劳动者或者大部分劳动者，专门或者主要与从业劳动者行为有关的规则。54三、规章制度企业规章制度

规章制度是企业人力资源管理的重要工规章制度作成修改、变更、决定1、职工代表大会、全体职工讨论，提出方案和意见，2、与工会或者职工代表平等协商确定劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益。提示：1、法定义务2、可以理解为不可缺少的法定内容；3、不得低于法定标准和集体合同约定；4、程序合法5、不涉及切身利益，不强制上述程序对规章制度不违法、但不合理等规定，工会与职工,有权提出并通过协商予以修改。将涉及职工切身利益规章制度和重大事项决定公示或告知劳动者告示员工手册、附件等形式制定程序异议程序告知程序55规章制度作成修改、劳动报酬、工作时间、休息休假、提示：1、法

规章制度程序要件实体要件订立主体适格讨论方案平等协商自主确定公示告知内容合法合理符合公序良俗56规章制度程序要件实体要件订立主体适格讨论方案平等协商自主确【风险分析】

◆不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

◆根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金

◆劳动合同法施行后，规章制度的制定、修改履行法定程序。职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定→公示告知。57【风险分析】◆根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位的5814

规章制度的公示方法1）员工手册发放（要有员工签领确认）；2）内部培训（一定要包括：培训时间、地点、参会人员、培训内容、与会人员签到）；3）劳动合同约定法—设计在劳动合同条款中；4）考试法（开卷或闭卷）；5）传阅法；6）入职登记表声明条款；7）意见征询法；尽量避免如下公示方法：1）网站公布2）电子邮件告知3）公告栏宣传栏张贴（举证困难）。59规章制度的公示方法15

【应对措施】◆告知书，让劳动者签字确认◆劳动合同中声明。◆劳动者声明。

6016四、劳动者入职管理1、入职审查的导入和适用

实践中用人单位招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查，加上劳动合同法对双重劳动关系的间接承认，轻视入职审查将对用人单位用工带来很大风险。【风险分析】

◆如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效；◆招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。【应对措施】

◆招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。◆核实劳动者的个人资料的真实性，要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。61四、劳动者入职管理1、入职审查的导入和适用17

2、禁止要求员工提供担保、禁止收取“风险抵押金”

◆法律的禁止性规定劳动合同法规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。3、招聘及入职过程管理招聘过程一般性风险提示：1、不得将乙肝血清作为体检指标，否则罚款一千元2、招聘阶段进行背景调查3、禁止薪资面议4、入职时进行个人基本信息登记，并明确虚假后果，要求员工亲笔填写5、停止使用担保手段，包括人保与物保6、注重单位取证意识，制作基本信息告知函，要求员工签字认可622、禁止要求员工提供担保、禁止收取“风险抵押金”18四、订立劳动合同的形式和期限

【相关法条】

第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

63四、订立劳动合同的形式和期限【相关法条】19

劳动合同内容（全日制）

劳动合同内容1、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；3、劳动合同期限；4、工作内容和工作地点；5、工作时间和休息休假；6、劳动报酬；7、社会保险；8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护；9、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项（17条一款）。

试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项（17条二款）。必备条款约定条款劳动纪律（规章制度）劳动合同终止条件违反劳动合同责任取消的必备条款：对约定不明确的解决办法1、重新协商2、集体合同3、同工同酬4、国家有关法律（本法18条）未载明必备条款由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害，承担赔偿责任（81条64劳动合同内容（全日制）劳动合同内容1、用人单位的名称、

签订无固定期限劳动合同条件的变化

65

21签无固定期限劳动合同示意图无固定期限合同双方协商订立（本法十四条第一款）任意性规范法定情形出现劳动者单方面要求订立（本法第十四条第二款三项）强制性规范逾期不签书面劳动合同的法律责任（本法14条第三款）法律责任：本法第82条第二款自应当订立无固定期合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。1、劳动者已在该单位连续工作满十年；2、用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；3、连续订立两次固定期限合同且劳动者没有第39条和第40条第一、二项规定的情形续订劳动合同66签无固定期限劳动合同示意图无固定期限合同双方协商订立法定情形试用期【相关法条】

第19条：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。

劳动合同期限★

试用期☆

3个月≤★＜1年☆≤1个月

1年≤★＜3年☆≤2个月

3年≤★；无固定期限☆≤6个月

【设计解读】试用期与劳动合同期限的关系；试用期劳动者的待遇；试用期内单位与劳动者解除合同的异同；违法约定试用期的责任；试用期履行中应注意的问题。同一劳动者在同一用人单位是否只能被试用一次？67试用期【相关法条】

第19条：劳动合同期限3个月以上不满1年★连续订立二次固定期限劳动合同（从2008年1月1日起再次续订固定期限劳动合同时开始计算），且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位应当增强证据意识，实践中建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同意或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后被劳动者利用而导致用工成本增加的风险。68★连续订立二次固定期限劳动合同（从2008年1月1日起再次续试用期与见习期、学徒期联系与区别？

