合同操作法律实务课件

合同操作法律实务

主讲人：王强

河北三和时代律师事务所主任、一级律师

河北大学兼职法学教授、法律硕士生导师河北师范大学法学专业硕士研究生导师二〇一三年六月二十六日

合同操作法律实务课件1

前言“契约的总和即为市场”，在市场经济条件下，法律及相关实务工作者在协助公司运营时，不可避免地需要将当事人各方的意思表示，以“合同”这种具有法律约束力文件的形式进行确定。相关人员在合同制作时既要高屋建瓴地作为“主人公”，把握合同的整体设计框架；又要事无巨细地作为“管家婆”，核查文字与非文字性疏漏。合同操作法律实务课件2

第一章合同及制作原则第一节认识合同定义一：英美法系民法关于合同最广为流行的定义是：合同是由法律保障其执行的一个或一系列允诺。定义二：《中华人民共和国合同法》明确指出：合同（Contract）是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

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第二节合同的制作原则一、关键人事前沟通原则 合同的签订是由合同各方的“关键人”决定的，这里的关键人有可能是有权决定合同内容的法务部门负责人、财务总监、主管副总、董事会、上级公司领导等，需据实际情况而定。合同需根据各方关键人的事前沟通情况来拟制，否则合同制作人无的放矢，即使做出合同也无法使用或是需要大面积调整，时间成本浪费严重。 案例：某公司拟进行股权重组，律师根据该公司董事长的意见与要求，先行设计了一套股权转让协议，但因股权转让协议的关键人是各位股东而非董事长一人，股东的思路反复变更，协议亦只得反复调整，无法定稿。这里就显示出关键人事前沟通的重要性。

4二、尊重接受习惯原则 制作合同时，在构建合同框架与定位措辞风格等问题上，要充分考虑到各方的商业和法律习惯，采取适合各方接受的表达方法，根据客观实际做出或繁或简、或深或浅的设计。 案例：某公司拟与某电视台合作，由公司提供商品支持、电视台提供广告播发，几小时内即需签约，律师根据其合作模式，十分简要地制作了《赞助备忘录》，及时协助该公司抓住了这一合作契机。合同操作法律实务课件5三、有利于后期操作原则 合同的关键在于执行，合同制作时要充分考量合同的可执行性。因合同制作原因导致合同目的无法或无法顺利实现，基本上就可以说合同制作失败了。 案例：某公司传来了订货合同请律师审查，合同对双方的违约金约定均过高，而货源又很难保障足额、按时供应，笔者建议对相关商品数量、违约责任等限制性规定适当放宽，有效避免了日后的矛盾。合同操作法律实务课件6四、斜塔原则 合同制作时，公平自然重要，但不能忘记合同是为谁而做的，要有合理的利益倾斜，底线便是“斜塔原则”，即：“斜而不倒”，要在法律与合同相对方可以接受的限度内制作合同。 案例：某法务人员，不管三七二十一，把对一方有利的条款全部改为对双方公平。 商业的内涵之一便是双方博奕，博奕后都能接受就算是公平，不能不问背景仅从字面判断公平与否。合同操作法律实务课件7五、局外人原则 一份好的合同，要便于普通人理解，即：一个对合同一无所知的人，把合同看一遍，就能了解交易结构、各方要达到的目的，这就起码要做到：（1）合同一开篇就把签约主体、交易内涵（签约目的）说清楚。（2）加入简单明了的小标题，分类说明。案例：律师审查的大部分客户自拟合同都没有小标题，从事法律专业的人阅读起来尚且不易，其他非专业人员理解起来就更难了。

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第二章合同的形式和分类第一节合同的形式 我国合同法规定：当事人订立合同可以采用口头形式、书面形式和其他形式。

合同操作法律实务课件9一、口头形式 指当事人只以口头语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的合同形式。其优点在于：方便快捷；缺点在于：发生合同纠纷时难以取证，不易分清责任。口头形式适用于能即时清结的合同关系。 案例：一位同事向另一位借钱买午餐，双方通常只是说上几句类似这样的话：“小贾，借我20，明天还你。”“没问题，给。”如果再签个合同，是明显不现实和没有必要的。

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二、书面形式指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。其优点在于：有利于交易的安全；缺点在于：签约的时间成本较高。重要的合同应该采用书面形式。合同操作法律实务课件11

合同的书面形式一般可分为下列几种：（1）当事人各方依法就主要条款协商并达成一致的书面合同；（2）格式合同；（3）双方来往的信件、电报、电传等；（4）具有合同效力的备忘录、意向书、纪要、决议、协议、框架协议、补充协议、附表、附录、承诺函、声明、说明、保证、通知单等。案例：国内某公司代理国外公司某品牌，双方根据长期合作习惯，均以传真形式对有关事宜进行商定，该传真件可视作合同。

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三、其他形式最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（法释〔2009〕5号）第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

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第二节合同的分类一、有名合同买卖合同；供用电、水、气、热力合同；赠与合同；借款合同；租赁合同；融资租赁合同；承揽合同；建设工程合同；运输合同；技术合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行纪合同；居间合同。合同操作法律实务课件14

二、无名合同实践中，合同的种类远远不止上述，当事人为实现特定经济目的，常常订立有名合同之外的合同类型，此类合同一般被称为“无名合同”。无名合同并非真的没有名称，而是没有被《合同法》或其他法律规定进行名称界定。无名合同有时可能是几种有名或无名合同的混合体，不能仅据合同标题进行定性，应当根据合同的实质内容进行判断。案例：《合同法》将居间合同界定为：“居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”但律师根据客户需求协助草拟的该类合同通常还会包括成本分担、商品买卖、代理、运输、售后服务、品牌管理等一项或多项内容。

