西政考研参考论文

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洗钱”为例，与之相关的规范性文件多达26个，此外还有不少相关的业内规定，证券法的这种现象则更为普遍。三是法律规范体系调整的对象比较复杂。经济法既调整竞争等传统经济关系，又构建计划、投资、产业调节、会计等新兴制度。这样的规范体系所涉及的社会关系为任何传统法律部门所不及，容易使人们形成经济法比较庞杂且难以把握的印象；四是制度结构较为复杂，各制度内部以及制度间的协调性较差。经济法制度内部由不同的法律板块组成，各板块之间以及板块内部之间立法层次不同，产生了许多立法不一致与“立法空白”等问题。总之，体系的非自治性降低了经济法规则的逻辑严密性和完整性，对经济法不确定性的形成具有重要影响。三、经济法不确定性的两个特殊功能辞海对功能有两种解释：一是事功和能力；二是功效、作用。经济法不确定性的功能是指，以不确定性为重要特征的经济法律规范对经济法的制定、执行、适用以及经济法理论的存在和发展所带来的功效与作用。经济法的功能可以从功能定位、功能类型以及功能的限度进行理解。（一）经济法不确定性的功能定位：集体有限理性的实现集体有限理性是指源于个体有限理性的集体缺乏理性或集体非理性的非完全理性状态。在理性主义的范式下，集体有限理性是经济法的逻辑起点。经济法制度的构建与发展开端于集体理性缺乏之事实，致力于克服集体有限理性，追求实现集体理性的目标。因此，集体理性既是经济法所要实现的最终目标，也是经济法制度设计和功能定位的基本依据。对经济法集体理性的理解必须通过集体有限理性来实现。1.经济法不确定性对市场集体有限理性的实现在市场经济中，市场效率的获得与市场失灵具有同因性，导致市场高效率的原因也是产生市场低效率甚至非效率的因素。市场的效率完全缘于良好的市场制度结构，而这种结构之所以能够形成，则缘于对经济人的正确认识。市场制度的动力依赖经济人自身利益最大化行为，市场对资源的有效配置正是依赖经济人自身利益最大化的行为。经济人追求利益最大化的行为本身是符合经济人个体理性选择的。然而经济人理性又是有限的，“加之市场对利他的要求很少，而也正是这种对利己的过度依赖和对利他的要求不足，导致了市场的非效率”。在个体理性支配下，经济人不能实现收入最大化，就会力图实现成本最小化。由于好的市场结构已经形成，“搭便车”、转移成本、追求垄断等行为，虽然符合经济人的理性选择，却影响市场整体的有效性，导致集体有限理性的产生。在资本市场，部分甚至多数投资者的非理性行为可能引起市场自身无法调控的整体性问题。市场中的许多问题都根源于经济人缺乏集体理性，这就需要找到解决市场集体有限理性的有效方式。当然，在不同的条件下,经济人的理性也具有明显的差异性，处于不停的变动中，因此，各国不同时期实现市场集体理性的制度也就具有极大差异。也就是说，不同国家和一国不同时期的市场集体有限理性带来不同的问题,需要不同的法律规则加以解决,在不确定的经济变化中形成相对确定的制度约束。在现代法治中，具有较强灵活性的经济法正好满足了市场这样的需要，逐步成为实现市场集体理性的核心制度，从而构成支撑现代市场经济的制度性基础。2.经济法不确定性对政府集体有限理性的实现正如斯蒂格列茨所言，政府在克服市场失灵中具有征税权、禁止权、处罚权和较低的交易费用等优势。现代市场是一种自由市场加政府干预的混合体制，政府对经济的干预是市场效率的重要保证。然而，政府干预往往与低效或非效率相联系。政府虽然是为实现公共利益而存在，但由于政府的官员也是自然人，也会受“经济人”有限理性制约。正如诺思所言，“国家的存在是经济增长的关键，然而又是人为经济衰退的根源。”任何集团都不可能完全把握作出正确决策的全部事实，每个人都是个别的和无知的。所以，政府也摆脱不了“经济人”的特性，政府失灵由此产生。政府在干预市场失灵的过程中，也伴随着经济人的特性。政府成员的有限理性也会导致其干预决策、干预措施等行为缺乏宏观整体性的综合考量，产生政府的集体有限理性。