读书报告-《债权在近代法中的优越地位》5500字

读书报告《债权在近代法中的优越地位》5500字

中国政法大学民商经济法学院2008~2009学年读书报告高雅0601020194《债权在近代法上的优越地位》读书报告我妻荣先生的《债权在近代法上的优越地位》1一书，被誉为“日本民法学中水平最高的经典论文”，其凭借宏大的构想、独特的社会学角度以及高度概括综合的内容体系，成为日本民法中的不朽经典。我妻荣先生在总序中要把“伴随资本主义发达的资本变迁”作为终身研究的课题并对此作出负责任的答案，《债权》一文亦围绕此一中心展开。具体而言，是探讨在由前资本主义时期静态的社会关系法律生活向资本主义时期动态的社会关系与法律生活转变的过程中，债权所代表的动态法律关系以及权利欲与利息欲是如何取代物权所代表的静态法律关系而成为法律生活的目的的。2本文虽名为债权，但内容除了债权之外，还涉及所有权、担保物权、证券等多方面，通过对而论证的内容主要为“物权的债权化”与“债权的财产化”。在第一章序言之后，我妻荣先生首先论证了所有权的支配作用的演变及这一过程中债权的地位变化。我妻荣先生指出，在资本主义的经济组织中，所有权最重要的作用已经不是利用物质客体，而是利用其价值，将其作为资本以获得利益。在前资本主义时期，以所有权为代表的物权的主要目的在于对物进行现实的支配，但随着社会经济生活的发展，发生了所有权的中心由所有向利用的转移，即将所有权的权能与所有人予以分离，通过将物之使用价值或交换价值，归属于非所有权人的方式，使所有人取得信用，获得金钱融资。而在这一过程中，所有权也经历了由对物支配向对人的配的演变。因为在注重对物的价值利用的近代资本主义经济组织中，所有权人具有绝对的权力地位，非所有权人若想获得利用物的机会，就必须与所有权人订立契约。人们对同一物之地位的状态，产生了权利强弱的差异。在这里所有权人具有绝对的强权，非所有权人不依附于他就不能利用物。3故所有权具有了支配他人的力量，通过与非所有权人订立契约使其参与到对物的利用中来。412下文简称《债权》。在前资本主义时期，正如我妻先生在序言中引用拉德布鲁赫在《法学导论》中的一段话所言：物权是目的，债权从来只是手段。3典型的形式如企业主与雇佣工人。4前资本主义时期，即使有非所有权人希图参与到对物的利用中来，也并不是通过契约的方式，因为其资本1中国政法大学民商经济法学院2008~2009学年读书报告高雅0601020194针对所有权与债权的结合，我妻荣先生将当时社会上的主要所有权分为不动产、生产设备、商品与货币四种进行考察。5就土地所有权而言，其主要是靠与不得不利用他人土地的人们订立租赁契约或设定用益物权的契约以取得地价或地租债权而发生作用；而生产设备所有权则是靠与不得不出卖劳动力的无产者订立雇佣契约以取得请求给付劳动力的债权而发生作用；商品所有权是靠与不得不购买商品的消费者订立买卖契约以取得价金债权而发生作用；至于以增值为目的的货币之所有权，则靠与以将来返还等值货币为内容的契约相结合，以取得可请求利息或股息的债权形式而发挥其作用。如此一来，土地所有权支配着土地使用人；生产设备所有权支配着不得不被雇佣的无产者大众；商品所有权支配着消费者；而货币资本所有权，则支配着作为资本主义经济组织的企业主体。随着所有权固有职能逐渐淡薄，以及与其相结合的债权的色彩逐渐浓厚，近代社会对财产的定位逐渐由拥有物演变为拥有对人的请求权，即拥有信用，债权逐渐取代物权成为目的，而物权则成为手段。换言之，所有权原来的本质作用是为了确保对外界物资的利用，以保障对外界物资的所谓派他的效力。但当所有权的作用已不是保障其主体对这些物资的利用者的地位，而是赋予对物资利用者的支配力量时，亦即必须以债权来实现这种支配力时，债权就不再是到达物权的手段，而是其自身成为一种独立的经济力量。其后，我妻荣先生考察了债权的财产化问题，这一过程的第一步体现为债权责任由人身责任向经济责任的转变，即债权的发展过程中逐渐摆脱了“人的因素”：在人类文化发展史的初期，债权纯粹体现债权人与债务人之间的人身关系，当债务不履行时，债务人经常是将整个人身置于债务的权力之下，而随着法律的进步，债权理论逐渐伦理化，债务人被从人身责任中解放出来；同时，经济的发展也要求交易的简捷与便利，而过强的人身性必然会对此造成妨碍，在上述因素作用下，债权逐渐摆脱人身性，成为独立的财产权。