15第三章合同的结构一份完整的合同通常包括：标题（可以加上合同编号）、签约主体、序言（鉴于条款）、释义（定义）、正文、结尾等六大部分。根据实际情况，可以对合同结构予以调整、删减或增加。合同操作法律实务课件16第一节标题合同的标题直接说明了合同的性质。尽管当事人间的权利义务是通过合同条款而非标题来调整，但为便于辨识和事后引用，合同制作时宜据合同性质为其冠名：依次为：XX公司与XX企业关于XX事项的XX合同例如：“上海X公司与北京X企业关于X房地产开发事宜的合作协议”合同操作法律实务课件17

第二节签约主体签约方如为单位，则宜写清：全称、住所（按营业执照）、邮编、注册号、法定代表人、职务、联系人、电话、传真。其中：（1）根据企业全称、注册号可以查询其工商登记备案情况；（2）而且住所往往与法院管辖权联系在一起，根据我国法律规定，如当事人无特别约定或无专属管辖情形，一般适用“原告就被告”的司法管辖原则；（3）根据《公司法》规定，法定代表人不一定是董事长，有可能由经理担任，故建议写上职务；（4）至于银行账号，则建议适当考虑该项披露的风险后，再决定是否在合同中写明（可以通过其他方式让对方知悉）。合同操作法律实务课件18

第三节序言（鉴于条款）

目的在于简略介绍合同签约背景等基本情况，表明当事人系基于对诸如各方主体资格、资质、经营业绩、签约目的、签约背景等事实的共同认识或特定认可，方签署此合同。鉴于内容一般不对合同双方权利义务关系作具体规定。例如：某股权转让，受让方诚信度不高，转让方要求先付款再转让、受让方亦同意。故此，可以选择在”鉴于条款“中加注：鉴于：乙方（受让方）已按本协议约定支付全部股权转让价款……合同操作法律实务课件19第四节释义（定义）

释义是许多合同的重要部分。其作用有二：一是替代合同中不断出现的长词句。二是对相关特定概念进行界定，防止产生歧义。这样可以提升合同语言的简炼与准确性。合同操作法律实务课件20

第五节正文正文是合同中最核心的部分，与当事人的权利义务关系最直接、最密切。正文条款一般分为约定条款和格式条款。1、约定条款：是特定性质的合同中才会出现的条款，是合同的个性条款。比如：在出资协议中需约定出资额、出资比例、出资时间、新公司组织架构等，而在买卖合同中就不会出现该类条款，会代之以买卖标的、质量、价款、运输方式等条款。2、格式条款：指的是不论合同性质如何，几乎所有的合同中都会记载的条款。比如：不可抗力、争议解决、法律适用、合同转让、变更、解除、生效等条款。格式条款在不同合同中差别不大，使用时可视具体情况作出适当调整。

合同操作法律实务课件21第六节结尾包括签字栏、签署日期、附件等，经公证的合同可以出现公证词，经律师见证的可以出现律师见证意见。在制作签字栏时，应在合同文本中打印盖章单位名称和签字人姓名，以免因盖、签不清及反复复印造成辨认困难。通常的盖章要求为：“压年盖月”；“签署日期”最好只出现一次，避免留有两个供填写签署日期的空白栏，以免其中之一未填出现争议。合同操作法律实务课件22第四章合同的制作实务技巧第一节问清路再走不同的合同有着不同的签约背景，对合同的成文产生直接影响，在不了解背景的情况下很难制作出完备或正确的合同。 对背景的了解，根据项目情况，可以采取电话沟通、座谈、尽职调查等多种形式。案例：某公司给律师发来一份投资协议书草稿，很难判断双方是借款意愿还是增资扩股意愿，经电话沟通后，方知原来是想委托持股。合同操作法律实务课件23第二节穷尽法规合同的内容千差万别，可以说，没有可以套用的范本。制作合同前，除坚持合同制作的原则之外，还应当穷尽与该份合同相关的法律规定。并根据情况查阅有关案例，掌握该笔交易的特殊性及风险点。尤其是在我国法律法规频频出台与变更的背景下，这一步骤是不可或缺的。比如：律师参与的并购某期货公司事宜，除需掌握公司法相关规定外，还须熟知新的期货公司管理办法及证监会相关规范性文件的规定。合同操作法律实务课件24

第三节虚心借鉴与求教

一个人的力量非常有限，在合同制作之初或制作完成时，应当寻找类似的成型合同，对照有无缺项及不足之处，必要时向相关专家及实务部门请教，这也是很有必要的。案例：以律师办理工商登记备案事务为例，各地工商局对企业工商登记备案文件的制作要求很不一致的，如：北京市工商局：（1）要求《公司章程修正案》加盖公司公章并由法定代表人签字（不排除不同接待窗口要求不同的可能性）；（2）不认可股权赠与但认可股权零转让；（3）不认可由一份协议约定股权分别转让，要求分别签订股权转让协议……合同操作法律实务课件25第四节小心意向书传统观念认为意向书（含意向书类框架协议等）只是声明双方合作的意愿，对当事人并无拘束力；而实际上，意向书通常会对合同签订前双方权利义务关系作出适度的约定。案例：某股权转让意向书，虽明确约定“本意向书的签署并不意味着双方产生股权买卖的权利义务关系”，但仍对卖方在一定期限内不再与第三方接洽股权买卖事宜、卖方负有提供公司信息（配合尽职调查）等义务、买方负有相应的保密义务等进行了约定。该意向书具有合同效力。合同操作法律实务课件26第五节实用性第一