对市场失灵的克服，必须站在市场整体的高度，不仅需要政府干预市场失灵，同时也离不开对政府干预行为的有效约束。因此，对政府集体有限理性的克服，也需要为其注入集体理性的“因子”。而集体理性主要导源于经济人的有限理性，经济人有限理性在不同的社会关系与不同的时期、地域，具有极大差异。因此，经济法克服政府集体理性必须强调规则和制度的灵活多样性和可变动性，这也正是经济法不确定性的主要功用。（二）经济法不确定性的功能考证：两种不同功能的结合经济法不确定性的社会价值可以通过经济法不确定性的功能分析进行解读。经济法不确定性的功能内化或外化为具体的制度，因此包括内在功能和外在功用。内在功能是指，经济法不确定性对于经济法自身需要的满足与功效；外在功用则指经济法为社会经济以及其他领域带来的各种积极效用。1.经济法不确定性的内在功能（1）支撑经济法的优势功能经济法产生的一百多年来，不断发展和丰富，在克服市场失灵过程中已经显示出其独特的制度优势，不仅规制市场失灵与政府失灵，也强调对社会整体利益的维护。由于政府失灵与市场失灵均源于因经济人理性有限而缺乏集体理性这一事实，所以，以自由、平等等形式正义为价值追求的传统法律制度不可能解决经济人有限理性差异巨大问题。为了在法律制度中寻求解决该问题的最佳制度，现代法律发展出了以尊重个体自由为基础，强调个体差异和实质正义的经济法，通过灵活的制度安排保障市场主体在集体理性的限度内进行博弈，确立并维持现代市场经济和多元化社会的基本秩序。经济法为不同主体设定了不同的市场准入与市场退出条件；针对市场主体地位的不同设定不同的保护性规则，既保证有能力的人创造财富的自由，也满足弱者生存与发展的需要；以整体主义的理念和均衡协调的思维将市场经济中特定的经济关系纳入到宏观调控法规制的对象；协调当代人之间以及当代人与后代人之间的利益，促进人类的可持续发展。依靠确定性与不确定性的重新平衡弥补市场集体有限理性与政府集体有限理性，成为经济法一个优势性功能，塑造了经济法特有的现实回应性品格。（2）塑造新型的法治理念经济法是现代国家在依法适度干预经济的过程中逐步形成的，因此，其根本理念就是回应并满足社会经济发展的需要。从价值论、认识论、方法论和实践论的角度分析，经济法都体现了法律与经济社会互动的新理念和新方式。首先，经济法实质正义要求经济法“反对形式正义，满足社会对法律提出的关涉个人道德和尊严、关涉公共利益和秩序、关涉社会发展和资源保护等各种新的要求”。经济法的灵活性与差异性特征促成了经济法追求社会最大多数成员的福祉，又能给予不同情况和不同人予以不同法律关怀，保护禀赋不同的个体创造财富的自由，同时也保护弱者的合法权益与生存机会。其次，经济法实质理性与形式理性之间的动态平衡也突出了经济法制度的动态性。只有具有某种不确定性的法律制度方能实现两种理性的动态平衡。再次，从社会本位和适度干预理念来看，社会本位要求经济法关注社会公共利益，在利益冲突中侧重保护社会公共利益。而适度干预则将经济法规制规则限定于自由与管制的临界点上。经济法正是以具有适度不确定性特征的规则构建实现社会本位与适度干预的制度。最后，经济法通过赋予执法者和司法者较大一些的自由裁量权来不断实现集体理性，反垄断执法机关的准司法权就是典型例证。综上所述，经济法的构造正是注入了适度不确定性这一特质，才塑造并支撑着经济法及时回应现实需要的理念。（3）解决市场经济的“两个失灵”一般认为，经济法存在的重要理论依据在于“两个失灵”，即市场失灵和政府失灵。市场高效的原因来源于市场机制的结构优化，市场失灵的原因同样来源于市场机制。市场失灵的本质在于市场的内在缺陷和市场主体的有限理性。市场失灵的克服路径由市场失灵的起因和本质所决定，宏观的市场失灵必须通过对市场失灵内在缺陷的弥补而克服；微观的市场失灵应通过对市场主体权利的恰当安排而得到克服，使各主体之间的利益得到平衡，从而促进合作与交易，提升市场的整体效率。国家是矫正市场失灵的法律制度这一公共物品的提供者。然而，政府既可能带来市场的高效率，也可能因其成员的有限理性或首先风险而导致政府失灵。