银行信贷风险控制中的担保法律问题(新)课件

银行信贷风险控制中的担保法律问题银行信贷风险控制中的担保法律问题1银行信贷风险控制中的担保法律问题银行信贷风险控制中的担保法律

担保在信贷业务中的重要性担保是降低贷款回收风险的重要环节

银行信贷风险控制中的担保法律问题2担保在信贷业务中的重要性银行信贷风险控制中的担保法律问题

担保法律渊源：法律、法规、规章、规范性文件涉及担保问题的法律、行政法规、部门规章、地方法规和司法解释，据不完全统计近千部，其中主要包括：1、1995年10月1日实行《担保法》最高人民法院于2000年9月29日颁布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》2、《民法通则》1987年1月1日生效，但此法的有些内容已经被《担保法》等取代而丧失效力

3、《物权法》2007年10月1日施行，是对《担保法》中的物权担保内容的吸收、补充和修整。银行信贷风险控制中的担保法律问题3担保法律渊源：法律、法规、规章、规范性文件银行信贷风险控

3、《城市房地产管理法》1995年1月1日生效，此法第一次正式确立了房屋抵押登记制度

4、《国有土地使用权出让和转让暂行条例》1990年国务院50号令，此法规确立了土地使用权抵押和登记制度5、建设部《城市房地产抵押管理办法》1997年6月1日等效，此规章确立了楼花抵押、抵押操作规程等制度6、1994年4月15日生效的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》

银行信贷风险控制中的担保法律问题43、《城市房地产管理法》1995年1月1日生效，此法

2006年以来颁布的与担保相关的重要新法1、《物权法》，2007年10月1日施行；2、《动产抵押管理办法》，国家工商行政管理总局颁布，2007年10月17日施行；3、《应收账款质押登记办法》，人民银行颁布，2007年10月1日施行；4、《单位定期存单质押贷款管理规定》/《个人定期存单质押贷款管理规定》，银监会颁布，2007年7月03日施行；银行信贷风险控制中的担保法律问题52006年以来颁布的与担保相关的重要新法银行信贷风险控与政府担保相关的重要新法新规2005年1月，财政部《关于规范地方财政担保行为的通知》2006年4月，发改委、财政部、建设部、人民银行、银监会《关于加强宏观调控，整顿和规范各类打捆贷款的通知》

2009年7月，银监会《固定资产贷款管理暂行办法》2009年7月，银监会《项目融资业务指引》2009年7月，银监会《关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》2009年5月，国务院《关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》6与政府担保相关的重要新法新规2005年1月，财政部《关于规范担保的基本常识介绍担保的方式：保证、抵押(不动产抵押和动产抵押)、质押（动产质押和权利质押）、留置、定金1、保证关于保证问题，请注意以下问题：

1）适格保证人金融机构可作保证人;村委会、居委会与乡政府的保证资格问题;学校、医院的保证人资格;政府变相担保问题

银行信贷风险控制中的担保法律问题7银行信贷风险控制中的担保法律问题7财政承诺函实例1承诺函主要内容：☆用金洲新区管委会的税收分成和土地出让收入资金偿还本息，如出现不能按时还本付息的情况，由财政预算代付。出具承诺函的背景：☆长沙宁乡县金洲新区通过委托贷款的方式公开募集集合委托贷款资金8000万元。委托人为自然人；受托人是长沙市商业银行；贷款对象（借款人）为宁乡县新城开发建设投资有限公司。☆宁乡县人大常委会批准了财政局出具承诺函的行为8财政承诺函实例1承诺函主要内容：8财政承诺函实例2承诺函主要内容：☆A公司和X银行签署了银行贷款合同（编号为：XB2009-7），本局愿意敦促A公司如约履行贷款合同，如果A公司出现逾期或拖欠贷款本息的情况，本局将负责解决，不使X银行在经济上蒙受损失。出具承诺函的背景：☆A公司为国有城市建设开发投资公司。☆区人大常委会批准了财政局出具承诺函的行为9财政承诺函实例2承诺函主要内容：92）保证无效的后果担保法司法解释第3条“国家机关和以公益事业为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合无效。☆担保法司法解释第7条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。102）保证无效的后果担保法司法解释第3条“国家机关和以公益事业保证3）一般保证与连带保证一般保证：在债务人不能履行债务时始承担保证责任。连带保证：在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任。4）贷款合同变更对保证责任的影响

案例:贷款期限:2008年1月1日到2008年12月31日保证期间:?年?月?日到?年?月?日展期:6个月11保证3）一般保证与连带保证11保证5）保证期间和诉讼时效

☆保证期间保证人承担保证责任的时间界限，在保证期间内，债权人不向保证人行使请求权的，期间届满，保证人的保证责任即被免除。Ａ）没有约定：主债务履行期届满之日起６个月Ｂ）约定不明：主债务履行期届满之日起两年

☆诉讼时效权利人在法定期间内不行使权利，持续达到一定期间而致使其请求权消灭的法律事实。诉讼时效期间届满，权利人丧失胜诉权。

12保证5）保证期间和诉讼时效12

2、抵押抵押与质押的显要区别就是是否转移标的物的占有。抵押应注意以下问题：1）抵押的情况下，抵押物不转移占有也不转移权利归属2）抵押中的保全权和救济权

★担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

3）抵押物的登记与行为的效力（与物权法的区别）

银行信贷风险控制中的担保法律问题13银行信贷风险控制中的担保法律问题13

登记：应当登记的抵押物有土地、房屋、林木、车、船、企业设备，不登记则抵押权不成立。4）抵押权的实现:变卖拍卖折价

★强制执行公证问题

★《担保法》第53条规定抵押权人与抵押人“协商不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”

