双学位 刑法(二 ) 正当行为课件

第十章正当行为

一、正当行为

形式上似有危害性，实质是为国家、公共、本人、他人的合法权益不受非法侵害（或客观侵害）而为的行为；或者虽对社会造成客观损害，但行为不具备犯罪构成要件。

我国刑法：排除犯罪性行为德日刑法：“违法阻却事由”，“合法性事由”，“正当化事由”，英美刑法：“合法辩护”

客观方面：是有利于社会的行为（即行为的合法性）。

主观方面：是为合法权益的保护而为（即目的的合法性）。二、正当防卫的概念N20：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。一、正当防卫的条件（一）必须有不法侵害行为发生（前提条件）1、关于不法侵害的范围观点一：犯罪行为；观点二；包括违法和犯罪行为2、关于不法侵害的程度观点一：任何不法侵害观点为二：对具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害(1)对合法行为不能进行正当防卫，合法行为包括依照法令的行为、执行命令的行为、正当业务行为等；(2)对正当防卫行为不能实行反防卫：(3)对紧急避险行为不能实行正当防卫；(4)对意外事件不能实行正当防卫；(5)对防卫过当、紧急避险过当不宜进行正当防卫；(6)对过失犯罪和不作为犯罪不能进行正当防卫。不能或不宜进行正当防卫

3、假想防卫事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害者进行防卫假想防卫的处理，视行为人主观上有无过失而不同：如果主观上有过失，并造成法律规定的损害后果，依过失犯罪论处；如果没有过失，则应当按照意外事件处理，不予追究行为人的刑事责任。

2、不法侵害尚未结束：合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能继续侵害或威胁合法权益。

不法侵害的“结束”，理论界通说：“以合法权益遭受损害的危险是否存在”作为认定的原则

A、不法侵害人自动中止不法侵害；B、侵害者被制服或因自身因素等原因已不可能继续进行不法侵害；C、不法侵害已经既遂；D、不法侵害人离开侵害现场。

不适时防卫的处理：防卫不适时而造成损害结果的，如果符合刑法规定的某种故意或过失犯罪的构成要件的，应依法追究行为人的刑事责任。

3、防卫不适时：事前防卫或事后防卫（4）防卫行为本身造成第三者合法权益损害的，是防卫行为与避险行为的竞合2、对物的防卫

（四）必须为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害（主观条件）1、防卫挑拨，是指为了加害对方，故意以挑衅、引诱等发挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫加害对方的行为。2、相互进行的非法侵害行为，是指双方都出于不法侵害的故意而进行的相互侵害行为。

在相互斗殴中，也可能出现正当防卫的前提条件：一是斗殴一方已经放弃侵害；二是在一般性斗殴中，一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一方面临生命的严重威胁。

（五）防卫不能明显超过必要限度造成重大损害（限度条件）(1)客观需要说。防卫人制止不法侵害所必需的限度。(2)基本适应说。防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。

(3)相当说。以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。三、特别防卫

特别防卫，是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的限制，

N20-3“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”四、防卫过当及其刑事责任（一）防卫过当的概念和特征防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任的犯罪行为。

1．在客观上表现为防卫行为明显超过了必要限度并造成了重大损害。“防卫行为”须是具备成立正当防卫的除了限度条件之外的前四个条件，防卫行为必须明显超过必要限度且造成重大损害2．防卫人在主观上对过当行为及造成的结果具有罪过。一般而言，在防卫过当的场合，行为人对于其过当行为及其结果，主观上不可能出于直接故意，因为正当防卫的目的与犯罪的目的，在一个人的头脑中不可能同时并存。但主观上存在间接故意和过失，则是可能的。

五、紧急避险一、紧急避险的概念和成立条件N21-1、2：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法利益的行为。(一)必须有威胁合法利益的危险发生前提条件。所谓危险，是指足以对合法利益造成损害的某种紧迫事实状态。（1）自然灾害。（2）违法犯罪行为或无责任能力人的危害社会行为。（3）人的生理、病理原因。（4）动物的侵袭(重点野生保护动物）(二)必须是危险正在发生（时间条件）通过避险人损害较小合法权益的手段，尽最大可能地减少正在发生的危险所带来的社会危害。危险正在发生，是指将立即造成损害、或正在造成损害的危险已经出现而尚未结束。(三)必须是为了使合法利用免受正在发生的危险（避险目的）主观条件（四）避险的对象必须是无辜的第三者对象条件(五)避险行为只能是在不得已的情况下实施客观限制条件。(六)避险行为不能超过必要限度造成不应有的损害。限度条件