具有明显不确定性的经济法对克服市场失灵有着独特的优势，它不拘泥于传统法律规则所追求的稳定性与逻辑性而采取更为现实的立场，直接限制市场主体的私权，通过灵活的制度安排改变市场主体的利益结构，具有更好的时势性和回应性。同样，经济法在克服政府失灵时，正因为其较强的回应性才能有效地对政府干预的程序、干预方法、干预领域和事项，以及干预责任进行规范，在保障政府有效干预的同时，有能力预防和治理好政府失灵。可见，经济法一定程度的不确定性满足了解决“两个失灵”的需要，促进了市场经济的健康发展，具有更为突出的现实针对性。（4）实现经济法的基本价值近代以来，自由逐步成为西方思想中最根本价值，然而，人是社会和历史的主体，绝对自由不可能存在。尤其20世纪以来，强调回归生活世界和回归人的生存价值及意义的人本主义，成为现代西方哲学的基本趋向。以人为本奠定了从认知主体向生命主体转向的理论基础，顺应了重建价值体系的时代要求。在这种重建的社会主体价值结构中，社会作为一个共同体，成为一个高于个体的实体存在和价值存在，成为人的存在方式之一。在这样的主体性结构中，孤立的个体不存在伦理与价值的可能性。因此，社会存在的一个预设性前提即人的集体性或社会性。这就产生了社会人属性，为了满足社会性的需要，必须通过两方面限制个体自由：（1）一个人的自由应以另一个人的自由为限；（2）社会组织和社会规范从外在限制个人自由。这两方面都是为了实现在整体协调下的自由。作为现代社会文明的标志，法律承担了保障和限制自由的重任。经济法则从社会本位出发，将自由纳入整体主义范畴中，实现自由的整体性与整体下的自由的结合，这就是整体主义下的自由。可以说，经济法的发展史也就是一部对自由主义与整体主义进行不断平衡的历史。自由资本主义时期，经济法的天平倾向了自由而又未放弃对整体的维护；垄断资本主义阶段，经济法则将天平偏向了另一侧，强调整体性，从整体的高度规制自由但又未否定个体自由；20世纪中期以来的经济法侧重自由与整体的协调。在社会经济的不断变革中，以竞争法、财政税收法、宏观调控法、金融监管法、社会分配法等为主体的经济法,依靠其突出的现实回应性和灵活的开放性，与社会经济的发展融为一体，为推动和保障经济社会的稳定和进步发挥了重要作用。2.经济法不确定性的外在功能（1）满足市场经济发展的需求在现实中并没有完全的法律确定性。法律随社会发展处于不断变化。“在任何本身不断变化的社会中，法律不确定性难以避免。”在法律秩序中，不同的社会关系可能需要不同的法律规范进行调整。市场经济发展状况的不同对法律的需求也不一样。某些经济关系具有长期的稳固性，需要具有较强确定性的法律如民法加以调整；某些经济关系则具有相对的变动性，则需要具有适度不确定性的法律加以保护，如宏观调控秩序则需要相对灵活的法律制度加以建构；而某些经济关系则在需要更为灵活的法律规则的同时，仍然需要具有确定性的法律规则，如竞争秩序因过于复杂，需要具有适度确定性而不是完全确定的规则加以规制。因此，在市场经济中，不同法律的确定性程度是由市场经济多元化的结构和关系的特点所决定的，而不是由法律自身所决定的。因此，我们不能寄希望于由相同确定性的法律安排丰富多样的市场经济中的各种秩序。不同的法律都应在与社会经济发展互动中找到有利于自身功能发挥的确定性。在确定性与不确定性间寻找平衡的同时,经济法更大程度的灵活性既适应了不断变化的市场经济环境，解决宏观调控、市场竞争、社会分配等纷繁复杂的经济关系，又在一定程度上满足了法对稳定性、逻辑性等确定性的基本要求，从而满足市场经济发展对法律制度创新和发展的需要。（2）提高认知法律新问题的能力习惯性思维对人们认识事物的能力具有极大影响，有时是决定性的。由于经济法等新兴部门法的发展历史较短，人们特别是法学专家因受传统部门法的影响根深蒂固，往往认为所有的法律部门都应当具有较强系统性、逻辑性和自足性。其实，正如法律部门的划分仅仅是为了方便人们理解和适用一样，即便这些法律规则没有被明确地划分为某一个法律部门，也并不会影响它们的客观存在。