★《物权法》第195条规定，抵押权人与抵押人未就抵押实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产）5)抵押效力与从物、孳息（抵押效力及于从无和孳息，但须从扣押抵押物之日起）6）恶意抵押问题《最高人民法院关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》债务人丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益银行信贷风险控制中的担保法律问题14登记：应当登记的抵押物有土地、房屋、林木、车、船、企恶意抵押的案例某水泥公司曾为某房产公司向银行的三笔借款提供担保，后法院判决水泥公司向银行承担连带保证责任。判决生效后，银行向法院申请强制执行。2007年1月，法院裁定查封水泥公司的机械设备。执行中发现水泥公司与其公司法定代表人李某于2006年12月18日签订一份《借款与抵押合同》，水泥公司确认欠李某人民币800万元，水泥公司以其所有的机械设备抵押给李某作为偿还上述借款的担保，并办理了动产抵押登记手续。

银行认为水泥公司在未清偿其债务的情况下，与李某恶意串通抵押的行为侵害了其合法权益，遂于2007年2月，将水泥公司、李某诉至法院，请求法院撤销水泥公司与李某间关于机械设备的抵押行为。

水泥公司、李某共同辩称：本案机器设备因办理了抵押登记，已被生效行政行为所确认，故银行应通过行政诉讼程序解决。

15恶意抵押的案例某水泥公司曾为某房产公司向银行的三笔借款提供担6）超值抵押问题（物权法新规定）《担保法》第35条：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值……

《物权法》第199条【抵押权清偿顺序】同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；

（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

银行信贷风险控制中的担保法律问题16银行信贷风险控制中的担保法律问题167）几个特殊的抵押权与其他优先权

A.与留置权B.与建设工程承搅人优先权《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》[法释〔2002〕16号]，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权C.与承租人D.动产抵押权人与动产质权人8）最高额抵押（部分债权转让问题—物权法204条：最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外

）177）几个特殊的抵押权与其他优先权A.与留置权17

3、质押

根据质押标的物不同，质押可以分为动产质押和权利质押。质押应注意以下问题：

1）动产质押权的生效条件交付生效

（动产质权自占有质物之日起产生，并因丧失对质物的占有而消灭／质押物管理协议注意事项）注意与动产抵押的区分（登记对抗原则/抵押物范围：生产设备、原材料、半成品、产品）银行信贷风险控制中的担保法律问题183、质押银行信贷风险控制中的担保法律问题18

2）权利质押的生效条件

质押的权利不同，其生效条件也各不相同。对于票据权利的质权自占有票据之日起产生

（《票据法》“背书环节”）对于大多数物品证券权利的质权，也自占有物品证券如债券、存单、仓单、提单之日起产生

（担保法司法解释：公司债券也需“背书”）对于股份有限公司依法可以转让的股票的质权，自质押合同在证券登记机构/工商登记办理出质登记之日起产生。银行信贷风险控制中的担保法律问题192）权利质押的生效条件银行信贷风险控制中的担保法律

④对于有限责任公司的出资即股权的质权，自该股权出质记载于股东名册之日起产生/工商登记之日起设立。⑤对于商标专用权、专利权或者著作权中的财产权的质权，自质押合同分别经国家工商行政管理局、专利局或者国家版权局指定的专门机构办理出质登记之日起产生。⑥对于一般债权的质权属于应收账款质押，征信系统登记设立。银行信贷风险控制中的担保法律问题20④对于有限责任公司的出资即股权的质权，自该股权出

3）对于几种特殊权利的质押问题应当给予特别的注意土地承包经营权账户质押（出口退税托管账户／特户／封金／保证金：信用证开证保证金、承兑汇票保证金

）应收账款质押《应收账款质押登记办法》

国库券代保管凭证质押债券质押储蓄国债质押信托受益权质押（可转让基金份额）

４）质押权实现：禁止流质当事人不得在质押合同中约定当债务履行期届满债权人未获清偿时，质物的所有权即转归债权人所有

银行信贷风险控制中的担保法律问题21银行信贷风险控制中的担保法律问题21

新型担保问题

土地使用权抵押、房产抵押、收益权质押、股权质押、变相政府担保是目前担保主流方式1、土地使用权抵押钟的几个问题1）《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》2）《关于划拨国有土地使用权抵押登记有关问题的通知》以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。银行信贷风险控制中的担保法律问题22新型担保问题银行信贷风险控制中的担保法律问2、机器设备等企业动产抵押重点法律问题〈企业动产抵押物登记管理办法〉

出质主体：企业、个体工商户、农业经营者

〈最高人民法院关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的效力问题的批复〉银行信贷风险控制中的担保法律问题232、机器设备等企业动产抵押重点法律问题银行信贷风险控制中的担

