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文档简介
写在前边的 PS:本文为中国宪法课的专题研究所需而作,本拟在课上讲完。严格说,我四年没有上台这么讲过了,所以想多讲些,但时间有限;这主题是我想讲的,但从分组到演讲,就五天左右,准备不充分,水平也就更有限。所以未能恰当、充分地讲完。而自2012年初的《与马克思的长谈》之后,我没有系统地写过关于政治的理论。在此详述,以补缺憾。但本文不仅试图解决宪法学和政治学的问题,还试图解决相关的哲学、经济学和史学的问题。其中内容可能有碍大家的三观,还望包涵。本文内容有所删改后,在国内合法刊物应能发表。注释或许有些不规范,写得过细,是为了便于读者查阅,但愿不是便于抄袭。我所讲的,仅代表我的观点,我对此负责。还是那句话,不论赞同还是反对,请有理有据,请勿断章取义。政治合法性之探凡例:引文中的粗体字,皆为原书所加。关凯元摘要:本文将政治合法性的理论按时间性分为经验的、先验的和实践的,通过对相关重要理论的综述,指出经验政治合法性的不足,证伪先验的政治合法性,证明实践的政治合法性,即人民性。通过对这一问题的探究,有助于理解和借鉴相关重要理论,以评价和指导现实。关键词:合法性,利益,民主,自由,人民,道德,非理性,人壠权政治合法性,是一个古老的问题,也一个根本性的问题。前人为解决这一问题,已建立了丰富而宏大的理论,以至于今人常以为这在理论上已没什么问题。而囿于自身条件和社会环境,今人更鲜有对此进行深入而系统地研究。然而,仍有问题,那些理论仍有不足,却因为前述的遮蔽,已经或可能导致现实的种种弊端。为去除遮蔽,消除弊端,有必要再对政治合法性进行探究。按时间性,可将政治合法性的观点分为三类:经验的、先验的和实践的。相关理论的时间性,并非是唯一的,而是可以互相渗透和转化的。类型化,只是便于论述和理解。经验的合法性先讲这种观点,因为如今在学界(政治学、法学、社会学)和日常生活中,这种观点是最常见的,也是古老而常新的。经验,即经历过的体验,此不详述。。时间上,这种合法性可分为两种:过去的和现在的。一、过去的过去的政治合法性,主要有两方面:政绩和惯例。(一)政绩一位长者指出:“你们毕竟还tooyoung!明白这意思吗?我告诉你们,我是身经百战咯!见得多咯!你们要知道,美国那个华莱士,那比你们不知要高到哪里去咯!我和他谈笑风生……”且不说他的态度如何,他的观点是错的:过去有能耐,等于现在也有,等于现在就正当吗?过去没能耐,等于现在也没有,等于现在就不正当吗?统治者过去的某些政绩,不等于其现在的政治在阶级社会,政治是统治的外衣。在阶级社会,政治是统治的外衣。(二)惯例相比前者,惯例更具政治合法性,因其长期地、普遍地被认可和遵守。甚至比现行法赋予的合法性更充分,如英国的宪法惯例。但惯例之所以有合法性,根本还在于被现在的人普遍认可和遵守。所以,惯例不是不可变更和推壠翻的。儒家所谓的“先王之道”参参见《论语•学而》,《孟子•离娄上》。1.儒家和以此作为政治合法性的统治者,却不允许变更和推壠翻;2.儒家鼓吹“先王之道”时,当时在实际上不存在;而过去是否存在,有怎样的政绩,也未证实。所以,虽然同样是君主专壠制,其政治合法性在理论上却比基督教文明下的参见[参见[英]洛克《政府论》上篇,瞿菊农、叶启芳译,商务印书馆2010年版,第二章。二、现在的由前述可知,政治合法性基于现在。现在的政治合法性,主要有两方面:效益和意见。(一)效益“同样地,当一项政府措施(这只是一种特殊的行动,由特殊的人去做)之增大共同体幸福的倾向于大于它减少这一幸福的倾向时,它就可以说是符合或者服从功利原理。”[[英]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2005年版,第59页,第一章,七。1.既然是“倾向”,就是目的,有待实现。为了多数人的利益,结果一定有利于多数人吗?好心办坏事,这在历史上还少吗?何况有多少都是打着多数人利益的幌子,假公济私。2.就算现在获得了有利于多数人的效益,其政治合法性也不充分:(1)多数人未必认可。历史上,革壠命往往不是发生在经济效益最差时,而是经济效益向好时。如欧洲近代以来历次革壠命和中国近代资产阶级历次革壠命。因为,经济效益向好,人们对上层建筑的要求更多,也相对有能力去改变上层建筑。(2)多数人虽认可,但无视所付出的成本,如少数人的利益,资源消耗和环境污染,不但效益大打折扣,还会引发社会矛盾,效益难以持续。从改革开放,到确立“以经济建设为中心”以来,中国大陆获得了巨大的经济效益;但片面追求效益,出现了前述的问题,减损了当壠局的政治合法性。