劳动法与社会保障法

第1章 劳动法概述第一节劳动法的概念及其调整对象一、什么是劳动？1、劳动：是人们利用劳动资料改造劳动对象，使之符合人类需要的有意识、有目的的活动，是劳动关系的前提。也可以说：劳动是使用价值的创造过程，是人们利用劳动资料，改造劳动对象，创造社会财富的活动。2、劳动过程的实现，必须以劳动力和生产资料相结合为前提。3、劳动对人类社会具有特殊的基础性作用：即劳动创造人类本身，劳动对于人类的形成有决定性的作用；劳动是人类生活的基本条件，是人类社会从低级阶段向高级阶段发展所必需的先决性条件。4、劳动法中的“劳动”我国有学者将其定义为：专指职工为谋生而从事的，履行劳动法规，集体合同和劳动合同所规定义务的集体劳动。二、什么是劳动法？劳动法：是调整劳动关系和与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。即：以职业劳动关系及其附随关系为调整对象，保障劳动者的生存利益与独立人格为理论的独立的法律部门。三、劳动法的调整对象：1、即：以劳动关系为中心，也包括其他与劳动关系密切联系的社会关系。2、劳动关系从广义上说是指劳动主体在实现集体劳动过程中彼此之间发生的社会关系，劳动法中的劳动关系是从狭义上看：是指劳动力所有者与劳动力使用者之间在实现劳动过程中发生的关系。3、注：（1）劳动者运用自己的劳动对象，劳动工具进行劳动，不产生劳动法中的劳动关系。（2）劳动力与生产资料的结合是在同一组织内实现的，不能纳入劳动法的调整范围。（3）劳动关系产生于劳动过程中，劳动过程是活劳动与物化劳动的交换过程。（4）劳动关系兼有人身关系（是指具有人身属性的社会关系，是与公民的人身密切联系的社会关系）和财产关系（是人们在物质资料生产、分配、交换和消费过程中形成的社会关系）的双重性质。（5）劳动关系具有纵向关系（即按命令服从原则建立起来的用人单位与劳动者之间形成的一种职责上的隶属关系）和横向关系（是在经济组织内部按平等协商原则建立起来的经济协作的平等关系）相互交错的特征。4、劳动法调整劳动关系的范围：（1）主要对象是：各类企业的劳动和个体经济组织（是指依法核准登记并领取营业执照的个体工商户）中形成的劳动关系；（2）国家机关、事业组织、社会团体通过与劳动者签订劳动合同建立的劳动关系。（3）注：目前，现行的干部人事制度下的劳动关系（如公务员制度）、农村集体经济组织的劳动关系（应制定专门的法律对村民的劳动权益加以保护）、以及现役军人、家庭保姆、自然人用工（后两者劳动关系发生的纠纷在实践中多采用民事纠纷的处理程序和方法，对此应针对其特点，确立雇佣合同制度）等劳动关系，不属于劳动法的调整范围。5、劳动关系根据不同的分类标准：可分为全民所有制劳动关系、集体所有制劳动关系、股份制企业劳动关系、外商投资企业劳动关系（此是以生产资料所有制为标准）;合同劳动关系和非合同劳动关系（此是以劳动关系的确立方式为标准）；工业劳动关系、商业劳动关系、农业劳动关系、服务业劳动关系（此是以劳动关系所在产业为标准）。6、与劳动关系密切联系的其他社会关系有：劳动力管理方面的关系、劳动力配置服务方面的关系、社会保险方面的关系、工会活动方面的关系、监督劳动法律执行方面的关系、处理劳动争议方面的关系。第二节劳动法的理论基础一、现代意义上的劳动法产生的理论基础是：人本理论。二、人本主义思想集中体现在：人是决定一切的，人的权利应当受到尊重和关爱，人的权利不可随意侵犯，人的权利应由法律保障实现，人权中核心的权利是生存权，而生存权的基础是劳动权。三、“近代劳动法从人本立场出发，认为对劳动者人格之完成、社会地位之向上，经济地位之改善，均是劳动法其基本宗旨所在，也同时是资本法律秩序存在的相对价值所在。”四、劳动者是生产系统中最活跃并处于主导地位的因素，一切的社会财富只有通过劳动者的创造性活动才能从潜在的变成现实的。因此劳动法通过对保障劳动力市场的配置机制；保护劳动力扩大再生产能顺利进行；保护劳动者的物质利益和政治利益，调动其积极性；保护劳动者的安全和健康；合理组织劳动过程，巩固劳动纪律等促进作用，而对整个生产力系统发生作用。五、劳动力市场、产品市场、资本市场构成完整的商品经济市场体系，故市场经济的存在必须以劳动力成为商品，劳动者成为劳动力所有者进入市场作为条件。因此，在市场经济的实际状态中，劳动法的意义就在于：以拟制的劳动商品化来建立以劳动者为中心的人本主义法制。第三节劳动法的地位与作用一、劳动法的地位：1、劳动法是同刑法、民法、诉讼法、经济法、行政法等处于同等的法律地位，是一个独立的法律部门。2、原因：（1）劳动法有自己特定的调整对象；（2）劳动法有自己特有的基本原则；（3）劳动法有自己完整的独立体系；（4）司法实践中也早已将劳动法确认为一个独立的法律部门。3、我国于1994年7月5日颁布了《中华人民共和国劳动法》，从而最终奠定了劳动法作为一个独立的法律部门的地位。4、全国人民代表大会常务委员会2007年6月29日通过的《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行。其是劳动法的一个重要补充。如果遇到《劳动法》和《劳动合同法》的规定不一致时，应该按照《劳动合同法》的规定办理，因为《劳动合同法》的新条款已经取代了《劳动法》的相关条款。二、劳动法的作用：1、劳动法是以规范劳动行为，调整劳动关系为主要内容，并以保护劳动者的合法权益为立法宗旨的。2、故劳动的作用应包括以下几个方面：（1）保护劳动者的合法权益，调动劳动者的生产积极性和创造性；（2）合理组织社会劳动，提高劳动生产率；（3）规范劳动力市场，完善市场运行的法律保障体系；（4）维护和发展稳定和谐的劳动关系，促进社会安定团结。三、我国《劳动法》的颁布实施，是我国人权保障制度化、法制化的一个重要标志。第四节劳动法的基本原则一、关于劳动法的基本原则在现实生活中有许多不同的观点，本书的观点为：1、维护劳动者合法权益与兼顾用人单位利益相结合的原则；2、贯彻以按劳分配为主的多种分配方式与公平救助相结合的原则；3、坚持劳动者平等竞争与特殊劳动保护相结合的原则；4、实行劳动行为自主与劳动标准制约相结合的原则。二、注：1、劳动法的基本原则应当符合三个条件:（1）其必须贯穿劳动法律条文始终、体现劳动立法的核心和灵魂；（2）必须是执法的基本准则，具有劳动法律规范的最高效力；（3）必须在指导劳动立法和约束劳动执法中具有相对的稳定性（只要国家的经济制度不变，劳动法的基本原则就不会改变，以保证阶段性劳动法律规范之间的连续性）。2、劳动法基本原则的确认依据：首先是宪法；其次必须来源和植根于现实，并正确反映劳动领域的基本现状和发展根本；最后应以对处于弱势地位的劳动者的倾斜保护为理论基础。3、按劳分配与分配上的平均主义是不相容的，要真正贯彻按劳分配原则，应当做到：（1）要体现奖勤罚懒、奖优罚劣；（2）要体现多劳多得，鼓励多作贡献；（3）要体现效益分配优先兼顾公平；（4）要体现脑力劳动与体力劳动、复杂劳动和简单劳动之间的差别。4、公平救助原则主要体现在社会保险制度上，社会保险一般包括：退休（养老）保险、疾病保险、工伤保险、失业保险和生育保险。5、我国劳动法特殊保护的对象是：女职工、未成年工、残疾劳动者、少数民族劳动者及退役军人劳动者等。第2章劳动法的产生与发展