合同的形式多种多样，不同主体对合同的使用习惯也是千差万别，有些合同做出来像“赶毛驴进城”，有些仅在草稿阶段就出落得像是“一本短篇小说”。这两类合同不能简单地说谁优谁劣，合同制作时，要根据时间要求、合同内容、合同各方需求、商业习惯等诸多因素进行确定。比如：某客户开业，非常想仿照大型公司运作模式将其合同文本正规化，其行政部门从网上下载了一篇植物租摆协议请求审查：共有四、五页纸，而他们的办公场所不过几十平米，最多摆上几盆花卉。律师建议其“据脚选鞋”，将植物租摆协议改为简化版。合同操作法律实务课件27第六节首页“贵如油”

当公司签订了大量的合同时，这句“首张纸比油还贵”的表达就显得恰如其份了，当你想在公司众多的合同中寻找一份想要的合同时，如果从第一张纸上无法看到足够信息，而需要翻阅第二页，在繁忙（尤其是未得到详细目录供查阅）时，这种工作量有时是难以想像的。无论合同是否装订、装璜，合同第一页至少应当表明：合同名称、签约主体、签约时间（或合同编号）三项基本内容。随着存档自留文件的增多，律师已深受其益。合同操作法律实务课件28第七节“甲方、乙方”最适用1、合同制作时，开篇宜使用“甲方：XX公司；乙方：XX企业”的表达方式，在正文中，直接引述“甲方”、“乙方”即可。这听起来似乎太明白不过，但根据修改合同的经历，大约60%以上的企业自拟合同没有如此写作，比如：有一份战略合作协议，仅“XX市XXXX信息科技有限公司”这一主体，在合同中就出现了不下6次，有时还加注括号：“简称XXXX信息公司”，再加上其他赘语，造成了极大的阅读障碍。2、同理，合同中如果需要反复出现某些较长的用语，宜在“释义”部分将其简化，在“正文”中使用简称。合同操作法律实务课件29第八节“法人”之误

“法人”是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。“法定代表人”又称“法人代表”，是依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。法人是组织，法定代表人是自然人，这是二者最直观的区别。与相当多数私营企业法定代表人接洽时，他们经常会说：“其实两家公司都是我，我是法人。”律师审阅其有关书面文件时，见到许多协议都是以法定代表人个人名义来签的：增资、委托持股、贷款……，可谓“无奇不有”，为日后争议埋下几个很大的伏笔。合同操作法律实务课件30第九节善用“鉴于”

目前司法实践对“鉴于”条款的效力尚有争议，但“鉴于”中的内容对案件审理的重要参考作用已获普遍认可。案例：在某增资协议中，“鉴于”部分约定被增资企业急需增资款用于特定项目。如果增资方不按时增资，则在日后可能的诉讼中有助于法院认定逾期缴纳增资款构成重大违约，这样非常有利于非违约方合同解除权的行使。另外，鉴于条款对确定违约赔偿的范围有较大影响，根据合同法原则，一般违约赔偿范围包括实际损失和预期利益损失，预期利益损失以合同订立时可预见的范围为限，“鉴于”条款对预期利益的确定有可能会起到决定性作用。合同操作法律实务课件31

第十节权利、义务条款并非必须

1、有些合同，各方当事人的权利、义务在合同其他部分已包含进去，就没有必要再单列各方的权利、义务条款，造成用语重复，如果表达前后不一致还极易造成歧义。 合同操作法律实务课件32

2、可以、应当、有权、有义务、责任的区分：这几个概念经常在合同中被做得混淆，在必须对其进行约定时，建议：第一，权利、义务等不要出现在一个大标题下，而应分开表述，避免对某项条款是权利还是义务有不同认识，从而产生争议。第二，弄清概念、正确使用。从法律角度讲：可以，指“有权选择”，可为、亦可不为；应当：指“必须要做”，无权进行其他选择；有权：指“权利归属”，选择为与不为均可；有义务：指“义务归属”，必须履行；责任：根据合同内容的不同，可能指“工作内容”、“相关义务”、“承担的法律后果”等。

合同操作法律实务课件33第十一节管辖之争在我国现有司法体制下，由于存在着案件承办人员办案水准差异、地方保护主义、异地解决争议成本较高等客观因素，造成管辖法院（仲裁机构）的选择对诉讼（仲裁）结果产生较大影响。管辖法院（仲裁机构）的选择应把握以下几方面内容。合同操作法律实务课件34一、可选择的法院根据我国《民事诉讼法》的规定，可供当事人选择的管辖法院包括原告住所地法院、被告住所地法院、合同签订地法院、合同履行地法院、标的物所在地法院（简称“五类法院”）。当事人只能根据需要选择其一，如果选择两个或两个以上的管辖法院视为选择无效，由被告住所地或合同履行地法院管辖。由此可见，制作合同时“本合同在XX地点签订”的用语，有时是很有必要的。如：河北某饮料公司与北京某供应商签订合同时约定了由合同签订地法院管辖，但未明确合同签订地点，造成诉讼中不同法院争管辖、当事人管辖权异议的不断提起。需要说明的是，我国关于协议管辖的法律规定不尽精准，“住所地”既可能是合同签订时住所地，也可能是起诉时已变更的住所地，故此，建议在拟制合同文本时，可使用“由起诉时XX方住所地法院管辖”的用语，亦可选择“合同签订地法院管辖”，更为直接。合同操作法律实务课件35