其理论上的错误在于:把效益当成经济效益,把经济效益当成生产力,把生产力当成政治合法性的根本。在此,马克思主义理论被误解很多,但本身也存在问题——1.很多人误以为,社会主义的本质或本质的核心,就是邓壠小壠平说的“解放生产力,发展生产”。但邓壠小壠平完整的话是:“社会主义的本质,是解放生产力,发展生产力,消灭剥削,消除两极分化,最终达到共同富裕。”邓壠小壠平:《邓壠小壠平文选》第三卷,人民出版社1993年版,第373页。进一步分析:(1)如果社会主义的本质或本质的核心,仅仅是解放和发展生产力,那么:资本主义也能解放和发展生产力,共产主义更能,社会主义如何与其他性质的社会相区别?(2)发展和解放了生产力,主要成果却归官僚和资本家享有,这是社会主义吗?所以要讲“消灭剥削,消除两极分化,最终达到共同富裕。”(3)《共产党宣言》中认为,共产主义社会是“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”《马克思恩格斯选集》第一卷,人民出版社1972年版,第273页。;《资本论》中认为,共产主义社会是:“《马克思恩格斯选集》第一卷,人民出版社1972年版,第273页。马克思:《资本论》第一卷,人民出版社1975年版,第649页,第二十二章。江壠泽壠民:《在庆祝中国共产党成立八十周年大会上的讲话》,人民出版社2001年版,第41页。生产力≠经济效益,如邓壠小壠平所谓“科学技术是第一生产力”。这也说明,生产力本质是一种实践能力。发展这种能力,根本目的是什么?是为了继续发展这种能力,还是运用这种能力,实现每个人自由而全面的发展?既然是为了实现每个人自由而全面的发展,怎能只为了发展这种能力?既然发展和解放生产力,不完全符合社会主义的根本目的,而是实现根本目的的一种能力、手段,它怎能是社会主义的本质或核心本质?2.马克思、恩格斯确一直过于强调利益,尤其是经济利益。而对道德、伦理等因素,对社会主义运动的积极意义,论述很少,恩格斯晚年也承认。马克思在《第六届莱茵省议会的辩论(第一篇论文)》中有句话常被引用:“人们为之奋斗的一切,都同他们的利益有关。”《马克思恩格斯全集》第一卷,人民出版社1956年版,第82页。这就用经济学上的理性人,抹杀了人行为的动机、目的和意义的多样性。这让人以为:如果和自身利益无关,人们就不会为之奋斗;人们为之奋斗,是为了自身利益。但不论是马克思主义者,还是别的人,实际不完全是这样:(1)若说客观利益(或现实利益),多少马克思主义者承受客观的苦难,甚至献出生命,却无怨无悔,前仆后继,他们是为了自身的客观利益?(2)若说主观利益,为了心理满足,精神追求,如果我不知道或不觉得自己是为了什么而去做,就不叫奋斗?“似此星辰非昨夜,为谁风露立中宵?”黄景仁:《绮怀•之十五》黄景仁:《绮怀•之十五》马克思、恩格斯在《德意志意识形态》第一卷中指出:“共产主义者根本不进行任何道德说教,施蒂纳却大量进行道德的说教。共产主义者不向人们提出任何道德上的要求,例如你们应该彼此互爱呀,不要做利己主义者呀等等;相反,他们清楚地知道,无论利己主义还是自我牺牲,都是一定条件下个人自我实现的一种必要形式。”《马克思恩格斯全集》第三卷,人民出版社1960年版,第275页。他们反对空谈道德,却认为“《马克思恩格斯全集》第三卷,人民出版社1960年版,第275页。(1)“自我实现”,其实就是为了自身利益,如前所述,这不符合实际。(2)利益,不论客观的还是主观的,很难科学地界定,“一定条件”不一定,他们没有进一步阐明,也难以阐明。因为利益的根源(需要、欲望)是非理性的,利益本身有很大的非理性因素。(3)所以,以利益为目的,以此证明手段、过程是正当的、理性的,不成立。他们理论上的问题,之后进一步彰显——理论上,如托洛茨基虽然反对把布尔什维克说成“为目的不择手段”,但他也承认“一个手段只能由它的目的来使其成为正当”;他认为马克思主义理所应当是“无道德论”,因为他们所反对和违背的道德,都是统治阶级的道德。参见托洛茨基:《他们的道德与我们的道德──纪念里昂•西道夫》,王凡西译,上海亚东图书馆1938年版,中文马克思主义文库:.au/chinese/Trotsky/-chinese-trotsky-19380216a.htm但就像马克思主义者否定了资本主义生产关系,于是建立社会主义;既然否定了统治阶级的道德,为何不建立社会主义的道德?而当时的道德,难道都是统治阶级的吗?统治阶级建立或认可的,难道都是错的、反动的?而他们绝对地反对统治阶级所建立或认可的道德,这本身不就是一种道德吗?