第一节劳动法的起源一、劳动法以市场经济为其存在的基础，产生于资本主义社会。二、资本主义的产生和发展需要两个前提：1、广大的农民和手工业者被剥夺生产资料后沦为可以“自由”出卖劳动力的劳动者；2、剥削者手里积累大量货币资本。三、资本主义发展初期，资本家要获取最大的剩余劳动，需要国家权力保护，于是出现了历史上最早的“劳工法规”。而这些唠工法规”：“自始就是为了剥削工人，并且在进行中总是直接和工人居于敌对地位的关于工资雇佣劳动的立法。”与现代意义的劳动立法的宗旨是背道而驰的。四、1802年英国议会通过的《学徒健康与道德法》是为了保护工人利益的法律，是资产阶级“工厂立法”的开端，是现代意义的劳动法产生的标志。（规定：纺织童工的最低年龄为9岁，纺织厂不得雇佣9岁以下的学徒；童工每天工作不得超过12小时，而且限于清晨6时至晚间9时之间，禁止童工做夜工。）五、第一个限制成年人工作时间的法律产生于瑞士。六、劳动法产生的根本原因则是工人阶级为了维护自身利益而进行的长期斗争。第二节外国劳动立法简况一、资本主义国家的劳动立法1、自由资本主义时期劳动立法具体表现在：（1）进一步缩短了劳动时间并扩大了适用范围；（2）增加了改善劳动条件的一些规定；（3）出现了工资保障法规（新西兰1894年的最低工资法是世界上最低工资立法的开端）；（4）有了承认工会组织合法地位的法律；（5）出现了社会保险法（社会保险成为劳动法的内容是从德国率先开始的）；（6）出现了解决劳资纠纷的法律（1890年，第一个开始对劳资纠纷实行强制仲裁的国家是新西兰）。2、垄断资本主义时期的劳动立法资产阶级劳动法的发展经历了一个曲折和反复的过程。（工人运动高涨，立法内容和范围充实和扩大、二战时期，工人运动受到镇压进入低潮期、在工人罢工斗争的推动以及20世纪六、七十年代经济发展和社会安宁，现代意义上的劳动立法进一步得到发展。）3、社会主义国家的劳动立法劳动法典是社会主义国家劳动立法的基本形式。首先开始于前苏联。第三节 中国劳动立法概况一、旧中国的劳动立法1、中国产业工人在19世纪中叶开始出现，其劳动条件之恶劣和生活境遇之悲惨，在世界各国的工人中是罕见的，为了保卫自己的生存权利，中国工人阶级自发地开展了反对资本家剥削和帝国主义侵略的斗争，1884年，在香港的广东工人反对法国侵略者挑起的中法战争，继而发展为反对一切外国侵略的斗争，被英国报纸称为：“香港有史以来最严重的一次暴动”。2、1922年8月，中国劳动组合书记部利用北洋军阀吴佩孚宣言恢复国会制定宪法的机会，举行了争取劳动立法运动，拟定了《劳动立法原则》，制定了《劳动法案大纲》。（《劳动立法原则》中，提出了保障政治上自由、改良经济生活、参加劳动管理、和劳动补习教育等四项立法原则。共有内容19条。3、1923年，农商部公布了《暂行工厂规则》，是在强大工人运动斗争压力下所产生的我国第一个劳动立法，标志着中国劳动法的产生。4、1927年，蒋介石发动“四•一二”反革命政变后建立的南京国民政府的劳动法是采取单行法规的形式颁布，没有用法典形式。5、1930年1月，江西省行政委员会制定的《赤色工会组织法》是最早的革命根据地的劳动法规，但由于这部劳动法规的劳动条件标准过高，与当时工业落后而且正处于武装斗争中的革命根据地的实际情况不相适应，故而在执行中遇到了很多实际困难，未能充分的得以实施。二、新中国的劳动立法1994年7月5日，全国人民代表大会常务委员会八届八次会议审议通过了《中华人民共和国劳动法》，是我国第一部劳动法典。（它确立了我国社会主义市场经济条件下劳动力市场的基本法律原则，为保护劳动者的合法权益，稳定劳动关系，开展劳动法对外交流与合作提供了法律保障。）2007年6月29日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过交颁布了《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行。它们都标志着我国劳动立法的加强。第四节国际劳动立法一、国际劳动立法的产生与发展1、首倡国际劳动法的思想家，主要是英国空想社会主义者欧文和法国社会活动家大卫.李格兰。2、瑞士是最先同意制定国际劳动法的国家。3、1890年3月召开的柏林会议是第一次由各国政府正式派代表讨论国际劳动立法的会议，共有15个国家参加。4、1900年国际劳动法协会在巴黎正式成立。（其宗旨是：①联合一切相信国际劳动法是必要的人；②组织国际劳动机关；③赞助各国研究劳动法，传播有关劳动法的消息；④提倡制定关于劳动状况的公约；⑤召开国际大会讨论劳动法。）5、1905年正式起草并提交由瑞士政府发起召开的伯尔尼国际会议讨论通过了两个公约《关于禁止工厂女工做夜工的公约》和供于使用白磷的公约》，这是世界上最早的两个国际劳动公约，它们标志着国际劳动立法的正式开始。二、国际劳工组织的成立与发展1、1919年6月国际劳工组织正式宣告成立，法国社会党人阿尔培特•多玛被任命为首任国际劳工局长。（中国是国际劳工组织的创始成员国）2、国际劳工组织的三个发展阶段：1919---1939,是国际联盟的一个带有自治性的附设机构；1940---1945,国际联盟解体，它便成为一个独立的国际组织；（3）1946---今，联合国在二战后成立，其成为联合国的专门机构之一。3、国际劳工组织机构设有：国际劳工大会（是国际劳工组织的最高权力机关，也是国际劳动立法的决策机关，大会由各成员国委派的代表团组成。）、理事会（是国际劳工组织的执行机构）、国际劳工局（是国际劳工组织的常设机构，也是大会的理事会及其他会议的秘书处，对理事会负责）。三、国际劳动立法的原则与内容1、国际劳动立法来源于国际劳工组织，也来源于联合国和区域性组织（尤其是欧盟）的文件以及有关的双边条约。2、国际劳动立法所遵循的原则是《国际劳动宪章》中的9项原则（①在法律上、事实上，人的劳动不应视为商品；②工人和雇主都有结社的权利，其宗旨必须是合法的；③工人应该得到足以维持适当生活程度的工资；④工厂的工作时间以每日8小时或者每周48小时为标准；⑤工人每周至少有24小时的休息，并尽量把星期日作为休息日；⑥工商业不得雇佣14岁以下的童工，保护14岁至18岁男女未成年工的劳动；⑦男女工做同等的工作应得到同等的报酬；⑧各国法律规定的劳动标准，适用于合法居住该国的外籍工人，以做到待遇平等；⑨各国设立监察制度，监察人员应有妇女参加，以保证劳动法的实施。）和《费城宣言》即《关于国际劳工组织的目标和宗旨的宣言》提出的10项原则（①充分就业和提高生活标准；②保证工人有最充分发挥技能与成就的职业；③提供训练和包括易地就业，移地居住在内的迁移以及调动工作的方便；④工资、收入、工作时间和其他劳动条件方面的政策，应能保证将进步的成果公平地分配给一切人，将维持最低生活的工资给予一切就业的并需要此种保护的人；⑤承认集体谈判，发展劳资双方合作；⑥扩大社会保障措施；⑦充分保护各行业工人的安全和健康；⑧保护儿童福利和妇女的劳动；⑨提供充分营养、居住条件和文化娱乐设施；⑩提供教育和保证职业机会均等。）3、国际劳动立法的形式：（1）国际劳工组织国际劳动立法的形式：国际劳工组织章程；国际劳工公约和建议书（经国际劳工大会以出席代表2/3多数票通过，公约一经批准就生产法律效力，建议书不需要批准，仅供参考，对公约的解释权，由国际法院裁决）；国际劳工组织的决议和会议结论；对国际劳工组织章程以及公约的解释和“判例法”。（2）其他国际劳动立法的形式：联合国文件；区域性组织的文件；双边条约。74、国际劳动立法的内容涉及劳动者基本人权方面的内容，被称为“核心劳动标准”：包括：结社自由权（1948年《结社自由与保护组织权公约》）；集体谈判权（1949年《组织权与集体谈判权公约》）；平等就业权（1958年《歧视公约》）；反对强迫劳动（1930年《强迫劳动公约》；1957年《废除强迫劳动公约》）；禁止使用童工（1973年《最低就业年龄公约》;1999年《禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约》）及男女同工同酬（女51年《同工同酬公约》）等。［我国批准了其中两个。］第3章 劳动法律关系第一节 劳动法律关系概述一、劳动法律关系：是指劳动者与用人单位之间，在实现劳动过程中依据劳动法律规范而形成的劳动权利与劳动义务关系。（是劳动关系在法律上的表现，是劳动关系为劳动法调整的结果）二、劳动法律关系与劳动关系的联系：1、劳动关系是劳动法律关系产生的基础，劳动法律关系是劳动关系在法律上的表现形式；2、劳动法律关系不仅仅反映劳动关系，其形成后，便给具体劳动关系以积极的影响，即现实的劳动关系惟有取得劳动法律关系的形式，其运行过程才有法律保障。