而在债权的财产化中重要的一点在于债权的流转，针对这点，我妻荣先生指出，促进债权的流转，一方面需要消除债权在可让与性上的障碍，另一方面要保证债权的经济价值，即保护受让人利益。对此，必须注意三个重要问题：第一，债权能否有效成立；第二，在连主义时期的协作关系主要是身份关系，如奴隶与奴隶主、师傅与徒弟等。5主要对上述四种进行论述的原因是，除了上述四种之外的单纯用做个人使用消费的所有权，只是确保所有权人对物质本身的利用，而无对他人的支配作用。2中国政法大学民商经济法学院2008~2009学年读书报告高雅0601020194续转让期间是否会介入瑕疵行为；第三，债权能否完全得到支付。我妻荣先生首先针对前两个问题，对记名债权、指示债权、无记名债权以及附空白委任状记名债权等四个制度的立法发展进行了考察。其中，第一个问题又分为债权本身存在瑕疵以及；第债权负担行为存在瑕疵的情况，第二个问题也分为无权利人介入流通及转让行为具有瑕疵的情形。根据我妻荣先生的分析，可以看出，近代立法为了响应经济发展对高效安全的债权流通的需要，对于上述瑕疵呈现出逐渐增强流转中的债权的无因性的趋势。即，无论是债权在成立阶段存有瑕疵还是在流通阶段存有瑕疵，均不得称为债务人对抗债权人的抗辩理由，债权人得依债权凭证本身记载之内容主张权利。我妻荣先生认为这一过程是在抹灭债权的人的色彩之后，进一步抹灭其契约的色彩。但我妻荣先生同时指出，近代立法在抹灭债权的意思色彩上仍步履维艰，出于对意思表示主义坚持，立法对存有意思瑕疵6的债权负担，即使是在最具有流通性的无记名债权中，仍多数不予修补。另一方面，债权也出现了全部财产担保化的趋势。非人格化的债权需要尽可能多的担保价值，其结果就是债权与担保权融为一体，由其显示出的诸多现象被视为近代法上的财产的债权化。资本主义时期，不动产作担保时，确保债权清偿的是其交换价值（货币价值）而非实用价值。不动产进一步偏离其物质实在，抵押权的流通性被大大推动，其中心也有金钱借贷转为金融投资，即，从抵押人的信用取得转变为抵押权人的资本投入。我妻荣先生以德国法为例，考察了抵押权日益抽象化，与债权主从地位易位，甚至脱离债权独立存在的发展过程。在对抵押抽象性的认许上，德国法承认两种抵押模式——流通抵押7与土地负担8。根据德国民法规定，流通抵押权仅依设立抵押的合意及登记成立，且登记不考察其基础债权，但流通抵押登记之公信力及于债权，故此时债权已成为抵押权的附属。此外，德国法还规定抵押权可以脱离债权流通，即是债权消灭，流通抵押也不消灭，而是转为土地负担。就抵押权本身的抽象化而言，基于登记的公信力，即使抵押登记意思表示本身存有瑕疵，也不影响抵押的效力；而在抵押的流通过程中，只要抵押证券具有连续的公证证书证明，即使有无权利人介入的情况也不影响抵67如基于胁迫、欺诈作出的意思表示，虚伪的意思表示，以及意思表示能力欠缺等。德国法上的抵押即为学界所称流通抵押，此为现代德国抵押权的主流。但同时法律也规定当事人可以设定担保抵押（《债权》中称保全抵押），但须于登记中明示。德国民法典1113~1190条。8今多译为土地债务，为无债务的抵押权，不以债权存在为设立前提，是最为抽象的抵押权。德国民法典1191~1198条。3中国政法大学民商经济法学院2008~2009学年读书报告高雅0601020194押效力。抵押权的抽象化与独立化也伴随着证券化，无论是附抵押的债权证券还是抵押证券，均是抓住不动产的货币价值，将其与证券相结合以期实现其流通，二者都体现了债权与不动产的货币价值的结合。而上述过程，正如我妻荣先生所言，无论称其为不动产的“商品化”、“证券化”还是“资本化”，归根结底都是“债权化”，即，不动产物权的主要目的由利用其客体价值演变为利用其交换价值，而利用其交换价值的手段为设立可流通的担保，而不动产的流动担保最终依存于不动产金钱价值的请求权，也就是金钱债权。动产亦复如是。