现实中,导致两种极端的情形:(1)中苏在建立和巩固政权中,为了被压迫者的利益,“剥夺者就要被剥夺了”马克思:《资本论》第一卷,第马克思:《资本论》第一卷,第832页,第七篇。然而,马克思在《资本论》第一卷的第一版序言中特别提到:“我决不用玫瑰色描绘资本家和地主的面貌。不过这里涉及的人,只是经济范畴的人格化。是一定的阶级关系和利益的承担者……同其他任何观点比起来,我的观点是更不能要个人对这些关系负责。”马克思:马克思:《资本论》第一卷,第12页。(2)第二国际后期,西欧左翼政党和无产阶级,为维护自身利益,更愿意用渐进的、改革的方式和统治阶级斗争,甚至变为机会主义和修正主义。比如,大家工资太低,一起闹;给我多加点,我不闹了,你们自己闹,甚至我反对你们闹。(二)意见综上可得,政治合法性的现实基础,在于被普遍认可。人们的意见,决定其是否被认可。这种合法性,可分为两种形式:多数的意见和所有的意见。多数的意见少数服从多数,就是民主。但这种合法性很不充分,至少在三方面缺乏限制。内容上——如今仍是富人少,穷人多。民主表决,结果肯定是“打土豪,分田地”。甚至不是分掉他们比别人多的财产,而是要他们所有的财产,还要他们的命。但是:(1)分配并不能创造新的效益,还需生产。一旦生产,因主客观条件的不同,有人劳动成果多,有人劳动成果少。劳动成果多的人,如果不把多出的分给劳动成果少的人,他渐渐成为富人,最终民主表决,多数的穷人会分了他的财产,甚至处死他。既然多劳不能多得,甚至反而不得,却能不劳而获,在道德和政治理想的热情冷却后,人们逐渐丧失生产积极性,生产力停滞,甚至倒退。(2)新的效益在平均分配后仍不够用,有可能又民主表决,分了少数人的财产,消灭少数人,即使每个人都一样穷。内容上若无限制,必会变成“多数人的暴壠政”。法国大革壠命,纳壠粹统治,以及中苏建国后某些政治运动,都因此制造了许多惨剧,甚至浩劫。程序上——(1)按多数意见,作出了一项决定。可一天后,甚至一小时后,多数人反悔了。于是又按多数意见,重新作出决定。可没多久,多数人又反悔了……(2)一项根本性的决定,一直无法形成多数意见,一直争论……(3)任何关系所有人的事情,都按多数人的意见处理……程序上若无限制,这三种情形就有可能出现,并且无法消除。这不仅有损社会效益,也有碍社会秩序。所以那位长者指出:“有这必要告诉你们一点人生的经验……中国有句老话叫‘闷声大发财’。”条件上——没有客观条件限制:比如,现在多数人决定,“跑步进入共产主义”,或者认为地球太危险,要求移民火星。结果会怎样?《让子弹飞》中的师爷说得好:“步子迈得太大,容易扯着蛋。”图1:新浪微博热门话题图2:新浪微博热门话题没有主观条件限制:看这两张新浪微博的截图,可见吴亦凡人气很高。如果喜欢他的人占多数,进而要求他当总统,不管他是否适合,也不管他是否愿意,他应该当吗?他适合当吗?如果他没那么帅,会有那么多人喜欢他吗?可人们喜欢他的样子,是他真实的样子吗?而他会一直这么帅吗?凭自己一时的情绪、欲望,作出的决定,如喜欢或讨厌某人,既没有尊重他,也没有充分了解他,就一厢情愿去做,结果会怎样?不止是扯着蛋。再者,就算吴亦凡很帅,可没有足够的宣传,如今能火吗?两张截图时间相距不过半天,该话题粉丝数没变,阅读量就增长了0.1亿,总阅读量更是接近三个地球的总人数。这样的宣传很强大,能迅速吸引更多人注意,才能被更多人喜欢。虽然很假,可宣传多了,就像宗教,小说和电影中的人和事,很多人反而当真了。由此可见,多数意见极易受个人偏好,曝光效应,从众心理等非理性因素影响,也说明主客观条件不是非此即彼的,而是综合的。又比如,中国农村人口占多数,如果刚建国,就按同票同权选人大代表,那全国人大肯定多数是农民代表。那国家的决策会怎样,发展会怎样?不是贬低农民,不论是马克思主义理论,还是历史事实,都可以看出,农民不代表先进生产力,小农经济下的农民,还有着浓厚的小农意识,一旦获得权力,总是蜕变为地主阶级。故2010年《选举法》修改后,我国才实现城乡人口同票同权。纵观资本主义发达国家,普选权也不是一建立政权就完全落实的,而是逐渐扩大的。为解决这种问题,列宁提出了先锋队理论:“只有以先进理论为指南的党,才能实现先进战士的作用。”列宁:《怎么办?》,四,《列宁选集》第一卷,人民出版社2012列宁:《怎么办?》,四,《列宁选集》第一卷,人民出版社2012年版,第312页;还可参见列宁:《文明的野蛮》,《列宁全集》第24卷,人民出版社1987年版,第38页。