三、劳动法律关系与劳动关系的区别：1、劳动关系是生产关系的组成部分，属于经济基础的范畴；劳动法律关系则是思想意志关系的组成部分，属于上层建筑的范畴。2、劳动关系的形成以劳动为前提，发生在现实社会劳动过程之中；劳动法律关系的形成则是以劳动法律规范的存在为前提，发生在劳动法律规范调整劳动关系的范围之内。3、劳动关系的内容是劳动，而劳动法律关系的内容则是法定的权利义务，双方当事人必须依法享有权利并承担义务。四、劳动法律关系的法律特征：1、劳动法律关系的主体之间具有平等性（劳动法律关系建立时）和隶属性（劳动法律关系确立后）交错共存的特点；2、劳动法律关系的内容体现了国家与当事人的双重意志；（因劳动法律关系是双方当事人在平等、自愿的基础上缔结的或双方协商议定的，且意志不能违背国家法律、法规）3、劳动法律关系的客体表现为兼有人身性与财产性关系的一定的劳动行为和财物。第二节 劳动法律关系的主体一、劳动法律关系的主体：是指参与劳动法律关系享受劳动权利和承担劳动义务的当事人，包括劳动者和用人单位。1、劳动者：是指达到法定年龄、具有劳动能力，以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的自然人。（包括本国人、外国人和无国籍人，且不具备法定资格的自然人不能成为劳动关系中的合法当事人）（1）所谓的法定资格即为公民的劳动权利能力和劳动行为能力。劳动权利能力：是指公民依法享受劳动权利和承担劳动义务的资格，是公民参与劳动法律关系成为主体的前提条件。（注：劳动权利能力是抽象的权利，客观上的权利，是公民实际取得劳动权利的一种资格。而劳动权利是具体的权利，是主观上的权利，如报酬权、享受物质帮助权、参加民主管理权等）劳动行为能力是指公民能以自己的行为参与劳动法律关系，实际享受权利和履行义务的能力，是公民作为劳动法律关系主体的基本条件。我国法律赋予公民的劳动权利能力和劳动行为能力也和世界上的劳动法律一样，从两个方面入手：一是法定年龄：就业年龄为16周岁，禁止招用未满16周岁的未成年人；某些特殊职业（如文艺、体育和特种工艺单位确需招用未满16周岁的人时，须报县以上劳动行政部门批准。）二是具有劳动能力：劳动能力有三种情况无劳动能力（身有残疾根本不能劳动的）部分劳动能力（身有残疾不能提供正常劳动，但又没有完全丧失劳动能力的）完全劳动能力（身体健康、智力健全的人）只有达到法定年龄，具有完全劳动能力或部分劳动能力的公民，法律才赋予其劳动权利能力和劳动行为能力。（2）劳动权利能力与劳动行为能力的特点：①公民的劳动权利能力和劳动行为能力是统一的；（即公民的劳动权利能力与劳动行为能力同时产生，同时消灭）②公民的劳动权利能力与劳动行为能力具有不可分割性；（即只能依法由本人实施，不能由他人代替）③公民劳动权利能力与劳动行为能力的运用要受到劳动能力所表现出来的各种因素差别的限制；（如文化水平、劳动技能、健康状况及年龄、性别、人身自由等）④公民在运用劳动权利能力和劳动行为能力实现劳动权利时，已经参加了某一种劳动法律关系，一般就没有条件再参加另一种劳动法律关系。（即使可以参加，条件也十分严格）2、用人单位：是指依法招用和管理劳动者，并按法律规定或合同约定向劳动者提供劳动条件，劳动保护和支付劳动报酬的劳动组织。（1）包括：企业是以一定数量的生产资料和劳动者的结合为前提，以营利为目的，从事生产经营活动的经济组织。是最基本的劳动法用人单位主体。事业单位、社会团体是直接从事为国家创造和改善生产条件，为社会物质文化生活需要服务，不以为国家积累资金为直接目的，不以盈利为生存、发展条件的单位。国家机关是依法设立的行使国家管理职能的机构。（国家机关的干部统一实行公务员制度，不在管理岗位上的办事人员和后勤服务人员的招用和管理，统一按照劳动法规范进行。）个体经济组织是依法经工商行政管理部门核准登记，并领取营业执照从事工商业生产，经营活动的个体单位，亦称个体工商户。（2）用人单位的劳动权利能力因其单位的不同，劳动权利能力范围也不同，制约劳动权利能力范围的主要因素有：职工编制定员、职工录用基本条件、最低工资标准、工时休假制度与劳动安全卫生标准、社会保险、社会责任等。（3）用人单位的劳动行为能力主要表现为职工提供劳动条件和劳动待遇的能力，这就要求任何一个用人单位，首先：要有必要的独立支配的财产；其次：要有一定的工作场所和组织机构。（4）用人单位劳动权利能力与劳动行为能力的特点：①单位的劳动权利能力与劳动行为能力的运用受国家的干预较严格；（这是由劳动力市场的特殊性和用人行为的社会性决定的）②单位的劳动权利能力与劳动行为能力在实现过程中存在差异；（即单位的权利能力和行为能力是通过其法定代表人或代理人实现的，单位对其法定代表人和其他工作人员以单位的名义进行活动所引起的后果，负有完全的法律责任。）第三节 劳动法律关系的内容一、劳动法律关系的内容：是指劳动法主体依法享有的劳动权利和承担的劳动义务，亦即劳动者与用人单位之间的相互权利和义务。101、权利标志着人们能够或实际做出某种行为的自由度，它是国家法律赋予人们谋求自身利益的行为的资格和社会力量，是人们按照自己的意志在国家法律规定的范围内选择一定社会行为方式的可能性，它的存在和实现要凭借国家组织的政权力量，当当事人享有的权利不能顺利实现或无法实现时，便可请求法律的保护。争动权利即为劳动法主体依法能够为一定行为和不为一定行为或要求他人为一定行为或不为一定行为，以实现其意志或利益的可能性。2、义务标志着人们应该、必须或实际做出或抑制某种行为的约束度，故义务具有以下含义：它没有选择性，它是必须实现的一种行为规范，如不履行或不完全履行则要受到法律的制裁；它与行为主体的利益相脱离，甚至对立；它与社会总体利益相联系。劳动义务即为劳动法主体根据法律的规定，为满足权利主体的要求，劳动过程中履行某种行为的必要性。二、劳动者的劳动基本权利：1、劳动权:是指具有劳动能力，达到法定就业年龄的劳动者有获得劳动机会的权利，主要包括：获得工作权、自由择业权、平等就业权。劳动权是劳动基本权利的核心。它意味着：（1）一切有劳动资格和意愿的劳动者均有获得劳动机会的权利；（2）国家有义务通过各种途径创造就业条件，帮助劳动者就来；（如确立“三结合”方针［即劳动部门介绍就业、集体组织起来就业和自谋职业］和大力扶持兴办第三产业）（3）任何用人单位不得滥用解雇权。（即用人单位开除、除名、辞退劳动者均须依法按一定的解除条件和程序进行。）2、劳动报酬权：是指劳动者参加社会劳动，按其劳动的数量和质量，从用人单位取得报酬的权利，包括：报酬协商权（工资标准预先在劳动合同中加以规定）、报酬请求权（工资不得低于当地最低工资标准；禁止用人单位随意克扣、拖欠、拒付职工工资；同工同酬；按量付酬）、报酬支配权。（工资是劳动报酬的基本形式，奖金和津贴是劳动报酬的组成部分）3、劳动保护权：是指劳动者在劳动过程中、其生命安全与身体健康依法受到保护的权利。休息权（公休、法定节日、年休假等休假制度）亦属于广义的劳动保护权范畴。（用人单位必须按照国家劳动安全卫生规程标准，配备劳动安全设施和发放劳动保护用品；依法给予女职工和未成年工以特殊的劳动保护；经劳动鉴定委员会确认单位劳动卫生条件极为恶劣，以致危害劳动者身体健康的，劳动者有权拒绝投入生产劳动，直到劳动条件得到改善；因劳动安全卫生条件差，致劳11动者伤、残或患职业病的，单位有义务负责给予治疗，并承担由此而产生的一切费用）4、接受职业技能培训权：是指对具有劳动能力的未正式参加工作的劳动者和在职劳动者进行技术业务知识和实际操作技能的教育和训练，包括就业前的培训和在职培训。5、生活保障权：亦称享受社会保险权或物质帮助权，是指劳动者暂时或永久丧失劳动能力时，有权依法获得物质帮助、以保证劳动者在生、老、病、死、伤、残等情况下，本人及其直系亲属的生活需要。身要体现在：退休保险待遇、疾病保险待遇、失业保险待遇、工伤保险待遇、生育保险待遇。6、结社权:是指狭义的团结权，是法律赋予劳动者通过代表自己利益的团体（工会）来保护其经济与社会利益的权利。