3、股权质押1）有限责任公司股权质押2）股份有限公司股权质押

上市公司股票质押中的法律问题

《中华人民共和国财政部关于上市公司国有股质押有关问题的通知》公司发起人持有的国有股，在法律限制转让期限内不得用于质押。

银行信贷风险控制中的担保法律问题243、股权质押银行信贷风险控制中的担保法律问题24

国有股东授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资或控股子公司提供质押。国有股东授权代表单位用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的５０％。《境外上市公司非境外上市股份登记存管业务实施细则》（2007年3月）3）证券公司股票质押贷款管理办法（适用商业银行）银行信贷风险控制中的担保法律问题25国有股东授权代表单位持有的国有股只限于

4、收益权质押中的法律问题

目前以教育收费收益权、公路收费权、出租权、风景区门票收费权、电力收费权等各种预期收益权提供质押似乎成为趋势。公路的收费权质押

/土地转让收益权质押/教育收费权质押/政府补贴受益权质押实质为应收账款质押银行信贷风险控制中的担保法律问题264、收益权质押中的法律问题银行信贷风险控制中的担保法

5、上市公司对外担保的特殊约定☆《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》２００３年☆

《关于规范上市公司对外担保行为的通知》２００５年

上市公司必须经股东大会审批的对外担保情形：

（一）上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。

（二）上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%。

银行信贷风险控制中的担保法律问题275、上市公司对外担保的特殊约定银行信贷风险控制中的担

（三）上市公司《章程》应当对对外担保的审批程序、被担保对象的资信标准做出规定。对外担保应当取得董事会全体成员2/3以上签署同意，或者经股东大会批准；不得直接或间接为资产负债率超过70%的被担保对象提供债务担保。

（四）上市公司对外担保可以要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。

（五）上市公司必须严格按照《上市规则》、《公司章程》的有关规定，认真履行对外担保情况的信息披露义务，必须按规定向注册会计师如实提供公司全部对外担保事项。

（六）上市公司独立董事应在年度报告中，对上市公司累计和当期对外担保情况、执行上述规定情况进行专项说明，并发表独立意见。银行信贷风险控制中的担保法律问题28（三）上市公司《章程》应当对对外担保的审批程序、被担

6、帐户质押

《最高人民法院关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》

《单位定期存单质押贷款管理规定》7、保险权益质押

《国家外汇管理局关于保险权益质押登记问题的批复》

《最高人民法院关于财产保险单能否用于抵押的复函》《保险法》第55条第2款“依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让或者质押”。

银行信贷风险控制中的担保法律问题296、帐户质押银行信贷风险控制中的担保法律问题29

8、知识产权权质押

《商标专用权质押登记程序》

《著作权质押合同登记办法》9、国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关可否办理企业铁路线路抵押物登记的答复10、公证机构办理抵押登记办法

个人、事业单位、社会团体和其他非企业组织所有的机械设备、牲畜等生产资料；（注意与动产抵押的区别）

位于农村的个人私有房产；

个人所有的家俱、家用电器、金银珠宝及其制品等生活资料；

银行信贷风险控制中的担保法律问题308、知识产权权质押银行信贷风险控制中的担保法律问题30物权法中的担保物权担保法与物权法的规定不一致的，适用物权法。1、引入了动产浮动抵押制度（第181条、第189条、第196条）2、肯定了最高额质押制度（第122条规定）3、区分债权合同和物权变动（抵押合同签署生效，抵押权自登记时设立）4、“约定优先”取代“物保优于人保”5、抵押财产扩展（第180条规定）6、房地一并抵押原则7、允许超值抵押8、抵押物转让由“通知义务”变“同意权利”（第191条规定）9、当事人不能改变担保合同的从属性10、行使担保物权的时限银行信贷风险控制中的担保法律问题31物权法中的担保物权银行信贷风险控制中的担保法律问题31引入了动产浮动抵押制度【第181条】浮动抵押经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。【第１８９条】动产浮动抵押登记向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的【第１９６条】抵押财产确定债务履行期届满，债权未实现；抵押人被宣告破产或者被撤销；当事人约定的实现抵押权的情形；严重影响债权实现的其他情形。

32引入了动产浮动抵押制度【第181条】浮动抵押32肯定了最高额质押制度【第２２２条】最高额质押最高额质押担保的债权确定前，质押权人与质押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他质押权人产生不利影响。

有下列情形之一的，质押权人的债权确定：

（一）约定的债权确定期间届满；

（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，质押权人或者抵押人自最高额质押权设立之日起满二年后请求确定债权；

（三）新的债权不可能发生；

（四）质押财产被查封、扣押；

（五）债务人、质押人被宣告破产或者被撤销；

（六）法律规定债权确定的其他情形。

33肯定了最高额质押制度33区分债权合同和物权变动

【第１５条】当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

结论：１）抵押合同签署生效，但不产生抵押权２）抵押权自登记时设立34区分债权合同和物权变动【第１５条】34

“约定优先”取代“物保优于人保”《担保法》第２８条：保证人的绝对优待主义保证人在物的担保范围外承担责任《担保法司法解释》第３８条：物保与人保平等主义债权人可以请求保证人或物的担保人承担担保责任《物权法》第１７６条：约定优先债权人按约定实现债权35

“约定优先”取代“物保优于人保”《担保法》第２８条：保证

房地一并抵押原则【第１８２条】以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押【第１８３条】乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押【第２００条】建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿

36

房地一并抵押原则【第１８２条】以建筑物抵押的，该建筑物占允许超值抵押【第１９９条】抵押权清偿顺序同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；