参见列宁:《关于改革人民委员会、劳动国防委员会和小人民委员会的工作问题》,《列宁全集》第42卷,人民出版社1987年版,第387页;列宁:《致格·雅·索柯里尼柯夫》,《列宁全集》第52卷,人民出版社1988年版,第300页。有人认为,列宁公开为官僚主义辩护,然而其引文不完整(列宁:《进一步,退两步》,十七,《列宁选集》第一卷,第504页),并且按其所引书籍和页码,根本找不到对应的文字。参见吴建华、许祥云:《列宁先锋队理论和前苏联官僚政治的渊源》,参考文献2,载《扬州大学学报(人文社会科学版)》,2010年第4期。再比如,我国成年人才享有选举和被选举权,参见《中华人民共和国宪法》第三十四条。精神病人不行使选举权。参见《全国人民代表大会常务委员会关于县级以下人民代表大会代表直接选举的若干规定》第三条。不像民法上,限制行为能力人或无行为能力人,还可以由其法定代理人行使民事权利,参见《中华人民共和国民法通则》第十二、十三条。参见《中华人民共和国宪法》第三十四条。参见《全国人民代表大会常务委员会关于县级以下人民代表大会代表直接选举的若干规定》第三条。参见《中华人民共和国民法通则》第十二、十三条。参见《中华人民共和国合同法》第四十七条,第二款。“公众意见当下调整着对世界与此在的一切解释并始终保持为正确的。这不是基于公众意见有一种对‘事物’的别具一格的与首要的存在关系,不是因为公众意见对此在具有格外适当的透视能力,这倒是以‘对事情’不深入为依据,是因为公众意见对水平高低与货色真假的一切差别毫无敏感。公众意见使一切都晦暗不明而又把如此掩蔽起来的东西硬当成众所周知的东西与人人可以通达的东西……然而因为常人预定了一切判断与决定,他就从每一个此在身上把责任拿走了。常人仿佛能够成功地使得‘人们’不断地求援于它。常人能够容易地负一切责任,因为他绝不是需要对事情担保的人。”[[德]海德格尔:《存在与时间》,陈嘉映,王庆节译,生活·读书·新知三联书店2012年版,第148页。海德格尔这段话,批判了多数意见的一些弊端。除前述的曝光效应和从众心理,他还指出了,“常人”也可译为“众人”。参见陈嘉映:《海德格尔哲学概论》,商务印书馆也可译为“众人”。参见陈嘉映:《海德格尔哲学概论》,商务印书馆2014年版,第77页。正因为民主的合法性是不充分的,还须法治对其进行规范和完善。内容上,如宪法上有违宪审查,司法独立;行政法上有法律保留原则;民法上有意思自治原则。条件上,如宪法上有全国人大专门委员会,有立法法;诉讼法上有上诉权、申诉权,鉴定意见可作为证据;行政法上有比例原则;破产法上有双重多数原则。程序上,如宪法上有人大常委会,选举的人民代表、政府主要官员等有任期;行政法上有行政行为的确定力,以及相关的禁止反言原则和信赖保护原则。所有的意见多数意见的政治合法性不充分,而任何关系所有人的事情,须所有人都能形成一致意见,几乎不可能。于是,思想家们企图在某种基础上,获得所有的意见的支持,从而使之后的民主表决具有完全的政治合法性。这种观点可分为两方面:实体上的和程序上的。(1)实体上的以卢梭为代表的“社会契约论”,在实体上确立这种基础。他认为,为避免自己在自然状态下面临的风险,如霍布斯所谓“人人相互为战的状态”[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年版,第96页,第十三章。“可见公意永远是公正的,而且永远以公共利益为依归;但是并不能由此推论说,人民的考虑也永远有着同样的正确性。”[法[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2008年版,第35页,第二卷,第三章。“即任何人拒不服从公意的,全体就要迫使他服从公意。这恰好,就是说人们要迫使他自由;因为这就是每一个公民都有祖国,从而保证他免于一切人身依附的条件,这就是造成政治机器灵活运转的条件,并且也唯有它才是使社会契约成为其合法性的条件;没有这一条件,社会契约便是荒谬的、暴壠政的,并且会遭到最严重的滥用。”同上书,第同上书,第24-25页,第一卷,第七章。卢梭这两段话认为,多数的意见不一定是正确的,为了私利形成的多数意见,只是众意;同上书,第同上书,第35页,第二卷,第三章。虽然他在强调主权绝对、神圣、不可侵犯的同时,也说主权“主权不能超出公共约定的界限”,“主权者便永远不能有权对某一个臣民要求得比另一个臣民更多”。同上书,参见第41页,第二卷,第四章。但他只是强调个体间的平等,公意仍然绝对优于个人意志。所以他说:“不可能有一种根本法律是可以约束人民共同体的,哪怕是社会契约本身。”同上书,第22-23同上书,参见第41页,第二卷,第四章。