与集体协商权:也有称为集体谈判权或团体交涉权，是指代表劳动者的工会代表与雇主或雇主组织的代表进行谈判协商，从而签订有关劳动条件的集体协议（合同）的权利。7、合法权益保护权：即提请劳动争议处理权，是指劳动者有权在自己的合法权益受到侵害时，通过申请调解、提请促裁和提起诉讼来排除侵害行为，并使由此而受到的损失得到补偿。三、用人单位用人权：1、招收录用职工权；（有权自主决定招工方式、招工数量、招工条件和招工时间）2、合理组织调配权；（有权本着“精简、效能、减员”原则，自行确定内部机构设置，调整劳动组织和人员定编）3、劳动报酬分配权:（在不低于当地最低工资标准的情况下，有权组织各种形式的考核确定职工的工资级别和等级标准，有权通过民主程序制定职工工资晋升条件、标准和时间）4、劳动奖惩权：（有权依法按制度决定奖惩条件和奖惩办法）5、辞退职工权：（有权依法定条件和程序，通过解除劳动合同的方式来实现辞退权）第四节 劳动法律关系的客体一、劳动法律关系的客体：是指劳动法律关系中主体的劳动权利和劳动义务所共同指向的对象，具体表现为一定的劳动行为（是指劳动者和用人单位在实现劳动过程中所实施的行为，如劳动行为，完成任务行为，进行管理行为等）和财物（是指劳动法律关系中体现双方当事人物质利益的实物与货币，如劳动报酬、劳动保护、劳动保险及福利等）。12第五节 劳动法律关系的产生、变更和消灭一、概念:劳动法律关系的产生：是指劳动法主体之间为实现一定的劳动过程，依照劳动法规，通过签订劳动合同而设立劳动权利与劳动义务关系。劳动法律关系的变更：是指劳动法主体间已经形成的劳动法律关系，由于一定的客观情况的出现而引起法律关系中某些要素的变化。劳动法律关系的消灭：是指劳动法主体间的劳动法律关系依法解除或终止，亦即劳动权利和劳动义务的消灭。二、法律事实：是指劳动法规定的能够引起劳动法律关系产生、变更或消灭的一切客观情况。注：劳动法律规范是确认法律事实的依据；法律事实是引起劳动法律关系产生、变更、消灭的原因；劳动法律关系则是劳动法律规范规定范围内法律事实的结果。三、法律事实的分类：1、行为：是指劳动法规定的，能够引起劳动法律关系产生、变更和消灭的人的意志活动，包括作为与不作为。按行为的性质分为：劳动法律行为，仲裁行为，司法行为等。2、事件：是指不依当事人意志为转移的客观现象，如自然灾害、人体伤残、疾病、死亡、破产等。注：产生劳动法律关系的法律事实，只能是双方当事人一致的合法意思表示的劳动法律行为，即合法行为。变更、消灭劳动法律关系的法律事实，既可以是双方或单方的合法行为，也可以是违法行为或者事件。［案例教学］一、劳务关系还是事实劳动关系？1、案情简介：2002年4月12日至2004年3月11日期间，叶某通过他人介绍到一家汽车运输公司工作，双方并没有签订劳动合同。该汽车运输公司分配叶某驾驶一辆东风汽车进行运输工作。叶某每天要到公司签到，并接受公司的调度安排。但两者一直没有签订劳动合同。2003年3月18日，叶某驾驶该货车承运货物途中，发生交通事故受重伤。叶某认为，自己受伤属于工伤，要求享受工伤待遇，但是单位认为自己仅仅是雇佣了叶某，两者之间不是劳动关系。双方发生争议。叶某诉至劳动争议仲裁委员会，请求确认自己与汽车运输公司之间存在劳动关系。二、是否属于劳动法保护的劳动者？1、案情简介：13阎某原是郑州色织印染厂的一名正式职工。下岗后，仅靠从该厂领取每月120元的生活费维持生计。2002年7月，阎某应聘到郑州二七区饮食公司所属的新合旅社从事临时性工作。2002年9月27日，阎某在该旅社客房擦玻璃时，不幸坠楼身亡。2002年10月25日，郑州市劳动和社会保障局认定阎某因工死亡。阎某15岁的女儿王某多次向饮食公司追偿赔偿金，但都遭拒绝。同年12月24日，王某提请劳动仲裁。2003年4月13日，郑州市二七区劳动争议仲裁委员会作出裁决，饮食公司一次性支付死者家属各种费用共计4.8万元。饮食公司对该裁决提出异议，认为阎某并非本单位职工，拒绝按工伤支付赔偿金。阎某原单位郑州色织印染厂已为其办理了工伤社会保险，因2000年9月至今一直拖欠阎某的社会统筹金，郑州市统筹办以此为由拒绝支付赔偿金，认为其责任应该由阎某的原单位承担。2003年4月29日，饮食公司一纸诉状将王某告上法庭，请求法院撤销二七区劳动争议仲裁委员会作出的裁决。三、用人单位的范围：1、案情简介：杨烈义1975年到公安局工作，由公安局支付工资。1991年2月，杨烈义在公安局下属单位济源市保安公司（独立法人）办理了招工手续，招工表上有公安局及济源市保安公司公章，但杨烈义在济源市保安公司办理招工手续后仍在公安局单位工作，工资由公安局支付。杨烈义的养老保险金缴至1992年底。1998年12月，公安局通知杨烈义停止工作以后未支付杨烈义工资和生活费。2000年7月，杨烈义向济源市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会裁定公安局在裁决生效后10日内为杨烈义安排工作，济源市保安公司负连带责任。该裁决生效后，杨烈义即申请执行。在执行中，公安局提出异议，济源市人民法院裁定，因超过法定的申请仲裁时效，故认定该仲裁裁决适用法律错误，裁定不予执行，并送达双方。杨烈义遂向济源市人民法院提起诉讼，法院认为：杨烈义在公安局工作已23年，这期间杨烈义的工资一直由公安局支付。因此，可以认定济源市公安局与杨烈义之间存在着劳动关系，公安局是杨烈义的用人单位。判决原告胜诉。济源市公安局不服一审判决，上诉称：公安局属于国家机关，不属于《劳动法》规定的用工单位范围，请求予以改判；杨烈义答辩称：原审认定事实清楚，处理也是公平、正确的。第4章促进就业发展第一节促进就业制度概述一、促进就业概述：141、促进就业：是指国家为保障公民实现劳动权，采取的创造就业条件、扩大就业机会的各种措施的总称。2、促进就业是国家和各级政府的职责。3、促进就业的目标是实现充分就业。充分就业是指除没有就业愿望以外的绝大多数具有劳动能力的公民都能就业。国际上公认一个国家的失业率能够保持在4%至5%，即为充分就业。4、失业率高低是社会稳定与否的晴雨表，就业状况关系着人民的生活、国民经济的发展和社会的稳定，故各国都把实现充分就业列为国家的一项重要政策。5、促进就业内容：（1）国家在宏观上致力于经济和社会发展，为就业问题的解决提供良好的经济和社会环境；（2）国家在政策上鼓励现有用人单位增加就业岗位；（3）国家在政策上支持劳动者以多种方式实现就业；（4）地方各级人民政府应当采取措施，发展多类型的职业介绍机构，提供就业服务；（劳动者在法定劳动年龄内失业并尚有劳动能力和劳动愿望的，应当进行失业登记；失业人员凭失业登记证明享受公共就业服务、就业扶持政策，申领失业保险金）（5）保障平等就业，反对就业歧视；（如妇女享有与男子平等的就业权利，在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准）（6）保障特殊群体就业；（特殊群体为：妇女、残疾人、少数民族人员、退役军人）（7）禁止使用童工。（如特殊行业确需招用未满16岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。）6、促进就业的措施：制定促进就业的法规、政策和计划；鼓励多种渠道、多种形式促进就业；开展劳动就业服务；设置就业基金；提供失业保护。二、劳动就业概述：1、劳动就业：是指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内（我国凡年满16周岁到法定退体养老年龄［一般情况下男60岁、女55岁］之间），有劳动愿望，从事有一定劳动报酬或经营收入为国家和社会所承认的合法的社会职业。2、在国际上，凡在规定的年龄之上，具有下列情形的，都属就业人员:①正在工作中，即在规定时间内正在从事有报酬或者收入职业的人；②有职业但临时没有工作的人；15③雇主和个体经营者，或者正在家庭经营企业或农场而不领取报酬的家庭成员，在规定时间内从事正常工作时间的1/3以上的人。