二、级别管辖当事人协议选择管辖法院，不得违反我国《民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定。各地经济发展状况不同，关于多大诉讼标的额归中级法院管辖，各地亦不相同，以石家庄市为例：中级法院管辖：争议金额不得低于300万元。案例：合同金额为800万元，但我们不知道诉讼时争议金额是否也这么大，有可能争议金额为10万元。故此，不能直接约定由区法院管辖或石家庄市中院管辖，仅需约定五类法院之一即可，不必特别指出法院名称。

合同操作法律实务课件36三、关于仲裁仲裁是与诉讼并列的争议解决方式，其显著特点为“一裁终局”、“可申请强制执行”，属于一种“准司法”裁判。由于仲裁是“协议管辖”，法院是“法定管辖”，这就要求仲裁条款十分明确具体，如果约定不明确或不准确，相当于当事人未达成仲裁协议，仲裁庭不享有管辖权。律师在合同审查过程中，发现各式各样的无效仲裁条款，其中最常见的是：（1）约定的仲裁机构不存在，比如：“由X县仲裁委员会仲裁”。根据我国仲裁法的规定，一般在直辖市、省会城市都设有仲裁委员会，视需要在其他设区的市设立仲裁委员会。各仲裁委员会之间相互独立，无级别或者地域管辖的限制。（2）既约定法院管辖，又约定仲裁管辖。此时，仲裁管辖的约定无效。（3）关于仲裁的约定残缺，比如：未约定仲裁事项、仲裁委员会、仲裁规则。仲裁委员会一般都有示范仲裁条款，可通过其网站查询。

合同操作法律实务课件37第十二节明确风险转移点以合同中对“交货地点”的约定为例，该交货地点可能关系到货物毁损、灭失风险的转移。一般货物毁损、灭失风险随货物所有权转移而转移，属于动产的货物在所有权交付时转移。律师审查合同时，常看到很多项目采购合同中使用供货商提供的合同范本，把交货地约定为供货商仓库等地点，这就意味着货物一旦出库，其毁损、灭失的风险就转稼给购货人，有失公允。合同操作法律实务课件38第十三节生效条款根据我国《合同法》第三十二条规定：“采用合同书形式订立合同的，合同自双方当事人签字或者盖章之日起成立”。第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”法律要求的是签字“或者”盖章，但从控制签约风险的角度考虑，公司对外签订合同一般宜约定为：“法定代表人或授权代表签字并由合同主体盖章后生效”（但从简化手续上讲可约定“本合同经各方签署后生效。”）合同操作法律实务课件39第十四节合同变更

合同变更是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，当事人就合同内容达成修改或补充的协议，或者根据法律规定请求法院或仲裁机构变更合同内容。合同操作法律实务课件40

我国《合同法》第七十八条的规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”合同变更应注意如下几点：一、变更的形式合同变更应当符合原合同约定的形式，比如：原合同约定“合同变更应采用书面形式并经当事人各方协商一致，签约代表签字并且公司盖章后有效”，则变更时不能采取其他形式，否则可能承担合同变更无效的风险。

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二、关于涂改合同的涂改，包括：增加、删减、覆盖、技术手段无痕调整等，是一种变更合同的行为。直接在文本上进行涂改，必须得到各方当事人的签认，否则不具法律效力。需要注意的是，如果需要涂改，必须各份合同一同调整，以免日后争议。

合同操作法律实务课件42第十五节严谨措词合同制作讲求的是“法言法语”，而非“词藻华美”，用语既要精炼，又能把问题表述清楚、防止漏洞。最常被引用的两个案例是：（1）甲、乙口头约定，乙从甲处借款10万元，后来，乙归还了部分欠款，甲为乙出具一张凭据：“还欠款1万元”。后甲因乙迟迟不归还余款，诉至法院，要求偿还剩余欠款9万元。乙辩称已还9万元，只欠1万元。这里就出现了两种理解，一种认为是“归还”了欠款1万元，另一种是“还有”1万元的欠款未还。（2）李女士60万元将房卖给王先生，王先期支付了10万元，李给王打了个收条：“收到定金10万元”，一周后，蔡先生愿意65万元买下李的房子，李想把10万退给王、将房卖给蔡，但王要求李双倍返还定金。同样的事情，如果把“定金”换成“订金”，则对李有利、不涉及双倍返还问题。合同操作法律实务课件43第十六节细节上显功夫

一、数字制作重要合同时，尤其是涉及合同金额的数字，宜同时采用汉字大写和阿拉伯数字小写，注意二者是否等值。理论上认为，人们书写阿拉伯数字要比书写汉字更容易犯错误，所以当二者不一致时，以汉字为准。

二、货币符号涉及外币类的合同，货币单位一定要写清。比如：某国内销售代理商，对美国售货，买卖协议本意是按人民币（￥）写，但双方几经修改，在财务负责人环节错改为美元（＄）。事后，国内代理商坦言：“虽然咱大赚了一笔，不过以后很难和人家再做生意了。”看来深谙合同之道的美国人也有出错的时候，不过这更能让我们深思和引以为戒。合同操作法律实务课件44三、包括使用“包括”一词时，应根据具体情况确定是否使用“包括但不限于”的表述方式，不能一碰到“包括”就一味地改为“包括但不限于”。