同上书,第22-23页,第一卷,第七章。同上书,第42页,第二卷,第五章。参见[英]洛克:《政府论》下篇,叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆2014年版,第87页,第十一章。这种观点至少有三点问题:①既然订立契约基于每个人的自由,若有人不愿订立,也是正当的。但卢梭排除了这种可能性和权利,认为“每一个公民都有祖国”,恰恰已经使所有人都必须有人身依附条件。即使现在所有人都不愿维持或订立新的契约,也不行,因为他们必须依附于祖国——虽然他认为不愿订立契约的人是“外邦人”,却没有承认他们享有主权同上卢梭同上卢梭书,参见第135页,第四卷,第二章。而社会契约一旦订立,就不存在自然状态下的人,我们一出生就在契约的状态下,要服从契约。我们天然的自由,凭什么被前人让渡出去了?②民法上,由于发生了订立合同时无法预见的重大变化,继续履行合同将对一方当事人显失公平或无法实现合同的目的,当事人有权向法院申请变更或解除合同。参见参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条。③在契约订立后,国家管理仍是按民主表决,仍有前述民主缺乏三方面限制的问题。比如内容上,为了公共利益,就应该无条件地牺牲个体的一切吗?就算在所有人看来,是有益于个体的事,就应该强加于个体吗?当然,对于不同制度在不同地方适用时,他强调了社会条件的区别,所以“没有一种政府形式适宜于一切国家”同上同上卢梭书,参见第三卷,第八章。同上卢梭书,第84页,第三卷,第四章。卢梭的观点,如社会连带法学创始人狄骥所言,被康德和黑格尔继承。[法]狄骥:《法律与国家》,冷静译,中国法制出版社2010年版,第46页。但康德和黑格尔的观点,与其颇有不同:他们是从先验的理性出发。康德从个体的自由意志,推出超验的道德律,并以人为目的,而非手段;参见[德]康德:《道德形而上学(注释本)》,李秋零译注,中国人民大学出版社[法]狄骥:《法律与国家》,冷静译,中国法制出版社2010年版,第46页。参见[德]康德:《道德形而上学(注释本)》,李秋零译注,中国人民大学出版社2013年版,第49-52页。参见[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企业泰译,商务印书馆1961年版,§258、附释。参见[法]狄骥:《公法的变迁》,郑戈译,商务印书馆2013年版,第七章,第二节。同上书,参见第五章,第一节。又如恩格斯所言,也被马克思所继承。参见恩格斯:《反杜林论》第一编,十三,《马克思恩格斯选集》第三卷,人民出版1972年版,第180页。理论结合实际来看,刘小枫认为“如果要追究‘文壠革’理念之罪,最终会追究到西方启蒙理念头上。”刘小枫:《如何认识百年共和的历史含义》,载《开放时代》2013年第5期。参见恩格斯:《反杜林论》第一编,十三,《马克思恩格斯选集》第三卷,人民出版1972年版,第180页。刘小枫:《如何认识百年共和的历史含义》,载《开放时代》2013年第5期。(2)程序上的以新自由主义为代表,在程序上确立这种基础。某个领导者为了实现某项伟大的事业所运用的权力,并无恶可言,因为在这项伟大的事业中,人们将出于他们自己的意志和为了他们自身的目的而自愿联合起来。”[[英]哈耶克:《自由秩序原理》上卷,邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第165-166页。内容上:出于自愿,卖自己的选票、卖淫、卖自己的器官、卖身为奴和吸毒,哈耶克认为都合法吗?为什么不合法?①如分析马克思主义代表人G.A柯亨反驳诺齐克以张伯伦打篮球暴富为例时指出的,人们所换取的东西只是他们当时以为值得,但结果超出他们预料,实际没有他们所想要的价值;参见《马克思与诺齐克之间——G.A柯亨文选》,吕增奎编,江苏人民出版社2007年版,第4页。②根本上,这种自愿一旦作出,会一直地,甚至永远地排除自己完整的、持续的自由;③在损害了自己的自由之后,很可能进而损害他人的自由,其自愿使他人面临巨大的危险。如果没有内容上的限制,如果希特勒看到这段话,他会觉得自己就是那个领导者,“并无恶可言”。因为纳壠粹上台并统治,总体是符合法定程序的,也是多数德国人自愿认可的。哈耶克认为这合法吗?至于为什么不合法,下一节再详述。条件上:两人都有选票,其中一人除了选票外,简直一无所有。参选者更容易获得谁的选票,而且成本更低呢?就算法律禁止买卖选票,但参选者以对将来的许诺,换取现在的选票,实际仍是一种交易。