因此，经济法等新兴法律部门表现出来的不确定性特征不仅一定程度上修正了判断法律规范性的标准，也提供了认识经济法等新生法律规则群体的新视角，为认识法律发展的新走向和新问题提供了现实的材料。可以说，法律的确定性与不确定性共存，以及不确定性的相对确定化，仍将是未来法律发展的一种趋势，但法律的确定性及确定性程度并是绝对与先验的，也不是僵化不变的，而是由社会经济发展的多样性所决定，并随着社会经济的发展而变化，因此，不同法律部门的确定性程度的判断标准也应当是有差别甚至是多元的，而不应当是完全相同的标准。这应当是理解和评价当代法律发展多样性的一个基本立场。对经济法不确定性的正确解释无疑有助我们更好地理解和把握法律发展的这种趋势。（3）符合国家干预政策实施的需要在市场经济中，社会公共政策和经济政策都具有其他规范不能替代的作用。在法治社会，政策总是极力寻求法律的支持，试图通过法律将政策合法化和合理化。作为国家运用公权力干预经济的法律手段，经济法本身就具有特别强的政策性。以美国反垄断法为例，美国反垄断法的归责原则也是为了适应政府政策而产生的。从本身违法原则到合理原则，再到影响原则，以至综合原则，这一过程充分说明了反垄断法与国家政策的契合。经济法作为国家干预经济的基本法律手段，是国家干预政策实施的法律需要。然而，国家干预政策会随着经济环境而具有较大的差异，在不同时期及不同地区需要不同的干预政策。经济法凭借依靠适度的不确定性构建出普遍性规则与特别性规则相结合的制度，虽然一些具体规则的确定性减弱了,但经济法制度在实践中运行的整体功能得到提高,既解决了不同时空的共通性问题，也满足了不同国家或一国不同时期的特殊需要。四、经济法不确定性的功能限度一个不具有稳定性和确定性的法律制度，“只能是一系列仅为了对付一时性变故而制定的特定措施。它会缺乏逻辑上的自洽性和连续性”。任何法律都具有不确定性，并尽力提高确定性以维持长期稳定的社会秩序，因此面临着提高确定性的任务。具有较强不确定性的经济法也面临着将不确定性相对确定化的难题。（一）经济法内在的规则运行机理：力求将不确定性确定化经济法是相对确定性和相对不确定性共存之法。经济法律规则具有一定的确定性，这主要体现在经济法律体系的各重要组成部分。经济法的各部分都是由一个相对系统和完备的规则体系构成。以我国反垄断法为例，反垄断法中有10余个条文规定了三种主要的垄断行为，即滥用市场支配力、经营者集中和垄断协议。此外，反垄断法还规定了垄断行为的法律责任以及诉讼机制。可见，经济法本身具有无可争议的确定性。至于经济法的不确定性问题，作为法律体系的一个部分，经济法本身面临并且包含了将不确定性确定化的因素。经济法通过法律规则对不确定性因素进行限制，并促使其向相对确定转化。如反垄断法中具有准司法权的执法者的权力，反垄断法赋予执法者权力的同时，也为其设定了行为的界限。执法者处置垄断行为时，必须按照法律规定的行为要件以及法定程序运作。可见，经济立法、经济执法、经济司法等活动本身就内置了一个将不确定性确定化的运作过程，经济法本身包含了将不确定性相对确定化的内在规则运行机理。（二）经济法不确定性的功能局限：面临的挑战尽管经济法不确定性具有突出的内在功能与外在功用，但是经济法不确定性的功能局限难以避免。一方面在于法律不确定性的制约，另一方面在于经济法自身的局限。经济法不确定性的功能限度主要有三个方面：1．降低经济法制度的稳定性法律的可预见性与人们对法律的信仰向来都被认为是法治的重要内容，并且与法律的稳定性和逻辑性有极大关联。一部具有较强稳定性和逻辑性的法律，会给人们的行为带来明确的预期。违法成本与违法收益的博弈常常是理性人违法前的重要考虑。而这主要通过具有确定性的法律制度安排体现出来。具有确定性的良法带来了可预见性，也增加人们对法律的信仰和和依赖。较为不确定的法律往往增加人们判断和选择的难度，甚至导致预见的错误，由此引起人们对法律独立性及功能的怀疑。这是经济法不确定性最主要的功能局限之一。例如，美国反垄断法产生以后，为了保证其能够灵活地适用于经济法发展的需要，美国最高法院1911年宣布了所谓的“合理原则”，强调只有不合理的垄断才属于非法。