二、避险过当及其刑事责任（一）避险过当的概念和成立条件N21-1避险行为超过必要限度造成不应有的损害的行为。刑法第21条第2款规定，对于避险过当行为，应当减轻或者免除处罚。

分析案例：甲、乙所乘的小船在海中遇难，甲、乙二人同时游向一块木板，甲抓住木板后，发现只能承重一人，于是在乙伸手拉木板时将乙推开，致其死亡。分析甲的行为？紧急避险过当？期待可能性理论。三、紧急避险与正当防卫的异同

案：乙某等人欲抢劫甲某随身携带的现金5万元，乙某用刮刀将甲某刺伤。甲某急忙夺路跑走，此时，乙某等人高呼：“抓住他！”路人丙某不明真相，上前抓住甲某。甲某一时难以挣脱，不得已将丙某推倒，得以脱身。事后查明，甲某被乙某刺成重伤，甲某给丙某造成轻伤害。甲某的行为：A.属于紧急避险。B.属于正当防卫。C.不负刑事责任。D.属于避险过当，应当负刑事责任。两者的相同点在于：（1）行为人主观上都有正当目的，主观意图都是为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他合法权益免受损害。（2）形式上都会给他人或社会造成一定的损害，但实质上都被认为是有益于社会的行为。（3）在法律性质方面，都是合法行为，不负刑事责任。（4）二者起因相同，即存在现实的不法侵害或者危险。（5）正当防卫与紧急避险都是针对正在进行的不法侵害或者正在发生的危险。（6）两种行为都不能超过一定的限度，对于超过限度而产生的防卫过当或避险过当，应负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。两者的不同点在于：

（1）危险来源不同。正当防卫的危险来源是不法侵害；而紧急避险的危险来源，可以是不法侵害，也可以是自然灾害、动物的侵袭。（2）行为对象不同。正当防卫的行为必须针对不法侵害者本人实施，在遭遇到不法侵害时，如果行为人针对不法侵害人进行反击，属于正当防卫的范畴；如果为了躲避不法侵害，而损害第三人（不法侵害之外的人）利益的，属于紧急避险的范畴。（3）实施行为的条件不同，紧急避险必须是在迫不得已的情况下实施，而正当防卫则没有这一条件的限制。（4）判断“过当”的标准不同。正当防卫只要没有明显超过必要的限度造成重大损害，就不算过当。正当防卫造成的损害可以等于甚至大于被保护的合法权益。紧急避险造成的损害必须小于所保护的利益，否则即为过当。（5）对行为主体的要求不同。紧急避险不适用于职务上、业务上有特定责任的人员。正当防卫对于行为主体没有限制。侵害或风险应对措施结论人的不法侵害（甲杀乙）乙反击甲正当防卫乙转嫁危险于丙紧急避险动物侵害甲唆使狗咬乙或甲过失使狗咬乙乙反击狗正当防卫乙转嫁风险于丙紧急避险野狗自发咬乙乙反击狗或转嫁风险于丙紧急避险自然灾害乙防御灾害或转嫁风险于丙紧急避险六、其他正当行为一、依照法令的行为法令行为，是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。如：是法律明示了合法性条件的行为（如国外的堕胎行为）。职权(职务)行为，如司法工作人员对犯罪嫌疑人实行逮捕。权利(义务)行为，如一般人扭送现行犯。二、正当业务行为正当业务行为，是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。业务是指基于社会生活中的地位反复实施的行为。只有正当业务中的正当行为才是排除犯罪的事由。新闻报道、职业体育活动、律师的辩护活动、治疗行为（人体实验不属治疗行为）。三、被害人的承诺1．承诺的种类与效力（1）承诺无效的犯罪（不管有无承诺都构成犯罪）。如拐卖儿童罪、奸淫幼女的情形。（2）无承诺即犯罪、有承诺便无罪的情形。如拐卖妇女罪等。2．因承诺而阻却违法的条件（1）承诺者对被侵害的法益具有处分权限。对国家法益、社会法益不可能承诺；对个人法益的承诺也受到限定：财产、名誉、自由、轻伤害、已满14周岁妇女的性权利可以承诺，重伤害、生命的承诺无效。（2）承诺者对所承诺的事项的意义与范围具有理解能力。（3）基于真实意思而承诺。（4）经承诺实施的行为本身不违反法律（四）自救行为(1)法益已经受到了违法侵害。(2)通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复受侵害的法益。通过自救行为如果不可能恢复受侵害的法益，则不能实施自救行为。(3)救济行为的手段具有适当性，所造成的侵害与救济的法益具有相当性。