（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

37允许超值抵押【第１９９条】抵押权清偿顺序37抵押物转让由“通知义务”变“同意权利”

物权法【第１９１条】抵押期间转让抵押财产抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。38抵押物转让由“通知义务”变“同意权利”物权法【第１９１条】担保法[第四十九条]

抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。

抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

39担保法[第四十九条]

抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押当事人不能改变担保合同的从属性《物权法》第172条担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。《担保法》第５条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

40当事人不能改变担保合同的从属性《物权法》第172条40行使担保物权的时限《物权法》第２０２条抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。《担保法司法解释》第１２条担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持

41行使担保物权的时限《物权法》第２０２条41抵押财产范围比较物权法债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物；(二)建设用地使用权；(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；(四)生产设备、原材料、半成品、产品；(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(六)交通运输工具；(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。担保法下列财产可以抵押：(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物；(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地土地使用；(六)依法可以抵押的其他财产。42抵押财产范围比较物权法担保法42物权法对银行信贷业务的影响有利1、扩大了可供抵押财产的范围；2、扩大了可供出质权利的范围3、增设了“动产浮动抵押”4、抵押权实现事由由当事人约定5、降低了实现抵押权的成本6、丰富了最高额抵押的内容7、明确了“最高额质押”8、新增了“转质”规定9、确立了“不动产统一登记制度”不利1、担保物权行使的时间被缩短了两年2、质权人行使质权的要求被提高3、更正登记和异议登记的规定4、动产抵押的银行抵押权的落空风险5、以预告登记的不动产抵押的，银行抵押权的落空风险43物权法对银行信贷业务的影响有利不利43公司法修改对商业银行的影响1、《公司法》关于公司设立方面的修改对商业银行的影响1）降低公司的最低注册资本新《公司法》第二十六条规定：“有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”第八十一条规定：“股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”2）关于明确承认一人公司的问题银行信贷风险控制中的担保法律问题44公司法修改对商业银行的影响银行信贷风险控制中的担保法律问题4

（1）法定最低注册资本为10万元。（2）规定一个自然人只能设立一个一人公司，该自然人所设的一人公司不得再设一人公司。（3）法律规定一人公司的登记文件和营业执照上应当注明自然人独资或法人独资。（4）股东会的决议必须用书面形式作出，由股东签字后置备于公司；每一年度终了时须编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。（5）揭开公司面纱。

银行信贷风险控制中的担保法律问题45银行信贷风险控制中的担保法律问题453）关于公司资本的分期缴付问题4）关于取消对公司转投资比例的限制问题

新《公司法》第十五条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”

银行信贷风险控制中的担保法律问题463）关于公司资本的分期缴付问题银行信贷风险控制中的担

3）关于公司资本的分期缴付问题4）关于取消对公司转投资比例的限制问题

新《公司法》第十五条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”银行信贷风险控制中的担保法律问题473）关于公司资本的分期缴付问题银行信贷风险控制中的担

2、《公司法》增设公司“法人人格否认”制度对商业银行的影响新《公司法》增加了公司法人人格否认制度，这一制度又称为“揭开公司面纱”制度。新《公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”银行信贷风险控制中的担保法律问题482、《公司法》增设公司“法人人格否认”制度对商业银行

3、《公司法》加强规范公司担保行为对商业银行的影响

新《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”第一百二十二条规定：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”银行信贷风险控制中的担保法律问题493、《公司法》加强规范公司担保行为对商业银行的影响银

4、《公司法》规范公司关联交易行为对商业银行的影响

新《公司法》第二十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第一百二十五条规定：“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。”

5、《公司法》强化公司高管人员的义务和责任对商业银行的影响银行信贷风险控制中的担保法律问题504、《公司法》规范公司关联交易行为对商业银行的影响案例一:设计最优担保方案贷款金额：人民币一亿元贷款；贷款期限8年，宽限期1年。甲公司为有限责任公司，注册资本3000万，净资产17000万。有4名股东：大股东为国有控股集团，占股40%。大股东资信状态较好，拥有资产类别：持有某上市公司股权1000万股，市值2000万，处于限售阶段；拥有市中心一块土地（土地使用权性质：划拨）。二股东为大股东的全资子公司，占股10%，资产状态不明；三股东为民营性质有限责任公司，占股40%，拥有一处房产，已经抵押给A银行；持有一境外上市公司非境外上市股份；四股东为自然人，同时是三股东的大股东，占股10%，拥有某上市公司流通股200万股，市值1000万。甲公司拥有两家参股公司，一家参股公司为其全资子公司，效益较好利益。一家为参股公司，系中外合资企业，中方持股40%。甲公司已与某市交通厅签署《XX公路BOT合同》，本次贷款用于公路建设。获取公路经营权20年。51案例一:设计最优担保方案贷款金额：人民币一亿元贷款；51案例二A银行授信合同到期，授信期内，借款人仅使用60%的授信额度。就授信合同，A银行与借款人的母公司签署了《最高额保证合同》。现，借款人拟继续使用剩余授信额度，您是A银行工作人员，应如何处理此事？52案例二A银行授信合同到期，授信期内，借款人仅使用60%的授信案例三B银行拟改革授信制度，对一些资信状况一般的借款客户，拟采用内部授信制度，即不与客户签署综合授信合同，而采取先行签署《最高授信抵押合同》，具体授信额度由行内掌握。每次借款人均独立签署借款合同。您是B银行信贷工作人员，请对此种操作方式进行风险评价。53案例三B银行拟改革授信制度，对一些资信状况一般的借款客户，拟案例四甲某向银行贷款10万元人民币，乙某以自家房屋（价值8万元，未保险）向银行提供抵押担保，约定担保金额5万元人民币，丙某与银行签订一份一般保证合同，约定保证担保金额5万元人民币。银行向甲某提供贷款10万元后，在一次洪水中，乙某的房屋被洪水冲走，且无代位物。借款到期后，甲某无力偿还银行贷款，银行遂向法院起诉，要求甲偿还贷款，乙、丙承担担保责任。54案例四甲某向银行贷款10万元人民币，乙某以自家房屋（价值8万案例五