合理原则的理解与适用很大程度上依赖于法官的价值判断与主观认识，具有很大的弹性与不确定性，因此，该原则实际上授予了美国法院很大的自由裁量权，从而降低了反垄断法的确定性。2．增加经济法运行的难度从根本上讲，法律的不确定性增加了法律实施的难度，对立法者、执法者以及司法者的专业素养要求较高。这主要因为法律的不确定性往往通过自由裁量权体现。如果行为主体专业素养不够，则自由裁量权可能会被滥用。因此，不确定性较大的法律对相关行为主体专业要求常常是必要的。我国刚刚步入市场经济体制，执法人员、司法人员的专业素质整体上看并不算高，常出现凭主观执法、司法的情况，类似甚至同样的违法行为却可能产生差异较大的法律后果，从而降低了法律的威信。此外，确定性较差的经济法规则的实施需要大量的配套制度。这对于法律制度尚不完善的中国来说，需要经历一个较长远的过程。可见，经济法不确定性的功能为经济法的实施和经济法制度的运行带来许多难题。例如，《反垄断法》在各国实施的难度都远远大于财产法、合同法、刑法等，重要原因之一在于影响《反垄断法》实施的因素太多，降低了其实施的确定化程度。3．影响经济法运行的效果立法是将立法者意图法律化的过程，进而形成法律目标。法律目标的实现需要通过法律的实施而获得。法律实效的获得需要一系列条件，如执法者、司法者素质、守法者法律意识、协调的配套法律制度等。对于法律而言，不确定性越明显，就越容易偏离立法目的和法律目标。目前，我国经济法尚处于不断完善和发展阶段，相关法律主体的专业素质不算高，法律制度也不够完善，这必然会影响我国经济法的运行效果。也就是说，经济法的不确定性也面临着实现法律目标的功能局限。在现实生活中，如《中小企业促进法》、《循环经济促进法》、《农业法》、《土地管理法》等实施效果不够理想，都与经济法的不确定性的功能局限有着密切的联系。五、结语不确定性并非经济法所独有，刑法、民法、行政法等法律部门也存在不同程度的不确定性，只是经济法具有更为明显的不确定性。这既是经济法的一个特色，也是一些人批评经济法的依据。有关经济法不确定性的成因较多，本文只是稍作列举，但并不全面。我们通过经济法不确定性原因的简要分析，可以看出经济法具有的内在功能与外在功用。由于经济法不确定性的功能局限以及经济法自身机理的要求，我们面临着将经济法不确定性尽力确定化的重要任务。对于经济法不确定性的确定化问题，尚待认识。在法理层面上讲，对经济法不确定性的认识不仅仅是经济法自身的问题，而是关涉到如何认识当代法律规律性新特点，以及如何把握全球法制体系走向的问题。在实践层面，正确解释经济法等新兴部门法表现出来的相对不确定性，成为有效实施这些部门法的一个重要前提。从经济法等新兴部门法的特点观察，我们认为，与经济社会发展的基本趋势相一致，法律的确定性会沿着两个不同的方向发展：一些法律规则仍然沿袭着现代法律的基本传统，追求确定化程度的不断提高，成为典型的规范性规则；另外一些法律规则为了提高法律在社会经济中的回应性，会放弃对确定性的追求，而转向构建具有适度回应性的制度体系，在确定性与不确定性之间寻求新的平衡点，成为一种标准性的规则，以便更好地实现法律与社会经济发展的互动。虽然美国现实主义法学家弗兰克对法律确定性的批判可能有点偏激，但如何在法律的确定性与社会现实复杂和丰富的需求之间找到较为妥当的平衡点，仍然是社会经济不断发展对法律制度提出的必然要求，法律也决不可能超越于社会经济发展的需要而一味地追求所谓的确定性，法律的发展历史已经基本上证明了这一点。因此，适当放弃对确定性的追求，成为找到这个平衡点的路径之一。对于法律的这种走向以及其对未来法治的影响，包括对法律的理念、本质、功能、实施机制的影响，我们目前所提供的理论解释还远远不够，认识也并不透彻，需要认真研究和对待，而不能简单地否定或置之不理。*西南政法大学经济法学院院长，教授，博士生导师。**西南政法大学2008级经济法学硕士研究生。[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，中国政法