第十一章故意犯罪的停止形态

一、概述一、犯罪停止形态的概念是指故意犯罪在其产生、发展和完成犯罪的过程及阶段中，因主客观原因而停止下来的各种犯罪状态。犯罪未完成形态，预备、未遂和中止犯罪的完成形态，即犯罪既遂形态，二、犯罪停止形态存在的范围（一）过失犯罪不存在犯罪停止形态过失犯罪的行为人在主观上是过失，客观上我国刑法又限定只有发生危害结果且刑法分则条文明文规定的才构成犯罪，因而过失犯罪不可能存在犯罪的预备、未遂和中止形态。（二）间接故意犯罪不存在犯罪停止形态从主观方面分析，犯罪人对自己的行为所可能造成的一定危害结果发生与否持“放任”的态度，即发生与否都为行为人放任的心理所包含，谈不上对完成特定犯罪的追求。从客观方面考察，间接故意犯罪受主观“放任”心理的支配，客观上不可能存在未完成特定犯罪的状态，（三）直接故意犯罪并非都存在犯罪停止形态1、依法一着手实行即告完成犯罪的举动犯（如刑法中的煽动分裂国家罪、传授犯罪方法罪等），不存在犯罪未遂；2、我国刑法中把“情节严重”、“情节恶劣”规定为犯罪限制性要件的情节犯，不存在犯罪未遂3、三是结果加重犯和情节加重犯，由其构成特征决定了不存在犯罪既遂与未遂之分，而只有是否成立加重构成之分4、从具体案件上看，突发性的直接故意犯罪案件由于一般不存在犯罪的预备阶段而直接着手实施犯罪的实行行为，因而往往不存在犯罪的预备形态以及犯罪预备阶段的中止形态，而只有犯罪未遂、犯罪实行阶段的犯罪中止及犯罪既遂形态的存在。故意犯罪的停止形态：三、犯罪未完成形态负刑事责任的根据基本的犯罪构成或修正的犯罪构成

修正的犯罪构成：一是适应故意犯罪的不同停止形态而出现的预备犯、未遂犯、中止犯之犯罪未完成形态的犯罪构成；二是适应数人实施以单独规定的犯罪构成的犯罪形态而规定的共犯的犯罪构成，即教唆犯、组织犯、帮助犯等非实行犯的构成。二、犯罪既遂一、犯罪既遂形态的概念和特征是故意犯罪的完成形态，是指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件。既遂的结果说既遂的目的说既遂的构成要件说（通说）

确认犯罪既遂与否，应以行为人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪的基本犯罪构成的全部构成要件为标准，而不能以犯罪目的达到或者以犯罪结果发生作为犯罪既遂的标准。既遂：以构成要件符合说为标准1．行为人主观方面必须是直接故意。2．行为人必须已经着手实行犯罪。3．行为人的行为齐备了某种犯罪的基本构成的全部要件。案：1．陈某趁珠宝柜台的售货员接待其他顾客时，伸手从柜台内拿出一个价值2300元的戒指，握在手中，然后继续在柜台边假装观看，几分钟后售货员发现了少了一个戒指并怀疑陈某，便立即报告保安人员，陈某见状，速将戒指扔回柜台内后逃离，关于本案，下列哪些说法是正确的？

A．陈某的盗窃行为已经既遂B．陈某的盗窃行为属于未遂C．陈某将戒指扔回柜台内不属于中止行为D．陈某将戒指扔回柜台内属于犯罪既遂后返还财物的行为二、犯罪既遂形态的类型1．结果犯。是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。

2．行为犯。是指以法定的犯罪行为的完成作为犯罪既遂标准的犯罪在行为犯中，行为人着手实施该具体犯罪构成要件客观方面的行为后，只有达到一定的程度才能构成犯罪既遂，如果由于其意志以外的原因而未这种程度的，不构成犯罪既遂。脱逃罪、偷越国（边）境罪