3、下列人员不属于就业人员，不属于就业保障的对象：①从事家务劳动、参加义务劳动的人员；②以工代赈劳动，进行生产自救的人员；③在军队服役的军人及在学校学习的学生等。4、劳动就业方针：是党和国家制定的指导劳动就业工作的总原则。不同时期，劳动就业方针不同。①新中国建立初期的就业方针是：“政府介绍就业和群众自行就业相结合”；②1958年——1980年的就业方针是：政府“统包统配”；③1980年8月后：“三结合”方针，即在国家统筹规划和指导下，实行劳动部门介绍就业、自愿组织起来就业和自谋职业相结合的方针。④新时期的劳动就业方针：职业介绍机构介绍就业、公民自愿组织起来就业或者自谋职业。5、劳动就业原则：是指劳动法规定的劳动就业工作必须遵循的基本准则。包括：国家促进就业原则；平等就业原则；劳动者与用人单位相互选择原则；照顾特殊群体人员就业原则，禁止就业歧视；禁止未满16周岁未成年人就业原则。6、劳动就业途径：①大力发展生产；②广开就业门路，拓宽就业渠道；③劳务输出：④提高劳动者就业素质，为充分就业创造条件；⑤组织好农村剩余劳动力的有序流动。第二节 劳动力市场和职业介绍制度一、劳动力市场：1、概念广义：是指在国家宏观调控下，用人单位和劳动者依据一定的法律、法规，就劳动者的劳动力使用权转让而建立劳动法律关系所实施的一系列活动。狭义:是指劳动力供求双方进行双向选择的场所，即专指职业介绍机构或中介服务组织的活动。2、劳动力市场的特征：（1）劳动力市场是劳动力资源得以自由流动、配置的生产要素市场，与企业的生产经营活动密切相关；（生产要素包括：人［劳动力市场］、财［资本市场］、物［生产资料市场］）16（2）劳动力市场在通常情况下都处于“买方市场”的形态；（3）劳动力市场的进入受到严格的控制；（4）劳动力市场由两部分构成，即市场硬件和市场软件3、劳动力市场的种类：按其主办单位和其所吸纳的用人单位的不同分为:综合性劳动力市场（由各级政府劳动部门开办，有固定场所，且经常性的开展业务活动）、专项劳动力市场（由政府主管部门或其他组织开办，吸纳某个劳动领域劳动者）、行业或企业内部的劳动力市场（由行业主管部门或企业在政府劳动部门指导下开办内部调剂富余劳动力）、临时性劳动力市场（政府部门直接或委托劳动力中介服务组织举办的各种形式的人才交流会，一般不具有长期的固定场所，一般不具有稳定性）。4、劳动力市场开始发育是：从1986年我国开始推行劳动合同制起开始的；用法律规制劳动力市场的实质是：对劳动力市场自由的适度限制，是对自由滥用的防范。主要重点在于排除和防止劳动力市场的欺诈行为，维护劳动者的利益；反对不正当竞争和行政垄断；依法审查和监督，维护市场的自然规律，维护劳动力市场主体的法定自由。二、职业介绍制度：1、职业介绍：是指国家指定的有关部门和机构依法为劳动者和用人单位提供沟通和咨询，从而促成劳动者就业和用人单位招工的一种就业中介服务。2、职业介绍机构：即职业介绍所，是指依法设立的，从事职业介绍服务工作的专门机构。有常年固定的服务场所、专职从事就业服务工作的工作人员和相应的工作设施。3、职业介绍机构分为：营利性职业介绍机构（是指由法人、其他组织和公民个人举办、从事营利性职业介绍活动的服务机构）公共职业介绍机构（是指各级劳动保障行政部门举办，承担公共就业服务职能的公益性服务机构，其使用全国统一标识）。其他非营利性职业介绍机构（是指由劳动保障行政部门以外的其他政府部门、企事业单位、社会团体和其他社会举办，从事非营利性职业介绍活动的服务机构。4、我国职业介绍机构法律规定的主要内容：（1）开办职业介绍机构应当具备下列条件：①有明确的业务范围、机构章程和管理制度；②有开展业务必备的固定场所、办公设施和一定数量的开办资金；③有一定数量具备相应职业资格的专职工作人员；17④法律、法规规定的其他条件。（2）我国的职业介绍实行行政许可制度，开办职业介绍机构或其他机构开展职业介绍活动，须经劳动保障行政部门批准（批准时限：自接到申请之日起30是内审理完毕）。并实行年度审验制度。（3）禁止职业介绍机构有下列行为：①超出核准的业务范围经营（职业介绍的服务范围包括：信息服务、咨询服务、指导服务、介绍服务、委托服务、管理服务等）；②提供虚假信息；③超标准收费（非营利性职业介绍机构的收费标准实行政府指导价，省劳保部提出建议，报同级价格主管部门确定；营利性职业介绍机构的收费标准，参照国家有关规定自主确定，并接受当地物价部门监督）④介绍求职者从事法律、法规禁止从事的职业；⑤为无合法证照的用人单位或者无合法身份证件的求职者进行职业介绍服务活动；⑥以暴力、胁迫、欺诈等方式进行职业介绍活动；⑦伪造、涂改、转让批准文件；⑧以职业介绍为名牟取不正当利益或进行其他违法活动。用人单位违反规定的，由劳动保障行政部门责令改正，并处以1万元以下罚款,对当事人造成损害的，应承担赔偿责任。5、境外就业中介管理：（1）境外就业中介：是指为中国公民境外就业或者为境外雇主在中国境内招聘中国公民到境外就业提供相关服务的活动。（设立境外就业服务中介机构，必须符合国家规定的条件和程序。实行行政许可制度［审批时限为：收到申请之日起阻日做出答复，许可证自颁发之日起有效期为3年，期满需继续从事中介活动的，应当在有效期届满前90日依规定更换许可证。］。未经批准及登记注册，任何单位和个人不得从事境外就业中介活动）（2）从事境外就业中介活动应当具备的条件：①符合企业法人设立的条件；②具有法律、外语、财会专业资格的专职工作人员，有健全的工作制度和工作人员守则；备用金不低于50万元（境外就业中介机构实行备用金制度，备用金用于因境外就业中介机构责任造成其服务对象合法权益受到损害时的赔偿及支付罚款、罚金；备用金存入省级劳动保障行政部门指定的国有商业银行中该境外就业中介机构的专门账户，实行专款专用;备用金如不足以补偿所造成的损失，则机构须承18担民事责任;备用金被动用后低于50万元时，机构应在60日内补足，逾期未补足，不得开展境外就业中介业务。）；法律、行政法规规定的其他条件。注：境外机构、个人及外国驻华机构不得在中国境内从事境外就业中介机构。第三节 职业培训制度一、职业培训概述：1、职业培训：是指根据社会职业的要求以及劳动者择业的意愿，对求职者和在职者进行的旨在提高其专业技术知识和实际操作技能的教育和训练。（国际劳工组织认为职业培训的目的在于：确定和开发人类从事生产性和令人满意的职业生活的能力，通过接受不同形式的教育，提高个人的理解能力，并通过个人或集体，去影响工作和环境）2、职业培训的对象是：劳动者;目的是：开发受训者的职业技能;内容是：技术业务知识和实际操作能力。3、职业教育与普通教育的区别：（1）在教育目的上：职业培训是以提高劳动者在某一领域的专业技术和实际操作技能为目的的，具有很强的针对性。普通教育是以提高受教育者的基础文化水平为目标的，具有基础性和普及性。（2）在教育对象上：职业培训的对象是社会劳动者。普通教育的对象主要是处于学龄期的青少年。（3）在教育内容上：职业培训是以有关的运用知识和实际操作技能为主，在教育内容上具有选择性和单一性。普通教育在内容上，具有基础性和系统性。（4）在教育方法和手段上：职业培训通常是一种非规范性的学习。普通教育一般都是全日制的常规教育。4、职业培训的类别：根据主办者不同分为（政府劳动行政主管部门和非政府劳动行政主管部门主办的职业培训）；根据对象身份不同分为（就业前培训和就业后培训［主要是为了提高职业技术和能力］）；根据性质不同分为（公益性职业培训［可收费也可免费，但不得以获取商业利益为目的］和营利性职业培训［由企业和其他投资者举办］）。二、职业培训的形式：1、学徒培训：双方通过订立学徒培此同确定相互之间的权利和义务，学徒者与用人单位的关系是一种非正式的劳动关系；适用于技术工人，期限一般为3年，培养的是初级技术工人。192、就业训练中心的培训：是指由劳动就业服务机构管理和指导的就业训练实体组织和举办的职业培训。实行面向社会、公开招收、自愿报名、自选专业、自费就学的原则，学员结业后，不包分配，择优推荐就业。