某工业品采购供应站向工行借款34万元，供应站的开办单位某燃料公司为上述借款提供了抵押担保，抵押物为其所有的价值50余万元的一宗国有土地，并办理了抵押登记。借款期限届满后，供应站没有还款，工行向法院起诉，诉讼过程中，供应站被吊销营业执照，某燃料公司以改制完毕，该企业设备、设施、债务等都已处理完毕为由申请注销，其主管单位商务局签署了同意注销的意见，工商局依其申请和同意注销的意见对其进行了注销。现抵押物仍由某商务局代管，工行遂以供应站法定代表人和商务局为被告提起诉讼。55案例五某工业品采购供应站向工行借款34万元，供应站的开办案例六

五福房地产开发公司（以下简称五福）在某市郊区购买到一块土地使用权用于写字楼开发，五福公司为了融资需要，于1999年5月以该土地使用权抵押，向该市A银行借款1000万，该块土地经评估为1200万元，双方在登记机关办理了登记手续。在登记时，注明抵押期限为2年。2001年1月，五福公司在该土地上建造了一栋写字楼，五福公司又以该楼向该市B银行借款6000万元，该楼经评估为8000万元，在设定抵押时，B银行对该楼的基地已设定抵押感到不安，但发现该楼基地的土地使用权抵押登记期限为两年，因此也就愿意接受以该楼作抵押，双方办理了登记手续。2001年3月，因五福公司拖欠他人债务，被数个债权人起诉，要求执行该写字楼。2001年4月，A银行申请法院实现其抵押权。2001年5月，B银行也要求优先受偿。2001年6月，该楼被拍卖，但对该楼拍卖的价款如何分配，存在不同的看法。56案例六

五福房地产开发公司（以下简称五福）在某市郊区购

感谢！银行信贷风险控制中的担保法律问题57感谢！银行信贷风险控制中的担保法律问题57银行信贷风险控制中的担保法律问题银行信贷风险控制中的担保法律问题58银行信贷风险控制中的担保法律问题银行信贷风险控制中的担保法律

担保在信贷业务中的重要性担保是降低贷款回收风险的重要环节

银行信贷风险控制中的担保法律问题59担保在信贷业务中的重要性银行信贷风险控制中的担保法律问题

担保法律渊源：法律、法规、规章、规范性文件涉及担保问题的法律、行政法规、部门规章、地方法规和司法解释，据不完全统计近千部，其中主要包括：1、1995年10月1日实行《担保法》最高人民法院于2000年9月29日颁布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》2、《民法通则》1987年1月1日生效，但此法的有些内容已经被《担保法》等取代而丧失效力

3、《物权法》2007年10月1日施行，是对《担保法》中的物权担保内容的吸收、补充和修整。银行信贷风险控制中的担保法律问题60担保法律渊源：法律、法规、规章、规范性文件银行信贷风险控

3、《城市房地产管理法》1995年1月1日生效，此法第一次正式确立了房屋抵押登记制度

4、《国有土地使用权出让和转让暂行条例》1990年国务院50号令，此法规确立了土地使用权抵押和登记制度5、建设部《城市房地产抵押管理办法》1997年6月1日等效，此规章确立了楼花抵押、抵押操作规程等制度6、1994年4月15日生效的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》

银行信贷风险控制中的担保法律问题613、《城市房地产管理法》1995年1月1日生效，此法

2006年以来颁布的与担保相关的重要新法1、《物权法》，2007年10月1日施行；2、《动产抵押管理办法》，国家工商行政管理总局颁布，2007年10月17日施行；3、《应收账款质押登记办法》，人民银行颁布，2007年10月1日施行；4、《单位定期存单质押贷款管理规定》/《个人定期存单质押贷款管理规定》，银监会颁布，2007年7月03日施行；银行信贷风险控制中的担保法律问题622006年以来颁布的与担保相关的重要新法银行信贷风险控与政府担保相关的重要新法新规2005年1月，财政部《关于规范地方财政担保行为的通知》2006年4月，发改委、财政部、建设部、人民银行、银监会《关于加强宏观调控，整顿和规范各类打捆贷款的通知》

2009年7月，银监会《固定资产贷款管理暂行办法》2009年7月，银监会《项目融资业务指引》2009年7月，银监会《关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》2009年5月，国务院《关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》63与政府担保相关的重要新法新规2005年1月，财政部《关于规范担保的基本常识介绍担保的方式：保证、抵押(不动产抵押和动产抵押)、质押（动产质押和权利质押）、留置、定金1、保证关于保证问题，请注意以下问题：