如果抽象掉这些主客观条件的影响,那何不抽象到底,让所有人,不论未成年人还是精神病人,都参与选举?正因为主客观条件会影响自愿的作出,所以民法上除了欺诈和胁迫,订立合同时如果存在重大误解、显失公平、乘人之危的情形,受损一方有权在一定期限内,向法院申请撤销合同。参见《中华人民共和国民法通则》第五十九条;《中华人民共和国合同法》第五十四条。程序上的:民法上,合同承诺的内容如果不履行或不完全履行,构成违约,应承担违约责任;订立合同时,存在欺诈的,被欺诈方在一定期限内,有权向法院申请撤销合同;而以合法形式掩盖非法目的、恶意串通损害第三人或国家利益的、以欺诈损害国家利益的,这种合同自始无效。参见《中华人民共和国合同法》第五十二条。然而,在选举上并非如此,即使是因市场经济产生,并维护市场经济的西方国家。如今各国,有因为参选人没有兑现他的承诺,有因为他误导选民,有因为他乱开政治空头支票(实际就是欺骗选民),而被追究违约责任,选举结果被撤销或宣布无效的吗?所以,诺齐克的观点(最初是正当的,以此方式产生的也是正当的转引自上书,第3页;参见[美]罗伯特•诺齐克:《无政府、国家与乌托邦》,何怀宏译,中国社会科学出版社1991年版,第161-162页,第263-264页。转引自上书,第3页;参见[美]罗伯特•诺齐克:《无政府、国家与乌托邦》,何怀宏译,中国社会科学出版社1991年版,第161-162页,第263-264页。诺齐克以自愿为正当性,同为自由主义者的洛克则以劳动为正当性,认为通过劳动将共有的自然资源变为个人财产是正当的,也不损害他人利益,还增加了共有的利益。但与其不同的是,洛克认为共有的自然资源足够所有人分配,因为超过生存所需而占有的资源是多余的,违背理性,也违背道德。(参见[英]洛克:《政府论》下篇,第五章)他企图靠个人内在因素限制个人财产的扩张,是天真而虚弱的。但诺齐克无视资源相对的有限性,又以自愿为正当性,如果现有资源全被前人出于自愿而占有,后人的自愿和前人的自愿实质一样吗?后人的自愿一开始就没有可实现的对象,这算什么自愿?连自由主义一直提倡的机会均等都做不到。马克思:《哥达纲领批判》,一,《马克思恩格斯选集》第三卷,人民出版社,1972年版,第12页。之后,为充实“自愿”的政治合法性,在程序上,罗尔斯提出了两个正义原则,参见[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译参见[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社2009年版,第47页。后来,罗尔斯对此进行了修正,参见[美]罗尔斯:《作为公平的正义》,姚大志译,中国社会科学出版社2011年版,第56页。参见[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,北京三联书店2014年版,第五章,3。参见[德]阿图尔•考夫曼:《后现代法哲学——告别演讲》,米健译,法律出版社2000年版,第37、63页,第38-39、46-47页。“论辩原则”译为“商谈原则”,似更恰当。而罗尔斯与哈贝马斯的争论,也能看出二者理论中的不足,参见[美]罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2011年版,第九讲。罗尔斯和哈贝马斯理论的根本问题仍是企图以自己在具体社会环境中的经验和逻辑,超越历史,去建立一种永恒的合法性。罗尔斯虽自称:“不建立在任何特殊的形而上学的和哲学的理论上。它没有预先假设……”[美]罗尔斯:《正义论》,第168页。然而,不论是原始社会,还是当今社会:不可能所有人都必然出于功利的考量和道德的判断,必然接受罗尔斯的两个正义原则,实际更没有“无知之幕”参见[美]罗尔斯:《正义论》,第[美]罗尔斯:《正义论》,第168页。参见[美]罗尔斯:《正义论》,第15页。参见吴琼:《雅克·拉康——阅读你的症状》(下),中国人民大学出版社2011年版,第337页。同上书,参见第498、559页。同上书,参见第355页。目前国内提到这一理论的论文很多,但对福柯观点的指认和引用,基本没有来自原著的。这一理论是福柯在《话语的秩序》中提出的,此文的中译版并未收入福柯中译本的著作中,而是收入了别的书。参见袁伟、许宝强选编:《语言与翻译的政治》,中央编译出版社2001年版,第一篇,肖涛译。先验的合法性由于经验必然的有限性、易变性和非理性,于是思想家们企图找到一种永恒的、纯粹理性的合法性。他们以某种先验的规范性,如上帝、自然规律、先在的法律等,作为政治合法性的根本。