简单劳动岗位上的熟练工，训练期限一般不少于3个月;一般技术岗位上的熟练工，训练期限不少于6个月;技术性较强的生产岗位上的训练期限要在1年或1年以上。3、在职培训：由用人单位举办，对象为企业的在职职工，培训方式灵活多样，由企业根据实际情况开展，对参加由企业承担培训费用的脱产和半脱产的职工，企业可以与之订立培训合同，明确双方权利义务及违约责任。4、学校培训：是指由技工学校、职业（技术）学校和成人高等学校等教学机构承担的职业培训。三、职业技能考核：是指对劳动者实行业务水平的考查和评定。它既是用人单位实施职工队伍建设的基础，也是对劳动者按劳取酬的主要依据。我国《劳动法》第69条规定：“国家确定职业分类，对规定的职业制定职业技能标准，实行职业资格证书制度，由经过政府批准的考核鉴定机构负责对劳动者实施职业技能考核鉴定。”1、职业技能标准内容包括：知识要求、技能要求和工作实例三部分。2、职业技能鉴定：是指对劳动者的职业技能依法进行技术等级资格的考核和认定。其特征为:（1）职业技能鉴定的主体是由政府批准的专门机构（职业鉴定站或所）；（2）职业技能鉴定的客体是劳动者所具有的业务水平和操作能力；（3）职业技能鉴定是确认劳动者职业资格的法定形式。3、职业资格证书：是证明劳动者岗位职业技术和能力的文书，是劳动者合法上岗的前提条件。是国家对申请专业（工种）知识、能力的认可，是求职、任职、独立开业和单位录用的主要依据。由劳动行政机关核发的，证明其职业技术能力等级的证明文件，具有法律效力。其遵循的原则为:申请自愿、费用自理、客观公正。4、职业资格：是对从事某一职业所必须具备的学识、技术和能力的基本要求。从业资格：是指从事某一专业（工种）常识、技术和能力的起点标准；包括执业资格：是指政府对某些责任较大，社会通用性强，关系公共利益的专业（工种）实行准入控制，是依法独立开业或从事某一特定专业（工种）知识、技术和能力的必备标准。第四节 特殊劳动者的就业保障制度20特殊就业保障：是指法规和政策特别规定的，国家对妇女、残疾人、少数民族人员、退役军人等特殊群体的就业所采取的特殊保障措施。一、妇女就业的保障的主要内容包括：1、国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利，妇女就业不因性别不同而受歧视；、2、不得以性别为由拒绝录用女工；3、不得安排禁忌从事的劳动；（禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他女职工禁忌从事的劳动）4、用人单位不得非法辞退女职工。（任何单位不得以结婚、怀孕、产假为由，辞退女职工或单方解除劳动合同，女职工在“三期”［孕期、产期、哺乳期内劳动合同期满，合同应当顺延）二、残疾人就业的保障：1、残疾人是指心理、生理、人体结构某种组织功能部分或全部丧失，不能以正常方式从事某种活动的人。包括：视力残疾、听力残疾、言语残疾、肢体残疾、精神残疾、多重残疾和其他残疾的人。其残疾的标准由国务院规定。2、有劳动能力的残疾人与健康人一样享有劳动权，法律平等的赋予残疾人与健全人一样享有平等就业和选择职业、取得劳动报酬或收入、获得劳动安全卫生保护、接受职业技能培训、享受社会保险等权利。3、国家对残疾人的就业采取集中与分散相结合的方针。4、优惠政策有：减免税费，优先照顾，优待抚恤，开展培训，减免培训费，提高技能等。三、退役军人就业的保障：1、退役义务兵安置工作必须贯彻“从哪里来、到哪里去”的原则和“妥善安置、各得其所”（即对有功者应照顾其特长，尊重其志愿）的方针。2、退役志愿兵的安置是由原征集地的县、市人民政府安排工作;遇有特殊情况，也可由上一级或省级人民政府统筹安排；自愿回乡参加农业生产的，给予鼓励并增发安家补助费。3、军队转业干部安置实行计划分配与自主择业相结合的安置方式;其基本原则是：坚持从中国的国情出发，有利于军队的稳定和建设，对做出了贡献的军队干部实行必要的保障和优待，坚持妥善安置、合理使用，对不同级别的干部实行不同的安置办法，提高安置工作质量，实现人才资源的合理配置。具体为：（1）担任师级职务或担任营级以下职务且军龄不满20年的军队转业干部，由党委、政府采取计划分配的方式安置；21（2）担任团级职务或担任营级职务且军龄满20年的军队转业干部，可以选择由党委、政府安排工作和职务，或者本人自主择业、政府协助就业、领取退役金的方式安置。（对自主择业的军队转业干部，由安置地政府逐月发给退役金。退役金享受终身，免征个人所得税。自主择业的军队转业干部，被党和国家机关选用为正式工作人员的，不再发给退役金;被企业事业单位聘用录用或从事其他工作的，退役金照发。军队转业干部的医疗等社会保险，纳入地方社会保险体系，军龄视同社会保险缴费年限。其服役期间的医疗等社会保险基金，转入安置地社会保险经办机构）四、少数民族人员就业保障：1、优先招用少数民族人员；2、培养少数民族人才，（如采取高等学校和中等专业学校招收新生时，对少数民族考生适当放宽录取标准和条件等措施）第5章劳动合同制度第一节劳动合同概述一、劳动合同：是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。（《劳动法》第16条第1款的规定）1、建立劳动关系订立劳动合同的原因在于：（1）世界各国的普遍做法就是建立劳动关系的基本形式就是订立劳动合同；（2）劳动过程复杂，行业众多，不同单位与不同劳动者之间的权利义务需要明确，就应当订立劳动合同；（3）劳动合同是双方当事人履行义务，享受权利的依据，一旦发生劳动争议，则是劳动争议调解委员会、仲裁委员会及人民法院处理劳动争议的依据。我国的劳动合同制度的全面推行，是从1994年7月颁布《劳动法》时开始的。二、劳动合同的性质：1、在西方，学者们关于劳动合同的性质有四种观点：租赁合同说（存在于罗马法时期，租赁标的是劳动力）、身份合同说（存在于中世纪日耳曼法时期，认为劳动地位的取得具有明显的身份性）、雇佣合同说（存在于自由资本主义时期，认为劳动关系是纯债权关系）、特殊合同说（存在于垄断资本主义时期，此时的“雇佣合同”已包含了许多限制性规定，认为劳动合同不属于民法中的典型合同，而是一种特殊的合同）。2、在中国，劳动合同性质主要有三种观点:公法说（产生于《劳动法》公布之前，是一种传统观点，认为国家干预是劳动合同的主要体现）、私法说（强调劳动合同中的合意性，自由性和协商性，认为劳动关系的建立应以合同法为核22心）、社会法说（强调劳动合同的社会性，认为劳动合同是一种在“合同自由”原则基础上渗透了国家公权力的必要干预的，以社会利益为本位的合同）3、综上所述，本书将劳动合同的性质定位为:是一种私法主导兼具公法性质的复合性质的合同类型。三、劳动合同的法律特征：1、劳动合同的当事人一方是用人单位，另一方是劳动者；2、劳动合同的双方当事人具有职责上的从属关系；（即劳动者进入用人单位，自己的劳动力就归用人单位支配，故须服从用人单位的合法管理和指挥，遵守规章制度）3、劳动合同一般有试用期限的规定；（主要意义：是通过对劳动者一定期限的职业知识培训和实践锻炼，检验其是否适应劳动过程的要求）4、劳动合同在一定条件下，往往涉及第三人的物质利益关系；（主要是涉及劳动者的配偶、父母及子女等直系亲属）5、劳动合同的目的在于劳动过程的实现，而不单纯是劳动成果的给付；6、劳动合同条款具有较强的法定性；（即劳动合同的订立是在双方当事人平等、自愿的基础上缔结的，但其意愿不得违反法律、行政法规）四、劳动合同与劳务合同的比较：1、相同点：二者都是由当事人一方提供劳动力给他方使用，由他方支付劳动报酬。2、不同点：（1）合同主体不同：劳务合同的主体一方或双方既可是法人，也可是社会组织或自然人；劳动合同的一方须是用人单位，另一方只能是自然人。（2）劳动者一方所处的法律地位不同：劳务合同的主体无论在合同签订前还是在合同履行中，其法律地位都是平等的，不存在隶属关系；劳动合同的主体在合同签订前，用人单位与劳动者的地位是平等的；但在劳动合同签订后，劳动者则隶属于用人单位，须服从用人单位的管理和指挥。