1）适格保证人金融机构可作保证人;村委会、居委会与乡政府的保证资格问题;学校、医院的保证人资格;政府变相担保问题

银行信贷风险控制中的担保法律问题64银行信贷风险控制中的担保法律问题7财政承诺函实例1承诺函主要内容：☆用金洲新区管委会的税收分成和土地出让收入资金偿还本息，如出现不能按时还本付息的情况，由财政预算代付。出具承诺函的背景：☆长沙宁乡县金洲新区通过委托贷款的方式公开募集集合委托贷款资金8000万元。委托人为自然人；受托人是长沙市商业银行；贷款对象（借款人）为宁乡县新城开发建设投资有限公司。☆宁乡县人大常委会批准了财政局出具承诺函的行为65财政承诺函实例1承诺函主要内容：8财政承诺函实例2承诺函主要内容：☆A公司和X银行签署了银行贷款合同（编号为：XB2009-7），本局愿意敦促A公司如约履行贷款合同，如果A公司出现逾期或拖欠贷款本息的情况，本局将负责解决，不使X银行在经济上蒙受损失。出具承诺函的背景：☆A公司为国有城市建设开发投资公司。☆区人大常委会批准了财政局出具承诺函的行为66财政承诺函实例2承诺函主要内容：92）保证无效的后果担保法司法解释第3条“国家机关和以公益事业为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合无效。☆担保法司法解释第7条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。672）保证无效的后果担保法司法解释第3条“国家机关和以公益事业保证3）一般保证与连带保证一般保证：在债务人不能履行债务时始承担保证责任。连带保证：在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任。4）贷款合同变更对保证责任的影响

案例:贷款期限:2008年1月1日到2008年12月31日保证期间:?年?月?日到?年?月?日展期:6个月68保证3）一般保证与连带保证11保证5）保证期间和诉讼时效

☆保证期间保证人承担保证责任的时间界限，在保证期间内，债权人不向保证人行使请求权的，期间届满，保证人的保证责任即被免除。Ａ）没有约定：主债务履行期届满之日起６个月Ｂ）约定不明：主债务履行期届满之日起两年

☆诉讼时效权利人在法定期间内不行使权利，持续达到一定期间而致使其请求权消灭的法律事实。诉讼时效期间届满，权利人丧失胜诉权。

69保证5）保证期间和诉讼时效12

2、抵押抵押与质押的显要区别就是是否转移标的物的占有。抵押应注意以下问题：1）抵押的情况下，抵押物不转移占有也不转移权利归属2）抵押中的保全权和救济权

★担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

3）抵押物的登记与行为的效力（与物权法的区别）

银行信贷风险控制中的担保法律问题70银行信贷风险控制中的担保法律问题13

登记：应当登记的抵押物有土地、房屋、林木、车、船、企业设备，不登记则抵押权不成立。4）抵押权的实现:变卖拍卖折价

★强制执行公证问题

★《担保法》第53条规定抵押权人与抵押人“协商不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”

★《物权法》第195条规定，抵押权人与抵押人未就抵押实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产）5)抵押效力与从物、孳息（抵押效力及于从无和孳息，但须从扣押抵押物之日起）6）恶意抵押问题《最高人民法院关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》债务人丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益银行信贷风险控制中的担保法律问题71登记：应当登记的抵押物有土地、房屋、林木、车、船、企恶意抵押的案例某水泥公司曾为某房产公司向银行的三笔借款提供担保，后法院判决水泥公司向银行承担连带保证责任。判决生效后，银行向法院申请强制执行。2007年1月，法院裁定查封水泥公司的机械设备。执行中发现水泥公司与其公司法定代表人李某于2006年12月18日签订一份《借款与抵押合同》，水泥公司确认欠李某人民币800万元，水泥公司以其所有的机械设备抵押给李某作为偿还上述借款的担保，并办理了动产抵押登记手续。

银行认为水泥公司在未清偿其债务的情况下，与李某恶意串通抵押的行为侵害了其合法权益，遂于2007年2月，将水泥公司、李某诉至法院，请求法院撤销水泥公司与李某间关于机械设备的抵押行为。

水泥公司、李某共同辩称：本案机器设备因办理了抵押登记，已被生效行政行为所确认，故银行应通过行政诉讼程序解决。

72恶意抵押的案例某水泥公司曾为某房产公司向银行的三笔借款提供担6）超值抵押问题（物权法新规定）《担保法》第35条：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值……

《物权法》第199条【抵押权清偿顺序】同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；

（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

银行信贷风险控制中的担保法律问题73银行信贷风险控制中的担保法律问题167）几个特殊的抵押权与其他优先权

A.与留置权B.与建设工程承搅人优先权《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》[法释〔2002〕16号]，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权C.与承租人D.动产抵押权人与动产质权人8）最高额抵押（部分债权转让问题—物权法204条：最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外

）747）几个特殊的抵押权与其他优先权A.与留置权17

3、质押

根据质押标的物不同，质押可以分为动产质押和权利质押。质押应注意以下问题：

1）动产质押权的生效条件交付生效

（动产质权自占有质物之日起产生，并因丧失对质物的占有而消灭／质押物管理协议注意事项）注意与动产抵押的区分（登记对抗原则/抵押物范围：生产设备、原材料、半成品、产品）银行信贷风险控制中的担保法律问题753、质押银行信贷风险控制中的担保法律问题18