四、公司图标有些公司在制作合同时，习惯性地把本公司的图标或文字加在首页、页眉或页脚处，当合同当事人对合同条款的理解出现分歧时，法官更倾向于做出对合同文本提供方或合同起草人不利的解释，因此建议非特殊考虑外，删除该类标识。

合同操作法律实务课件45五、用语一致性保持合同用语的一致性十分必要，应当使用同一词语称谓同一概念或主体，不这样做，轻则让人费解、重则产生根本性分歧。以律师审查的某一承包合同为例：在合同款项问题上，出现了“费用”、“承包款”、“成本”“付款”“合同款”等多种称谓，这样极易引起争议。六、时间点在处理时间条款时，注意设定起始或截止日期。比如：“接到甲方书面通知后”与“接到甲方书面通知之日起3日内”是不同的。前者是时间射线，不确定；后者是个确定的时间段。建议如有可能，统一列明具体日期，以免争议。

合同操作法律实务课件46七、扣留某些合同制作时只约定了现金走向，未约定现金归属，造成诉讼。以律师参与的某一要求返还押金的案件为例：房产租赁协议中约定“押金出租方有权扣留”，但未约定扣留的款项即作为“承租方向出租方支付的违约赔偿金”，承租方已诉至法院要求返还押金。八、和与或小心使用联结词，避免产生歧义。以律师审查的某一合同为例：原文为“乙方或丙方向甲方承担赔偿责任”，这样就造成了乙、丙的推诿，建议改为：“乙方和丙方向甲方共同承担连带赔偿责任”。

合同操作法律实务课件47九、何谓“书面”在合同制作时，时常用到“本合同的修改需以书面方式做出方为有效”，那么什么是“书面”呢？我们可以根据实际情况，将其界定为：“合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等”。十、序号使用由于合同可能需要多次修改，其相关条款的序号和“；”“。”会时常变更，这就起码需要注意：（1）序号最终要连贯；（2）合同中对某一条款的引用要准确。建议制作之初即使用“自动生成序号”的方式，以减少差误。

合同操作法律实务课件48十一、统一格式许多合同是成套的，需要相互引用， 各合同的字号等格式宜保持一致，否则引用时会浪费大量时间在调整格式上。

十二、页码页码不论采用哪种形式，均应填写在合同上。看似小问题，但据相当数量的企业负责人反映及律师所见，其员工未能养成这一习惯。合同操作法律实务课件49ThankYou!ThankYou!50合同操作法律实务

主讲人：王强

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河北大学兼职法学教授、法律硕士生导师河北师范大学法学专业硕士研究生导师二〇一三年六月二十六日

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前言“契约的总和即为市场”，在市场经济条件下，法律及相关实务工作者在协助公司运营时，不可避免地需要将当事人各方的意思表示，以“合同”这种具有法律约束力文件的形式进行确定。相关人员在合同制作时既要高屋建瓴地作为“主人公”，把握合同的整体设计框架；又要事无巨细地作为“管家婆”，核查文字与非文字性疏漏。合同操作法律实务课件52

第一章合同及制作原则第一节认识合同定义一：英美法系民法关于合同最广为流行的定义是：合同是由法律保障其执行的一个或一系列允诺。定义二：《中华人民共和国合同法》明确指出：合同（Contract）是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

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第二节合同的制作原则一、关键人事前沟通原则 合同的签订是由合同各方的“关键人”决定的，这里的关键人有可能是有权决定合同内容的法务部门负责人、财务总监、主管副总、董事会、上级公司领导等，需据实际情况而定。合同需根据各方关键人的事前沟通情况来拟制，否则合同制作人无的放矢，即使做出合同也无法使用或是需要大面积调整，时间成本浪费严重。 案例：某公司拟进行股权重组，律师根据该公司董事长的意见与要求，先行设计了一套股权转让协议，但因股权转让协议的关键人是各位股东而非董事长一人，股东的思路反复变更，协议亦只得反复调整，无法定稿。这里就显示出关键人事前沟通的重要性。

54二、尊重接受习惯原则 制作合同时，在构建合同框架与定位措辞风格等问题上，要充分考虑到各方的商业和法律习惯，采取适合各方接受的表达方法，根据客观实际做出或繁或简、或深或浅的设计。 案例：某公司拟与某电视台合作，由公司提供商品支持、电视台提供广告播发，几小时内即需签约，律师根据其合作模式，十分简要地制作了《赞助备忘录》，及时协助该公司抓住了这一合作契机。合同操作法律实务课件55三、有利于后期操作原则 合同的关键在于执行，合同制作时要充分考量合同的可执行性。因合同制作原因导致合同目的无法或无法顺利实现，基本上就可以说合同制作失败了。 案例：某公司传来了订货合同请律师审查，合同对双方的违约金约定均过高，而货源又很难保障足额、按时供应，笔者建议对相关商品数量、违约责任等限制性规定适当放宽，有效避免了日后的矛盾。合同操作法律实务课件56四、斜塔原则 合同制作时，公平自然重要，但不能忘记合同是为谁而做的，要有合理的利益倾斜，底线便是“斜塔原则”，即：“斜而不倒”，要在法律与合同相对方可以接受的限度内制作合同。 案例：某法务人员，不管三七二十一，把对一方有利的条款全部改为对双方公平。 商业的内涵之一便是双方博奕，博奕后都能接受就算是公平，不能不问背景仅从字面判断公平与否。合同操作法律实务课件57五、局外人原则 一份好的合同，要便于普通人理解，即：一个对合同一无所知的人，把合同看一遍，就能了解交易结构、各方要达到的目的，这就起码要做到：（1）合同一开篇就把签约主体、交易内涵（签约目的）说清楚。（2）加入简单明了的小标题，分类说明。案例：律师审查的大部分客户自拟合同都没有小标题，从事法律专业的人阅读起来尚且不易，其他非专业人员理解起来就更难了。