先验,先于经验的,亦不详述。自然法学派、分析实证法学派,尤其规范法学派,都是这种观点。参见[法]雅克•马里旦:《人和国家》,沈宗灵译,中国法制出版社2011年版,72-77页;[英]H.L.A.哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2011年版,第一章;[奥]汉斯•凯尔森:《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年版,第四章。有人或许认为,分析实证法学派,不是这种观点。但实际上,他们把已存在的法律认为具有应然的合法性,就是承认了先验的规范性。依这种观点,纳壠粹的统治就是合法的,所以,哈特“恶法亦法”的观点在二战后遭到新自然法学派的批判。[美]朗·富勒:《实证主义与忠实于法律:答哈特教授》,何作*译,北大法律网:/ArticleHtml/Article_2465.shtml但其非法性不在于违反自然法,而在于这些人知道自己行为的对象是人,仍然进行种壠族灭绝、侵壠略战争和屠壠杀,自己却不愿遭受这种行为。就像资本家明知工人是人,仍要利用他为自己获得比工人所得更多的利益,自己[美]朗·富勒:《实证主义与忠实于法律:答哈特教授》,何作*译,北大法律网:/ArticleHtml/Article_2465.shtml参见[法]萨特:《存在与虚无》,陈宣良等译,生活·读书·新知三联书店2007年版,第53-54页;[法]萨特:《存在主义是一种人道主义》,周煦良、汤永宽译,译文出版社2005年版,第23页。故此,合法性的根本在于有意识的实践。何谓“合法”?符合某种规范性。看似某种规范性在先,但为什么它是规范性,为什么要符合它?又是谁,用什么去符合,并证明是否符合?有意识的实践。若非如此,无法回答,也无所谓这些问题。有人或许会问,有意识的实践,其合法性又是什么?或者说,其根据是什么,从哪来?拙作《哲学本体论研究》已证:意识是意向性的,如一束光投射出去,再反射回来,才能在镜面上成像,才能形成理解。而这已经不是意识的“开始”,而是“结果”,是“现在”……而“前提”,“先”和“后”,过去和将来,这些意义都是以“现在”,以一个有身体的、能实践的人为坐标轴,确立各自意义的。它有来源,但无法理解和证明,所以没有确切的根据和原因。故存在主义认为人源自非理性,参见[法]萨特:《存在与虚无》,第13、52页。源自偶然参见[法]萨特:《存在与虚无》,第13、52页。同上书,参见第117页。参见丁福保编纂:《佛学大辞典》,文物出版社1984年版,第637页。同上书,参见第1089页。就算有先验的规范性,就算上帝的旨意和自然规律空降到你的脑子里,仍需要你理解和接受。否则,如拉·梅特里所谓“人是一架机器”[法][法]拉•梅特里:《人是机器》,顾寿观译,商务印书馆1981年版,第73页。但作者也承认人有感性和理性,同时也是动物,二者都是本能,并不矛盾。参见67页。参见阮晔:《考研政治马克思主义基本原理(哲学、经济学)核心教程》,现代教育出版社2009年版,第39页脱离实践谈合法性,必然陷入“明希豪森三重困境”:第一种,无限倒退;第二种,独断论;第三种,循环论。第一种是思想家们不能接受的,他们都用后两种解决。如宗教,就用第二种,以某种绝对性,作为第一因。但人们还是可以问,在这之前呢?比如,上帝在创世纪之前干什么?回答不应该是:在为问这种问题的人建造地狱。于是,黑格尔和恩格斯用第三种。精神,物质,实际都是一种循环论。黑格尔自己也明说,哲学是一个“圆圈”[德][德]黑格尔:《法哲学原理》,§2,补充;[德]黑格尔:《小逻辑》,贺麟译,商务印书馆1980年版,§17。一、在经验上,经历整个循环。黑格尔显然做不到。二、在直观上,看到整个循环。这意味着他作为观测者,必须有超出循环的存在,要么他在循环之外,要么他借助循环之外的存在,那么循环还能统摄一切吗?而且,如果是循环,哲学,历史,都是,他还说什么历史终结参见[德]黑格尔:《历史哲学》,王造时译,上海书店出版社2006参见[德]黑格尔:《历史哲学》,王造时译,上海书店出版社2006年版,第96页,绪论。黑格尔只在此明确说过这个论断,对象是西方而非东方。珀格勒(Poeggeler)指出,福山在《历史的终结及最后之人》将此理解为仅仅是市民社会,科耶夫无视黑格尔伦理和思辨的含义来谈历史终结,都是误读。参见张瑞臣、庄振华:《黑格尔“历史终结论”考诠》,载《哲学研究》2012年第10期。[德]黑格尔:《法哲学原理》,序言。因此,不存在先验的规范性,也无所谓先验的合法性。