（3）合同履行中的权利义务关系不同：劳务合同中，劳务提供方向劳务接受方提供的是劳务行为的成果；劳动合同对成果也有要求，但目的是在于劳动过程的实现，故而劳动过程和劳动条件就成为了其必不可少的内容。（4）劳动风险责任承担不同：劳务合同中，劳务活动由劳务提供者自行组织，其风险自担；劳动合同中，用人单位享有劳动支配权，故而承担劳动生产过程中的各种风险。（5）劳动酬金的性质不同：劳务合同中的劳务报酬计算以市场价格来衡量，反映的是商品交换的性质，一般为一次性或分期支付；劳动合同中的劳动报酬计算23以法律的规定以及当事人的约定来衡量，反映的是劳动者生存需要的性质，其支付方式及支付时间特定化为一种持续的，定期的支付。五、劳动合同的分类：1、以合同期限的不同分为：（1）固定期限的劳动合同：即定期劳动合同，是指双方当事人在劳动合同中约定一个明确的合同有效期限，期限届满可以依法续订，否则就终止双方的权利义务关系的劳动合同种类。（2）无固定期限的劳动合同：即不定期劳动合同,是指双方当事人在合同中没有明确规定合同的有效期限，劳动关系可以在劳动者的法定劳动年龄和用人单位的存在期限内持续存在，只有在法定或约定的条件出现时才终止双方的权利义务关系的劳动合同种类。（不定期劳动合同关系比定期合同关系更稳定）我国《劳动合同法》第十四条第二款规定:用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的;（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。（3）以完成一定工作为期限的劳动合同：是指双方当事人把完成某一项工作或劳动任务作为劳动关系的存续期间，约定任务完成后合同即自行终止的劳动合同。（其本质上是固定期限的合同，一般适用于铁路、公路、桥梁、水利、建筑以及工作无连续性的特定项目）2、以就业方式的不同来分类：（1）全日制劳动合同：是依据国家法定劳动时间的规定，从事全时工作的合同。（2）非全日制劳动合同：是指劳动者与用人单位约定的以小时作为工作时间单位确立劳动关系的协议。（劳动者可以与两个以上单位建立劳动关系。注：如果劳动者在正式的工作之外还为其他用人单位服务，则只能算作兼职，而不能视为正式劳动关系，不缴纳社会保险费。）3、按劳动合同的存在形式分为：书面劳动合同、口头劳动合同。244、按用人单位的所有制性质分为：国有单位劳动合同、集体单位劳动合同、私营企业劳动合同、外商投资企业劳动合同、个体经济组织劳动合同。六、我国劳动合同的立法：1、1982年2月，原劳动人事部发出了《积极推行劳动合同制的通知》，确定了实行劳动合同制的目的、要求和步骤，并在全国试行劳动合同制。2、1994年7月颁布《中华人民共和国劳动法》全面肯定了劳动合同制度，为推行全员劳动合同制提供了法律保障，便劳动合同立法进入了一个新的发展阶段。3、2007年通过的《中华人民共和国劳动合同法》2008年1月1日施行，标志着我国劳动合同立法迈上了一个新的台阶。［案例］:劳动合同还是劳务合同？1、案情简介：罗某于1995年在被告辉县市某医院打扫卫生，1997年9月至1998年3月中断。1999年3月1日原告与被告又签订了卫生保洁合同，协议暂定1年，每月底经验收合格后，医院支付罗某250元。协议到期后，双方未续签订协议。2002年3月起罗某又负责看大门，报酬由每月250元提高到350元。原、被告均按保洁合同履行了义务。在此期间，原告从未参加过被告组织的活动。2002年9月2日，罗某接到被告解除保洁合同的通知后，随即向辉县市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求医院支付经济补偿金。仲裁委员会驳回了罗某的申请。罗某不服，又于2003年1月初以该医院为被告诉至法院，要求撤销仲裁裁决，并要求被告支付经济补偿金3600元。第二节 劳动合同的形式和内容一、劳动合同的形式：是劳动合同内容存在的方式，即劳动合同当事人双方意思表示一致的外部表现。1、劳动合同应当采用书面形式;（《劳动合同法》第10条明确规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”2、订立劳动书面合同的原因:（1）订立书面劳动合同，有利于在劳动争议发生后，便于分清是非，明确责任，做到公正、及时的处理问题；（2）订立书面劳动合同，有利于更好，更有效的保护劳动者的合法权益；（3）订立书面劳动合同，能够加强合同当事人的责任感，有利于当事人正确、全面的履行义务。3、形成了劳动关系但未同时订立书面劳动合同的情况处理:25（1）用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；（即只有用人单位存在用工行为，劳动关系就已建立，劳动者就有权享受劳动法律规定的权利）（2）用工时未订劳动合同，只要在自用工之日起1个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法；（3）用工时未订劳动合同，且劳动报酬的约定不明确，则应按企业的或行业的集体合同规定的标准执行；没有集体合同的或集体合同未作规定的，则用人单位应当对劳动者实行同工同酬；（4）用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立合同，应当向劳动者每月支付2倍的工资；（《劳动合同法》第82条第一款之规定）（5）用人单位自用工之日起满1年仍未与劳动者订立书面劳动合同，除按规定支付2倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。（《劳动合同法》第82条第二款之规定用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 及第14条第三款之规定:用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。）二、劳动合同的内容：即劳动合同条款，是指劳动合同中当事人双方的权利和义务的具体规定。其内容包括：法定条款与约定条款两大部分。（详见《劳动合同法》第17条的规定）1、法定条款：是指依照法律规定劳动合同应当具备的条款。主要内容有：（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（3）劳动合同期限;（4）工作内容和工作地点；（5）工作时间和休息休假；（6）劳动报酬；（劳动者的劳动报酬主要是以货币的形式实现的，其中工资是劳动报酬的基本形式，资金与津贴也是其重要组成部分）（7）社会保险；（一般包括五险：医疗、养老、失业、工伤、生育）（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。2、约定条款：是指双方当事人在劳动合同中协商议定的条款。但这些条款不得违反法律、法规的规定。主要包括：（1）试用期（是用人单位和劳动者为相互了解、选择而依法约定的考察期）条款：《劳动合同法》第十九条规定:26①劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。（即试用期最长不得超过6个月）②同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。③以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。④试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。（即劳动合同不能只约定试用期而不约定合同期限）《劳动合同法》第二十条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。