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第二章合同的形式和分类第一节合同的形式 我国合同法规定：当事人订立合同可以采用口头形式、书面形式和其他形式。

合同操作法律实务课件59一、口头形式 指当事人只以口头语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的合同形式。其优点在于：方便快捷；缺点在于：发生合同纠纷时难以取证，不易分清责任。口头形式适用于能即时清结的合同关系。 案例：一位同事向另一位借钱买午餐，双方通常只是说上几句类似这样的话：“小贾，借我20，明天还你。”“没问题，给。”如果再签个合同，是明显不现实和没有必要的。

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二、书面形式指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。其优点在于：有利于交易的安全；缺点在于：签约的时间成本较高。重要的合同应该采用书面形式。合同操作法律实务课件61

合同的书面形式一般可分为下列几种：（1）当事人各方依法就主要条款协商并达成一致的书面合同；（2）格式合同；（3）双方来往的信件、电报、电传等；（4）具有合同效力的备忘录、意向书、纪要、决议、协议、框架协议、补充协议、附表、附录、承诺函、声明、说明、保证、通知单等。案例：国内某公司代理国外公司某品牌，双方根据长期合作习惯，均以传真形式对有关事宜进行商定，该传真件可视作合同。

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三、其他形式最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（法释〔2009〕5号）第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

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第二节合同的分类一、有名合同买卖合同；供用电、水、气、热力合同；赠与合同；借款合同；租赁合同；融资租赁合同；承揽合同；建设工程合同；运输合同；技术合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行纪合同；居间合同。合同操作法律实务课件64

二、无名合同实践中，合同的种类远远不止上述，当事人为实现特定经济目的，常常订立有名合同之外的合同类型，此类合同一般被称为“无名合同”。无名合同并非真的没有名称，而是没有被《合同法》或其他法律规定进行名称界定。无名合同有时可能是几种有名或无名合同的混合体，不能仅据合同标题进行定性，应当根据合同的实质内容进行判断。案例：《合同法》将居间合同界定为：“居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”但律师根据客户需求协助草拟的该类合同通常还会包括成本分担、商品买卖、代理、运输、售后服务、品牌管理等一项或多项内容。

65第三章合同的结构一份完整的合同通常包括：标题（可以加上合同编号）、签约主体、序言（鉴于条款）、释义（定义）、正文、结尾等六大部分。根据实际情况，可以对合同结构予以调整、删减或增加。合同操作法律实务课件66第一节标题合同的标题直接说明了合同的性质。尽管当事人间的权利义务是通过合同条款而非标题来调整，但为便于辨识和事后引用，合同制作时宜据合同性质为其冠名：依次为：XX公司与XX企业关于XX事项的XX合同例如：“上海X公司与北京X企业关于X房地产开发事宜的合作协议”合同操作法律实务课件67

第二节签约主体签约方如为单位，则宜写清：全称、住所（按营业执照）、邮编、注册号、法定代表人、职务、联系人、电话、传真。其中：（1）根据企业全称、注册号可以查询其工商登记备案情况；（2）而且住所往往与法院管辖权联系在一起，根据我国法律规定，如当事人无特别约定或无专属管辖情形，一般适用“原告就被告”的司法管辖原则；（3）根据《公司法》规定，法定代表人不一定是董事长，有可能由经理担任，故建议写上职务；（4）至于银行账号，则建议适当考虑该项披露的风险后，再决定是否在合同中写明（可以通过其他方式让对方知悉）。合同操作法律实务课件68

第三节序言（鉴于条款）

目的在于简略介绍合同签约背景等基本情况，表明当事人系基于对诸如各方主体资格、资质、经营业绩、签约目的、签约背景等事实的共同认识或特定认可，方签署此合同。鉴于内容一般不对合同双方权利义务关系作具体规定。例如：某股权转让，受让方诚信度不高，转让方要求先付款再转让、受让方亦同意。故此，可以选择在”鉴于条款“中加注：鉴于：乙方（受让方）已按本协议约定支付全部股权转让价款……合同操作法律实务课件69第四节释义（定义）

释义是许多合同的重要部分。其作用有二：一是替代合同中不断出现的长词句。二是对相关特定概念进行界定，防止产生歧义。这样可以提升合同语言的简炼与准确性。合同操作法律实务课件70

第五节正文正文是合同中最核心的部分，与当事人的权利义务关系最直接、最密切。正文条款一般分为约定条款和格式条款。1、约定条款：是特定性质的合同中才会出现的条款，是合同的个性条款。比如：在出资协议中需约定出资额、出资比例、出资时间、新公司组织架构等，而在买卖合同中就不会出现该类条款，会代之以买卖标的、质量、价款、运输方式等条款。2、格式条款：指的是不论合同性质如何，几乎所有的合同中都会记载的条款。比如：不可抗力、争议解决、法律适用、合同转让、变更、解除、生效等条款。格式条款在不同合同中差别不大，使用时可视具体情况作出适当调整。