3．危险犯。是指以行为人实施的危害行为造成法定的某种危害结果的危险状态为既遂标志的犯罪。如破坏交通工具罪，只要行为人实施了破坏行为，足以使交通工具发生倾覆，毁坏的危险状态发生，就是既遂。

4．举动犯。也称为即时犯，是指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告完成和完全符合构成要件，从而构成犯罪既遂的犯罪如组织、领导、参加恐怖活动组织罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪

具体包括两类：一类是原本为预备性质的犯罪构成。如参加恐怖活动组织罪之参加行为。二是教唆性质的犯罪构成。如煽动分裂国家罪之煽动行为。三、既遂犯的处罚原则刑法分则条文的法定刑是为犯罪基本构成设置的。（1）按照刑法分则条文的罪刑规格定罪量刑。（2）对同种罪危害不同的既遂犯要区别对待。三、犯罪预备一、犯罪预备的概念的特征：N22-1：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。（1）主观上：是为了实行犯罪，犯罪预备的目的，在于顺利地进行犯罪活动。（2）客观上，具有为进一步实施犯罪而准备工具，制造条件的行为。（3）未着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因——区别于犯罪中止用口头、文字或其他方式对犯罪意图的单纯流露。属于犯罪思想的范畴，可以通过批评教育的方式加以解决。

以犯罪论处的犯意表示：一是某些具体犯罪的构成中所包含的口头或书面语言形式的实行行为。如侮辱罪、诽谤罪、煽动分裂国家罪以及教唆犯罪里所包含的言语行为，作为强奸罪、抢劫罪等犯罪的手段行为的威胁性语言。这些特定的语言在特定的犯罪构成中属于犯罪的实行行为，具备这些语言不但构成犯罪，而且不是犯罪预备，而是已经实行犯罪的其他犯罪形态。犯罪预备不同于犯意表示二是单个人犯罪中制定犯罪计划的书面语言，以及共同犯罪中勾结共同犯罪人、交流犯罪思想、商议犯罪计划的口头语言或者书面语言。这些语言都已经超出犯意表示的范畴，而是在为实施犯罪创造条件的犯罪预备行为，足以构成犯罪的，应当以犯罪论处。二、处罚原则N22-2：对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或免除处罚。1．在使用罪名时，应在罪名后加括弧标明预备形态问题，如“抢劫罪(预备)”。

2．对预备犯原则上应予以从宽处罚。3．应注意犯罪预备与刑法第13条“但书”的关系。四、犯罪未遂一、犯罪未遂的概念与特征

N23-1：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意外的原因而未得逞，是犯罪未遂。（1）行为人已着手实行犯罪—区别犯罪预备（2）犯罪未得逞——区别犯罪既遂（3）犯罪未得逞是由于犯罪分子意外的原因----区别犯罪中止对“着手”的理解：行为人开始实施分则具体犯罪构成要件的犯罪行为。A：着手实行犯罪的行为，已经同直接客体发生接触或者已逼近直接客体。B：着手实行犯罪的行为是可以直接造成犯罪结果的行为。

C：着手实行犯罪的行为是刑法分则规定的具体犯罪客观方面的行为，

对具体犯罪的“着手”实施，要在个案中具体去分析。着手实行犯罪：非实行行为的着手实行行为的着手非实行行为的着手，是指着手进行犯罪的教唆或者帮助行为，教唆行为和帮助行为不是刑法分则所规定的犯罪实行行为，而是由刑法总则加以规定的，属于非实行行为，对于教唆犯和帮助犯，而言，是否着手实行犯罪是指行为人是否着手实行教唆或帮助行为。“未得逞”的理解：未具备刑法分则规定的某一犯罪构成要件A：结果犯，应以法定的犯罪结果是否发生，作为犯罪是否得逞的标志。B：行为犯，以法定的犯罪行为是否完成，作为犯罪是否得逞的标志，如脱逃罪。C：危险犯，以是否造成了某种危险状态作为犯罪是否得逞的标志