金钱价值从实用价值中抽象剥离的极致为企业的概括担保，也就是我妻荣先生所指的“债权财产的增加”。企业作为一个统一体，其财产不仅包括动产与不动产，海波扩其他为了企业目的的法律与事实关系9，也逐步非人格化。通过上述论证，我妻荣先生认为，资本主义经济组织中，债权已成为社会生活的目的，而不动产物权则成为基础关系。最后，我妻荣先生通过债权对经济组织的维持作用，论证了金钱债权对不动产所有权优越地位的取代过程。概观真个经济组织的发展过程，从最初依身份关系维持的家庭、种族团体到城市与行会组织，再到以利润为目的，以债权关系为纽带的新兴资本主义经济组织。伴随着一演变的，是个人的活动与所有的自由的扩张，并与债权的扩张互为表里。其中，作为金融资本统治手段的金钱债权在资本主义发达阶段逐渐占据优势，金钱债权是以贷与他人且请求利息为内容的债权，货币在其中以自身形态起作用，故金钱债权作为资本得以独立存在。而正是股份有限公司及有价债权交易所制度的发展，才导致上述变化的发生。股份有限公司制度的发展产生了所有权的双重化，企业的重要部分完全依存于股东的金钱债权。同时，银行充当居间人将社会分散的金钱债权集中起来，投资于股份公司，从未而达到对企业的完全控制，获得了独立的地位。总之，在资本主义经济中，债权不再是达到所有权的手段，而演变为社会生活的主要内容与目的，债权成为经济生活的中心。近代社会中对于财产的拥有并非表现为对物的拥有，而是表现为对他人的请求权即“信用”的拥有，以金融债权为典型，尤其在流通信用及投资信用两个领域，债权逐渐掌控了社会中的全部资本主义经济组织，凌驾于所有权之上。9如雇佣关系。4中国政法大学民商经济法学院2008~2009学年读书报告高雅0601020194在资本主义承认了人格独立、解放了人与以土地为代表的社会财产之后，社会关系由静态逐渐转变为动态，并呈现加速度发展。并且本书成文时期正是资本主义世界公司制度、证券制度发展兴起之时期，加之一战之后的经济复兴要求，故社会对金融资本的需求也极为强烈，人们不再满足于仅从物的使用价值中获取财富，而更多的寄望于从物的流通过程，即不断的投资与交易来获得利润。可以说，前资本主义时期，人们参与交易是为了获得所有权以对其进行物质利用，而在资本主义时期，人们取得所有权是为了具备参与交易的资格，从而获得对金钱资本的请求权。针对此处亦有人提出不同观点，认为对金钱的请求权最终仍会落实到对金钱的实际使用上来，人们参与到交易中的目的仍然是物权，只是此时的物权是对金钱的所有权。10但笔者认为我妻荣先生此处所谓的债权，乃是代表了动态的法律关系及权力状态，以及对财富增值的欲望，而并非是单纯的指代财产占有前的请求与期待状态。我妻荣先生所致力于分析的，是正如他在序言中引用的《法学导论》中的一段话所描述的情形：“债权所表现的权利欲及利息欲，在今天都是经济目的。债权已不在取得物权何物利用的手段，它本身就是法律生活的目的。经济价值不是暂时静止的存在于物权，而是从一个债权想另一个债权不停的移动。”然而，在金融债权对股份有限公司的维持一点上，笔者稍有不同观点。我妻荣先生认为企业的资金实际上是一种金钱债权，分散的股东由于不具有对企业的管理权，事实上已与金钱债权人无本质区别其本质上与其说是所有权人，不如说是债权人。而对企业进行控制的，是将社会分散的金融债权集中起来的银行。笔者认为，《债权》成文的年代尚属自由资本主义时期，我妻荣先生就当时现状作出的描述是正确的，但这一现象并不意味着未来的发展趋势。《债权》成文之年代，“个人的活动与所有的自由”是社会的主流，分散的股东的确难以参与到对企业的管理与支配中来，而掌握大量集中资金的金融机构成为社会的强势力量。但现代社会主要资本主义国家立法均显示出由个人本文向社会本位的演变，其中对社会强弱势力的平衡成为一个重要的主题，故相关立法均体现出对股东参与公司管理权利的保障。此外，笔者认为，股权本身既具有债权性质的股息红利请求权，又具有物权性质的管理支配权，故在非债即物的理论框架中解释股东对企业10洪彩霞：《债权与物权的相对性——读我妻荣的<债权在近代法中的优越地位>》法律书评（第三辑）法律出版社20xx年5月，第160页。5中国政法大学民商经济法