规范性在实践中产生,合法性亦然。但仅有一个人的实践,无所谓政治;人们共同的实践,才形成政治。而政治合法性的根本,在于共同实践中产生的人民性。实践的合法性——人民性“人民”这一概念,自近代使用以来,不仅限于政治领域,已成为中国社会的高频词,可谓人尽皆知。然而,“人民”却是中国人“最熟悉的陌生人”。拙作《只言片语论文壠革》已述:新中国建立至今,有哪条法律,法院有什么判决,判定一个人怎样才叫人民,怎样才不叫人民?宪法规定“中华人民共和国的一切权力属于人民”《中华人民共和国宪法》第二条,第一款。,却无具体法律规制,岂非空话?当权者却以此作为道德和政治的标准,从小灌输,到处宣传,以此标榜自己的合法性,以此作为压制个人的法宝。活生生的个人被一个抽象的、高高在上的“人民”管控一切,“人民”变成了与其本意相悖的虚名,沦为了海德格尔所谓的“常人”《中华人民共和国宪法》第二条,第一款。汪庆华老师推荐参考的那篇文章杨陈:《论宪法中的人民概念》,载《政法论坛》2013年第3期。有必要说一点:如今我国学界使用的许多概念是舶来品,由于翻译和理解的偏差,导致概念混淆。比如此文中所谓的“实体性”,并非法学上程序对应的实体,而是“实在的”,作者却想当然地称之为“实体性”。“实体”一词源于西方哲学,康德指出,实体是在时间上持存的东西。(参见[德]康德:《纯粹理性批判(注释本)》,李秋零译注,中国人民大学出版社2011年版,第173页,第二卷,第二篇,第三章,三,A。)作者颠倒了这个概念,他所谓的“实体性”恰恰是非实在的,而“非实体性”才是实在的。,分析了“人民”在中国宪法上的演变,杨陈:《论宪法中的人民概念》,载《政法论坛》2013年第3期。有必要说一点:如今我国学界使用的许多概念是舶来品,由于翻译和理解的偏差,导致概念混淆。比如此文中所谓的“实体性”,并非法学上程序对应的实体,而是“实在的”,作者却想当然地称之为“实体性”。“实体”一词源于西方哲学,康德指出,实体是在时间上持存的东西。(参见[德]康德:《纯粹理性批判(注释本)》,李秋零译注,中国人民大学出版社2011年版,第173页,第二卷,第二篇,第三章,三,A。)作者颠倒了这个概念,他所谓的“实体性”恰恰是非实在的,而“非实体性”才是实在的。参见《中华人民共和国宪法》第七条,第一款;第九条,第一款;第十条,第一、二款。参见《中华人民共和国宪法》第六条,第一款。但此文对“人民”的理解仍有些问题,也没有在立法上提出解决建议。结合这些问题,阐明我对“人民”的理解——一、此文认为,人民是设想的理念,所以是超验的。但是,超验的,如上帝,是人根本不可能成为的;严格说,超验的存在,是不可指涉、不可理解的,凭什么由某些人提出设想,并以此约束他人?超越经验,又可能实现、可指涉、可理解的,只是有超验性,实践正是如此。二、此文认为,人民是道德的,纯粹理性的,所以永远正确。但是,从两种意义的理性看来,道德都不是纯粹理性的:(一)经济学意义上,理性是为了实现自己利益最大化。而道德却往往牺牲了自己的既得利益,甚至是根本利益,比如生命。(二)康德的意义上,道德必须是绝对命令,即自己对自己作出的价值判断,不因经验的变化而改变,始终恪守。参见[德]康德:《道德形而上学(注释本)》,第59页。参见[德]康德:《道德形而上学(注释本)》,第59页。而这无视了他人的实际存在。既然是自由作出的,每个人的价值判断必然是一样的吗?每个人恪守不同的道德律,矛盾如何消除?道德标准何在?康德论证道德的例子,其道德标准实际都基于经验。他却企图脱离经验谈道德律,结果必然陷入他所谓的二律背反。所以,黑格尔和哈贝马斯认为道德还需形成社会共识:前者认为道德需上升为伦理,参见[德参见[德]黑格尔:《法哲学原理》,§141,补充。参见[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,第128页。所以,道德≠纯粹理性,道德、理性≠正确,非理性≠不正确。况且,不存在纯粹理性。拙作《所说非说》已证:海德格尔已说过,最纯的理论也包含着情绪,比如冷静地分析。理性和非理性,不是不可并存于一念之中的,何况是一种理论?天台宗所谓“一念三千”。所谓的理性,实际是一种可理解性。我在这说的,虽然你不完全理解,但你知道我说的符合语法,你可以进一步理解,所以你不会认为我是非理性的。但是,如果我一直说“Ba-na-na……”或者“哒咿哟咿,哒咿哟咿……”你会认为我是理性的吗?因为你完全不能理解。但前一句,小黄人电影《Despi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