69试用期与见习期、学徒期联系与区别？

25服务期、竟业限制及违约金问题

约定服务期是有条件的，约定竟业限制是要有付出的《劳动合同法》原则上限制约定由劳动者承担的违约金。《劳动合同法》第25条规定“除本法第二十二、条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”。也就是说，除了可以再培训服务期和竟业限制约定中约定违约金外，其他情况下，不得约定由劳动者承担的违约金。这种例外，主要考虑能够约定服务期竟业限制条款的劳动者，往往是高端劳动者，可替代性不强，一般情况下其有能力驾驭违约金条款可能带来的风险。70服务期、竟业限制及违约金问题26五、劳动合同履行

第30条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

第31条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。第32条劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。

第33条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。第34条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

71五、劳动合同履行第30条用人单位应当按照劳动合同约定和国劳动合同履行的四个原则：全面履行亲自履行实际履行协助履行72劳动合同履行的四个原则：28六、劳动合同变更变更方式之一：书面形式+协商一致劳动合同条例第29条变更劳动合同应当经当事人双方协商一致。变更劳动合同应当采用书面形式，注明变更日期，但提高劳动报酬等有利于劳动者的情形除外。当事人一方要求变更劳动合同的，应当将变更要求书面送交另一方，另一方在收到之日起十五日内未作出书面答复的，视为不同意变更劳动合同。73六、劳动合同变更变更方式之一：书面形式+协商一致29变更方式之二：法定条件+单方变更《职业病防治法》规定，对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置。劳动者不能胜任工作，调整其工作岗位需变更劳动合同吗？根据法律的规定，劳动者不能胜任工作的，用人单位可以适当的调整其工作岗位，这种情形下岗位的变更可不经劳动者同意，属于用人单位的用工自主权。但岗位的调整是否可以降低工资？这个问题法律上没有明确，因此，用人单位可以在规章制度或劳动合同中予以明确。

74变更方式之二：法定条件+单方变更30变更方式之三：口头形式+实际履行司法解释四第11条变更劳动合同未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。75变更方式之三：口头形式+实际履行31七、劳动合同终止解除76七、劳动合同终止解除32劳动合同解除协商一致可以解除（36条）劳动者单方面解除（辞职）用人单位单方面解除（解雇）单方预告解除权（辞职）（37条）不受用人单位制约，但要预告程序（30天、3天）用人单位有过错，即时辞职（随时通知辞职（38条1、2、3、4、5、6）与无需通知辞职也可谓不辞而别（38条第二款））。除即时辞职规定许可条件外，对于予告辞之不设许可条件，劳动者有充分的辞职自由除了法定许可条件外，还通过第42条设立预告解除与裁员的禁止条件。在这种条件下用人单位的解雇权被剥夺。禁止条件，仅适用于非过失解雇与经济性裁员。对过失性解雇不适用。又通过第43条规定工会对用人单位解除劳动合同干预。过失性解雇（有法定许可条件），无需预告，随时解雇（39条1、2、3、4、5、6）。非过失性预告解雇（限于劳动者没有过错，某一主客观条件发生变化，致使劳动合同无法履行）须预告（30天，书面），额外一个月工资可替代预告期（本法40条）规模裁员（预告解除与无过错解除的一种特殊形式，是一种集体解雇，多人数），有数量标准，程序限制（缺乏刚性，没有法律责任）。规模以下裁员不受规模裁员制度限制，给用人单位规避留下了空间（本法第四十条）。77劳动合同解除协商一致可以解除（36条）劳动者单方面解除（辞职劳动合同终止期满终止1、依法享受基本养老保险2、劳动者死亡、或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；劳动者原因1、用人单位被依法宣告破产的；2、用人单位被吊销营业执照的、责令关闭、撤销或用人单位决定提前解散的。用人单位原因法律、行政法规规定的其他情形78期满终止1、依法享受基本养老保险劳动者原因1、用人单位被依法

协商解除分类：法定解除约定解除

辞退不当，双倍赔偿的风险（一）什么是合法辞退？都有什么样的后果？1、协商解除2、预告解除（包括满医疗期、不胜任工作、客观情况变化）3、裁员4、试用期以及严重违纪严重失职解除（二）什么是违法辞退？相应的后果是什么？不符合上述四种情形者，即为违法辞退。后果为两个：一为继续履行合同；二为支付双倍赔偿金

员工辞职需要支付经济补偿金的风险1、员工辞职的三大种类：试用期辞职、提前三十日辞职、即时辞职2、什么情形下，员工提出辞职，单位需要向员工支付经济补偿金？3、实践中员工提出辞职索要经济补偿金的各种形态

79协商解除劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

关于医疗期：8036如何解雇严重违纪员工？

（1）解雇依据

1、严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的

2、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

(A)关于“严重违反”以及“重大损害”的标准问题：法律上并无明确的规定，因此，企业规章制度中应当对这两个概念进行量化，以利于解雇员工时有充分依据。双重劳动关系是任何一个用人单位都无法忍受的事情，法律规定对完成本单位的工作任务造成严重影响的可解雇，但是怎么样的算“严重影响”，这个难以操作，我们在解雇前还是先提出改正要求更保险，限令员工在3日内提供解除劳动合同的书面证明，如果拒不提供的，予以解雇。经济补偿的计算标准★劳动合同法第47条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算