合同操作法律实务课件71第六节结尾包括签字栏、签署日期、附件等，经公证的合同可以出现公证词，经律师见证的可以出现律师见证意见。在制作签字栏时，应在合同文本中打印盖章单位名称和签字人姓名，以免因盖、签不清及反复复印造成辨认困难。通常的盖章要求为：“压年盖月”；“签署日期”最好只出现一次，避免留有两个供填写签署日期的空白栏，以免其中之一未填出现争议。合同操作法律实务课件72第四章合同的制作实务技巧第一节问清路再走不同的合同有着不同的签约背景，对合同的成文产生直接影响，在不了解背景的情况下很难制作出完备或正确的合同。 对背景的了解，根据项目情况，可以采取电话沟通、座谈、尽职调查等多种形式。案例：某公司给律师发来一份投资协议书草稿，很难判断双方是借款意愿还是增资扩股意愿，经电话沟通后，方知原来是想委托持股。合同操作法律实务课件73第二节穷尽法规合同的内容千差万别，可以说，没有可以套用的范本。制作合同前，除坚持合同制作的原则之外，还应当穷尽与该份合同相关的法律规定。并根据情况查阅有关案例，掌握该笔交易的特殊性及风险点。尤其是在我国法律法规频频出台与变更的背景下，这一步骤是不可或缺的。比如：律师参与的并购某期货公司事宜，除需掌握公司法相关规定外，还须熟知新的期货公司管理办法及证监会相关规范性文件的规定。合同操作法律实务课件74

第三节虚心借鉴与求教

一个人的力量非常有限，在合同制作之初或制作完成时，应当寻找类似的成型合同，对照有无缺项及不足之处，必要时向相关专家及实务部门请教，这也是很有必要的。案例：以律师办理工商登记备案事务为例，各地工商局对企业工商登记备案文件的制作要求很不一致的，如：北京市工商局：（1）要求《公司章程修正案》加盖公司公章并由法定代表人签字（不排除不同接待窗口要求不同的可能性）；（2）不认可股权赠与但认可股权零转让；（3）不认可由一份协议约定股权分别转让，要求分别签订股权转让协议……合同操作法律实务课件75第四节小心意向书传统观念认为意向书（含意向书类框架协议等）只是声明双方合作的意愿，对当事人并无拘束力；而实际上，意向书通常会对合同签订前双方权利义务关系作出适度的约定。案例：某股权转让意向书，虽明确约定“本意向书的签署并不意味着双方产生股权买卖的权利义务关系”，但仍对卖方在一定期限内不再与第三方接洽股权买卖事宜、卖方负有提供公司信息（配合尽职调查）等义务、买方负有相应的保密义务等进行了约定。该意向书具有合同效力。合同操作法律实务课件76第五节实用性第一

合同的形式多种多样，不同主体对合同的使用习惯也是千差万别，有些合同做出来像“赶毛驴进城”，有些仅在草稿阶段就出落得像是“一本短篇小说”。这两类合同不能简单地说谁优谁劣，合同制作时，要根据时间要求、合同内容、合同各方需求、商业习惯等诸多因素进行确定。比如：某客户开业，非常想仿照大型公司运作模式将其合同文本正规化，其行政部门从网上下载了一篇植物租摆协议请求审查：共有四、五页纸，而他们的办公场所不过几十平米，最多摆上几盆花卉。律师建议其“据脚选鞋”，将植物租摆协议改为简化版。合同操作法律实务课件77第六节首页“贵如油”

当公司签订了大量的合同时，这句“首张纸比油还贵”的表达就显得恰如其份了，当你想在公司众多的合同中寻找一份想要的合同时，如果从第一张纸上无法看到足够信息，而需要翻阅第二页，在繁忙（尤其是未得到详细目录供查阅）时，这种工作量有时是难以想像的。无论合同是否装订、装璜，合同第一页至少应当表明：合同名称、签约主体、签约时间（或合同编号）三项基本内容。随着存档自留文件的增多，律师已深受其益。合同操作法律实务课件78第七节“甲方、乙方”最适用1、合同制作时，开篇宜使用“甲方：XX公司；乙方：XX企业”的表达方式，在正文中，直接引述“甲方”、“乙方”即可。这听起来似乎太明白不过，但根据修改合同的经历，大约60%以上的企业自拟合同没有如此写作，比如：有一份战略合作协议，仅“XX市XXXX信息科技有限公司”这一主体，在合同中就出现了不下6次，有时还加注括号：“简称XXXX信息公司”，再加上其他赘语，造成了极大的阅读障碍。2、同理，合同中如果需要反复出现某些较长的用语，宜在“释义”部分将其简化，在“正文”中使用简称。合同操作法律实务课件79第八节“法人”之误

“法人”是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。“法定代表人”又称“法人代表”，是依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。法人是组织，法定代表人是自然人，这是二者最直观的区别。与相当多数私营企业法定代表人接洽时，他们经常会说：“其实两家公司都是我，我是法人。”律师审阅其有关书面文件时，见到许多协议都是以法定代表人个人名义来签的：增资、委托持股、贷款……，可谓“无奇不有”，为日后争议埋下几个很大的伏笔。合同操作法律实务课件80第九节善用“鉴于”