2）权利质押的生效条件

质押的权利不同，其生效条件也各不相同。对于票据权利的质权自占有票据之日起产生

（《票据法》“背书环节”）对于大多数物品证券权利的质权，也自占有物品证券如债券、存单、仓单、提单之日起产生

（担保法司法解释：公司债券也需“背书”）对于股份有限公司依法可以转让的股票的质权，自质押合同在证券登记机构/工商登记办理出质登记之日起产生。银行信贷风险控制中的担保法律问题762）权利质押的生效条件银行信贷风险控制中的担保法律

④对于有限责任公司的出资即股权的质权，自该股权出质记载于股东名册之日起产生/工商登记之日起设立。⑤对于商标专用权、专利权或者著作权中的财产权的质权，自质押合同分别经国家工商行政管理局、专利局或者国家版权局指定的专门机构办理出质登记之日起产生。⑥对于一般债权的质权属于应收账款质押，征信系统登记设立。银行信贷风险控制中的担保法律问题77④对于有限责任公司的出资即股权的质权，自该股权出

3）对于几种特殊权利的质押问题应当给予特别的注意土地承包经营权账户质押（出口退税托管账户／特户／封金／保证金：信用证开证保证金、承兑汇票保证金

）应收账款质押《应收账款质押登记办法》

国库券代保管凭证质押债券质押储蓄国债质押信托受益权质押（可转让基金份额）

４）质押权实现：禁止流质当事人不得在质押合同中约定当债务履行期届满债权人未获清偿时，质物的所有权即转归债权人所有

银行信贷风险控制中的担保法律问题78银行信贷风险控制中的担保法律问题21

新型担保问题

土地使用权抵押、房产抵押、收益权质押、股权质押、变相政府担保是目前担保主流方式1、土地使用权抵押钟的几个问题1）《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》2）《关于划拨国有土地使用权抵押登记有关问题的通知》以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。银行信贷风险控制中的担保法律问题79新型担保问题银行信贷风险控制中的担保法律问2、机器设备等企业动产抵押重点法律问题〈企业动产抵押物登记管理办法〉

出质主体：企业、个体工商户、农业经营者

〈最高人民法院关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的效力问题的批复〉银行信贷风险控制中的担保法律问题802、机器设备等企业动产抵押重点法律问题银行信贷风险控制中的担

3、股权质押1）有限责任公司股权质押2）股份有限公司股权质押

上市公司股票质押中的法律问题

《中华人民共和国财政部关于上市公司国有股质押有关问题的通知》公司发起人持有的国有股，在法律限制转让期限内不得用于质押。

银行信贷风险控制中的担保法律问题813、股权质押银行信贷风险控制中的担保法律问题24

国有股东授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资或控股子公司提供质押。国有股东授权代表单位用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的５０％。《境外上市公司非境外上市股份登记存管业务实施细则》（2007年3月）3）证券公司股票质押贷款管理办法（适用商业银行）银行信贷风险控制中的担保法律问题82国有股东授权代表单位持有的国有股只限于

4、收益权质押中的法律问题

目前以教育收费收益权、公路收费权、出租权、风景区门票收费权、电力收费权等各种预期收益权提供质押似乎成为趋势。公路的收费权质押

/土地转让收益权质押/教育收费权质押/政府补贴受益权质押实质为应收账款质押银行信贷风险控制中的担保法律问题834、收益权质押中的法律问题银行信贷风险控制中的担保法

5、上市公司对外担保的特殊约定☆《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》２００３年☆

《关于规范上市公司对外担保行为的通知》２００５年

上市公司必须经股东大会审批的对外担保情形：

（一）上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。

（二）上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%。

银行信贷风险控制中的担保法律问题845、上市公司对外担保的特殊约定银行信贷风险控制中的担

（三）上市公司《章程》应当对对外担保的审批程序、被担保对象的资信标准做出规定。对外担保应当取得董事会全体成员2/3以上签署同意，或者经股东大会批准；不得直接或间接为资产负债率超过70%的被担保对象提供债务担保。

（四）上市公司对外担保可以要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。

（五）上市公司必须严格按照《上市规则》、《公司章程》的有关规定，认真履行对外担保情况的信息披露义务，必须按规定向注册会计师如实提供公司全部对外担保事项。

（六）上市公司独立董事应在年度报告中，对上市公司累计和当期对外担保情况、执行上述规定情况进行专项说明，并发表独立意见。银行信贷风险控制中的担保法律问题85（三）上市公司《章程》应当对对外担保的审批程序、被担

6、帐户质押

《最高人民法院关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》

《单位定期存单质押贷款管理规定》7、保险权益质押

《国家外汇管理局关于保险权益质押登记问题的批复》

《最高人民法院关于财产保险单能否用于抵押的复函》《保险法》第55条第2款“依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让或者质押”。

银行信贷风险控制中的担保法律问题866、帐户质押银行信贷风险控制中的担保法律问题29

8、知识产权权质押

《商标专用权质押登记程序》

《著作权质押合同登记办法》9、国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关可否办理企业铁路线路抵押物登记的答复10、公证机构办理抵押登记办法