《劳动合同法》第二十一条规定：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。《劳动合同法》第三十七条规定：（劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同）劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合回。（2）培训条款：即《劳动合同法》第二十二条规定:①用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。②劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。③用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。（3）保守秘密（即保密事项条款）；（4）补充保险；（是指除了基本社会保险以外，用人单位根据自己的实际情况为劳动者建立的一种社会保险。其由用人单位自愿实行，国家不作强制的统一规定）（5）福利待遇；（包括：住房补贴、通讯补贴、交通补贴、子女教育等）（6）竞业限制条款。（详见《劳动合同法》第23条和第24条之规定）第23条①用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。②对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止27劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第24条①竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。②在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。（7）违约金和赔偿金条款：我国《劳动合同法》第25条、第86条、第90条对此作了明确规定。第25条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。（即：约定违约金只限定于三种情形：服务期、竞业限制、保守商业秘密）第86条劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。第90条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。第三节 劳动合同的订立一、劳动合同的订立：是指劳动者和用人单位经过相互选择和平等协商，就劳动合同条款达成协议，从而确立劳动关系和明确双方权利义务的法律行为。1、订立劳动合同的原则：合法（双方当事人必须具备法定资格，合同内容必须合法）、公平（即合同内容应当公平、合理）、平等自愿（双方当事人的法律地位平等）、协商一致（即双方合意，任何一方不得强制对，第三人也不得干涉合同的订立）、诚实信用（即在订立、履行合同时，要诚实、讲信用、相互协作，更有利于保护劳动当事人的合法权益，更好的履行合同义务）的原则。2、订立劳动合同的程序：要约（是指劳动合同的一方当事人向另一方当事人提出的订立劳动合同的建议。要约人可以是用人单位，也可是劳动者。要约人在要约有效期内不得随意撤销要约，也不得拒绝受要约人的有效承诺）G承诺（是指受要约人对劳动合同的要约内容表示完全的同意和接受。要约一经承诺,写成书面合同,并经双方当事人签名或盖章,合同即告成立。依法成立的劳动合同，从合同成立之日或者合同约定生效之日起就具有法律效力）3、在劳动合同的订立过程中应当注意的问题：28（1）防止就业歧视：就业歧视是违反平等就业权的差别待遇。故而就业歧视应当被禁止。在订立劳动合同时应注意防止这类现象的出现。（2）劳动合同当事人的先合同义务。《劳动合同法》第8、9条之规定。第8条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况（如：学历、就业状况、工作经历、职业技能、健康状况等情况，但用人单位必须尊重劳动者的个人隐私权，不可以任意询问劳动者与应聘工作无关的个人情况，对其个人信息，应负保密义务），劳动者应当如实说明。第9条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物（即不得以任何形式向劳动者牟取不正当利益）。（3）劳动派遣问题：劳动派遣就是由派遣单位通过与用工单位订立劳动派遣协议，将和自己签订劳动合同的劳动者派往用工单位从事劳动的一种用工方式。（人力资源派遣业务是近年我国人才市场根据市场需求而开办的一种新的用人方式，可跨地区、跨行业进行。用人单位可以根据自身工作和发展需要，通过正规人力资源派遣服务机构，派遣所需要的各类人员。实行劳务派遣后，实际用人单位与劳务派遣组织签订《劳务派遣合同》，劳务派遣组织与劳务人员签订《劳动合同》，实际用人单位与劳务人员签订《劳务协议》，双方之间只有使用关系，没有聘用合同关系。这一用人方式最早起源于日本、美国。它的特点是劳务派遣企业〃招人不用人〃，用人单位〃不招人用人〃，这种招聘和用人相分离的用人模式，是国际上十分流行的用工形式。随着我国改革开放的不断深化、社会劳动保障制度的完善以及新一代求职者就业观念的变化，劳务派遣开始在不同层次的劳动力市场、人才市场得到发展。并顺应着这种国际化的趋势成为今后劳动力市场不断成熟完善的用工模式。意义在于：在尊重企业用人自主权和个人择业自主权的基础上，由人力资源公司直接对企业及其人员提供人事管理和系列化服务。人力资源承担的人力资源派遣服务能够使企业从具体琐碎的人事管理业务中脱出身来，全身投入企业经营和市场竞争，也使企业内部人力资源部门人员可以将更多精力关注于人力资源乃至人力资本管理当中。）详见《劳动合同法》第二节劳动派遣第五十七条----第六十七条注意：①劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。29②劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。③劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬;④劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。⑤劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。⑥劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。⑦用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。⑧劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。⑨用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。（4）先订立劳动合同后建立劳动关系问题：劳动关系自用工之日起建立，劳动合同期限、劳动报酬、试用期、经济补偿金等，均从用工之日起计算。二、工会在订立劳动合同中的作用：1、工会是劳动者群众利益的代表，维护劳动者的合法权益是工会义不容辞的责任。2、工会可帮助劳动者了解有关的法律、法规，为劳动者提供法律咨询服务，使劳动者了解自己应享有的劳动权利和应履行的劳动义务；3、对本单位拟定的劳动合同文本进行审查，对违反法律、法规的条款提出修改意见；4、必要时，直接代表劳动者与单位协商，签订劳动合同。第四节 劳动合同的法律效力一、劳动合同的成立与生效1、劳动合同的成立：是指劳动合同的缔结双方当事人因意思表示一致而达成合意的客观状态。（意思表示一致是劳动合同成立的基本要件）2、劳动合同的生效：是指依法成立的劳动合同，对当事人双方产生法律约束力。（1）劳动合同生效须符合下列条件：①合同的主体必须