目前司法实践对“鉴于”条款的效力尚有争议，但“鉴于”中的内容对案件审理的重要参考作用已获普遍认可。案例：在某增资协议中，“鉴于”部分约定被增资企业急需增资款用于特定项目。如果增资方不按时增资，则在日后可能的诉讼中有助于法院认定逾期缴纳增资款构成重大违约，这样非常有利于非违约方合同解除权的行使。另外，鉴于条款对确定违约赔偿的范围有较大影响，根据合同法原则，一般违约赔偿范围包括实际损失和预期利益损失，预期利益损失以合同订立时可预见的范围为限，“鉴于”条款对预期利益的确定有可能会起到决定性作用。合同操作法律实务课件81

第十节权利、义务条款并非必须

1、有些合同，各方当事人的权利、义务在合同其他部分已包含进去，就没有必要再单列各方的权利、义务条款，造成用语重复，如果表达前后不一致还极易造成歧义。 合同操作法律实务课件82

2、可以、应当、有权、有义务、责任的区分：这几个概念经常在合同中被做得混淆，在必须对其进行约定时，建议：第一，权利、义务等不要出现在一个大标题下，而应分开表述，避免对某项条款是权利还是义务有不同认识，从而产生争议。第二，弄清概念、正确使用。从法律角度讲：可以，指“有权选择”，可为、亦可不为；应当：指“必须要做”，无权进行其他选择；有权：指“权利归属”，选择为与不为均可；有义务：指“义务归属”，必须履行；责任：根据合同内容的不同，可能指“工作内容”、“相关义务”、“承担的法律后果”等。

合同操作法律实务课件83第十一节管辖之争在我国现有司法体制下，由于存在着案件承办人员办案水准差异、地方保护主义、异地解决争议成本较高等客观因素，造成管辖法院（仲裁机构）的选择对诉讼（仲裁）结果产生较大影响。管辖法院（仲裁机构）的选择应把握以下几方面内容。合同操作法律实务课件84一、可选择的法院根据我国《民事诉讼法》的规定，可供当事人选择的管辖法院包括原告住所地法院、被告住所地法院、合同签订地法院、合同履行地法院、标的物所在地法院（简称“五类法院”）。当事人只能根据需要选择其一，如果选择两个或两个以上的管辖法院视为选择无效，由被告住所地或合同履行地法院管辖。由此可见，制作合同时“本合同在XX地点签订”的用语，有时是很有必要的。如：河北某饮料公司与北京某供应商签订合同时约定了由合同签订地法院管辖，但未明确合同签订地点，造成诉讼中不同法院争管辖、当事人管辖权异议的不断提起。需要说明的是，我国关于协议管辖的法律规定不尽精准，“住所地”既可能是合同签订时住所地，也可能是起诉时已变更的住所地，故此，建议在拟制合同文本时，可使用“由起诉时XX方住所地法院管辖”的用语，亦可选择“合同签订地法院管辖”，更为直接。合同操作法律实务课件85

二、级别管辖当事人协议选择管辖法院，不得违反我国《民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定。各地经济发展状况不同，关于多大诉讼标的额归中级法院管辖，各地亦不相同，以石家庄市为例：中级法院管辖：争议金额不得低于300万元。案例：合同金额为800万元，但我们不知道诉讼时争议金额是否也这么大，有可能争议金额为10万元。故此，不能直接约定由区法院管辖或石家庄市中院管辖，仅需约定五类法院之一即可，不必特别指出法院名称。

合同操作法律实务课件86三、关于仲裁仲裁是与诉讼并列的争议解决方式，其显著特点为“一裁终局”、“可申请强制执行”，属于一种“准司法”裁判。由于仲裁是“协议管辖”，法院是“法定管辖”，这就要求仲裁条款十分明确具体，如果约定不明确或不准确，相当于当事人未达成仲裁协议，仲裁庭不享有管辖权。律师在合同审查过程中，发现各式各样的无效仲裁条款，其中最常见的是：（1）约定的仲裁机构不存在，比如：“由X县仲裁委员会仲裁”。根据我国仲裁法的规定，一般在直辖市、省会城市都设有仲裁委员会，视需要在其他设区的市设立仲裁委员会。各仲裁委员会之间相互独立，无级别或者地域管辖的限制。（2）既约定法院管辖，又约定仲裁管辖。此时，仲裁管辖的约定无效。（3）关于仲裁的约定残缺，比如：未约定仲裁事项、仲裁委员会、仲裁规则。仲裁委员会一般都有示范仲裁条款，可通过其网站查询。

合同操作法律实务课件87第十二节明确风险转移点以合同中对“交货地点”的约定为例，该交货地点可能关系到货物毁损、灭失风险的转移。一般货物毁损、灭失风险随货物所有权转移而转移，属于动产的货物在所有权交付时转移。律师审查合同时，常看到很多项目采购合同中使用供货商提供的合同范本，把交货地约定为供货商仓库等地点，这就意味着货物一旦出库，其毁损、灭失的风险就转稼给购货人，有失公允。合同操作法律实务课件88第十三节生效条款根据我国《合同法》第三十二条规定：“采用合同书形式订立合同的，合同自双方当事人签字或者盖章之日起成立”。第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”法律要求的是签字“或者”盖章，但从控制签约风险的角度考虑，公司对外签订合同一般宜约定为：“法定代表人或授权代表签字并由合同主体盖章后生效”（但从简化手续上讲可约定“本合同经各方签署后生效。”）合同操作法律实务课件89第十四节合同变更

合同变更是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，当事人就合同内容达成修改或补充的协议，或者根据法律规