个人、事业单位、社会团体和其他非企业组织所有的机械设备、牲畜等生产资料；（注意与动产抵押的区别）

位于农村的个人私有房产；

个人所有的家俱、家用电器、金银珠宝及其制品等生活资料；

银行信贷风险控制中的担保法律问题878、知识产权权质押银行信贷风险控制中的担保法律问题30物权法中的担保物权担保法与物权法的规定不一致的，适用物权法。1、引入了动产浮动抵押制度（第181条、第189条、第196条）2、肯定了最高额质押制度（第122条规定）3、区分债权合同和物权变动（抵押合同签署生效，抵押权自登记时设立）4、“约定优先”取代“物保优于人保”5、抵押财产扩展（第180条规定）6、房地一并抵押原则7、允许超值抵押8、抵押物转让由“通知义务”变“同意权利”（第191条规定）9、当事人不能改变担保合同的从属性10、行使担保物权的时限银行信贷风险控制中的担保法律问题88物权法中的担保物权银行信贷风险控制中的担保法律问题31引入了动产浮动抵押制度【第181条】浮动抵押经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。【第１８９条】动产浮动抵押登记向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的【第１９６条】抵押财产确定债务履行期届满，债权未实现；抵押人被宣告破产或者被撤销；当事人约定的实现抵押权的情形；严重影响债权实现的其他情形。

89引入了动产浮动抵押制度【第181条】浮动抵押32肯定了最高额质押制度【第２２２条】最高额质押最高额质押担保的债权确定前，质押权人与质押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他质押权人产生不利影响。

有下列情形之一的，质押权人的债权确定：

（一）约定的债权确定期间届满；

（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，质押权人或者抵押人自最高额质押权设立之日起满二年后请求确定债权；

（三）新的债权不可能发生；

（四）质押财产被查封、扣押；

（五）债务人、质押人被宣告破产或者被撤销；

（六）法律规定债权确定的其他情形。

90肯定了最高额质押制度33区分债权合同和物权变动

【第１５条】当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

结论：１）抵押合同签署生效，但不产生抵押权２）抵押权自登记时设立91区分债权合同和物权变动【第１５条】34

“约定优先”取代“物保优于人保”《担保法》第２８条：保证人的绝对优待主义保证人在物的担保范围外承担责任《担保法司法解释》第３８条：物保与人保平等主义债权人可以请求保证人或物的担保人承担担保责任《物权法》第１７６条：约定优先债权人按约定实现债权92

“约定优先”取代“物保优于人保”《担保法》第２８条：保证

房地一并抵押原则【第１８２条】以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押【第１８３条】乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押【第２００条】建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿

93

房地一并抵押原则【第１８２条】以建筑物抵押的，该建筑物占允许超值抵押【第１９９条】抵押权清偿顺序同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；

（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

94允许超值抵押【第１９９条】抵押权清偿顺序37抵押物转让由“通知义务”变“同意权利”

物权法【第１９１条】抵押期间转让抵押财产抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。95抵押物转让由“通知义务”变“同意权利”物权法【第１９１条】担保法[第四十九条]

抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。

抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

96担保法[第四十九条]

抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押当事人不能改变担保合同的从属性《物权法》第172条担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。《担保法》第５条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

97当事人不能改变担保合同的从属性《物权法》第172条40行使担保物权的时限《物权法》第２０２条抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。《担保法司法解释》第１２条担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持

98行使担保物权的时限《物权法》第２０２条41抵押财产范围比较物权法债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物；(二)建设用地使用权；(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；(四)生产设备、原材料、半成品、产品；(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(六)交通运输工具；(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。担保法下列财产可以抵押：(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物；(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地土地使用；(六)依法可以抵押的其他财产。99抵押财产范围比较物权法担保法42物权法对银行信贷业务的影响有利1、扩大了可供抵押财产的范围；2、扩大了可供出质权利的范围3、增设了“动产浮动抵押”4、抵押权实现事由由当事人约定5、降低了实现抵押权的成本6、丰富了最高额抵押的内容7、明确了“最高额质押”8、新增了“转质”规定9、确立了“不动产统一登记制度”不利1、担保物权行使的时间被缩短了两年2、质权人行使质权的要求被提高3、更正登记和异议登记的规定4、动产抵押的银行抵押权的落空风险5、以预告登记的不动产抵押的，银行抵押权的落空风险100物权法对银行信贷业务的影响有利不利43公司法修改对商业银行的影响1、《公司法》关于公司设立方面的修改对商业银行的影响1）降低公司的最低注册资本新《公司法》第二十六条规定：“有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”第八十一条规定：“股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”2）关于明确承认一人公司的问题银行信贷风险控制中的担保法律问题101公司法修改对商业银行的影响银行信贷风险控制中的担保法律问题4

（1）法定最低注册资本为10万元。（2）规定一个自然人只能设立一个一人公司，该自然人所设的一人公司不得再设一人公司。（3）法律规定一人公司的登记文件和营业执照上应当注明自然人独资或法人独资。（4）股东会的决议必须用书面形式作出，由股东签字后置备于公司；每一年度终了时须编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。（5）揭开公司面纱。

银行信贷风险控制中的担保法律问题102银行信贷风险控制中的担保法律问题453）关于公司资本的分期缴付问题4）关于取消对公司转投资比例的限制问题

新《公司法》第十五条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”

银行信贷风险控制中的担保法律问题1033）关于公司资本的分期缴付问题银行信贷风险控制中的担

3）关于公司资本的分期缴付问题4）关于取消对公司转投资比例的限制问题

新《公司法》第十五条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带