违背犯罪分子意志以外的原因：

德国学者弗兰克认为：欲达目的而不能，是未遂，这里“不能”，应以行为人的认识为标准进行判断，而不是根据客观事实进行判断。（1）从质上讲，这个原因是违背了犯罪分子本意的，某种事实使得行为人认为自己客观上已以不可能继续实行犯罪，从而被迫停止犯罪（2）从量上讲，违背犯罪分子本意的原因必须达到足以阻碍犯罪分子继续实行犯罪的程度。

司法实践中，犯罪分子意志以外的原因：A：犯罪分子本人以外的原因。被害人的发现、逃避、反抗等，第三者的出现、制止、抓获、政法机关的行动等。自然力的破坏，如放火时因刮大风而无法点着目的物，物质障碍，如所带工具撬不开门、或保险柜时间、地点、场合对完成犯罪的不利影响。等等。B：犯罪分子自身方面的原因。包括因能力，生理，身体状况，常识、技巧等缺乏或不佳，而无法完成犯罪，C：由于犯罪分子主观认识上的错误，二、犯罪未遂的种类1、实行终了的未遂和未实行终了的未遂----以犯罪行为实行终了未否实行终了的未遂，-----犯罪分子将他认为实现犯罪意图所必要的全部行为实行终了，但由于犯罪分子意志以外的原因未得逞。未实行终了的未遂-----指犯罪分子还未将他认为实现犯罪意图所必要的全部行为都实行终了，因而未发生犯罪分子预期的犯罪结果

2、能犯未遂与不能犯未遂----以犯罪行为实际上能否达到既遂状态为标准能犯未遂，是指犯罪分子实际上可能实现犯罪，达到犯罪既遂，但由于犯罪分子意志以外的原因未能得逞。

不能犯未遂，犯罪分子因事实认识错误，其行为不能完成犯罪，不可能达到既遂。工具不能犯未遂----犯罪分子使用了按客观性质不能产生犯罪分子所追求的犯罪结果的工具，以致犯罪未得逞。对象不能犯未遂-----即犯罪分子行为所指向的对象当时并不存在，或因具有某种属性而不能达到犯罪既遂。

我国刑法一般将不能犯视为未遂犯，但一般将迷信犯从不能犯中予以排除不能犯未遂：

三、犯罪未遂的刑事责任N23-2：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。五、犯罪中止一、犯罪中止的概念与特征N24-1：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效的防止犯罪结果的发生的，是犯罪中止。（1）时空性——在犯罪过程中，即犯罪预备形态开始到既遂之前的这段时间。不具有时空性：第一：如果犯罪已经既遂，行为人又自动恢复原状或者主动赔偿损失。。第二，犯罪未遂后主动抢救被害人。

（2）自动性：指犯罪分子在自己认为有可能将犯罪进行到底的情况下，出于本人的意愿而自动地放弃了犯罪。A：行为人自认为当时可以继续实施并完成犯罪

B：行为人基于自我的意愿而停止犯罪，

（3）彻底性行为人在主观上打消了原来的犯罪意图，客观上彻底放弃了自认为本可能继续进行的犯罪行为，而且也不打算以后再继续实施此项犯罪，说明放弃犯罪是真诚的，坚决的，完全的，而不是暂时的中断。

犯罪中止要区别犯罪中断，如犯罪分子停止犯罪是因为准备不充分或认为时机不成熟，环境条件不利而意图等待条件适应再继续该项犯罪，即为犯罪中断。

（4）有效性自动有效的防止犯罪结果发生，即没有发生行为人所追求的，行为性质所决定的危害结果。二、犯罪中止的种类（1）预备中止（2）实行未终了中止（3）实行终了中止三、犯罪中止的刑事责任N24-2：对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚，造成损害的，应当减轻处罚。德国学者弗兰克提出区分中止与未遂的公式：能达目的而不欲，是中止，这里“能”与“不能”，应以行为人的认识为标准进行判断，而不是根据客观事实进行判断。只要行为人认为可能既遂而不愿达到既遂的，即使客观上不可能既遂，也是中止。

故意犯罪中的停止形态：本章总结1、预备犯与未遂犯的区别要点是：是否着手实施犯罪应当注意：因意志以外的原因没有既遂的，可能是未遂犯，也可能是预备犯。如果是发生在着手以后的，是未遂犯；发生在着手之前的，是预备犯。2、中止犯与预备犯、未遂犯的区别要点是：是否具有主动性。犯罪中止是行为人基于自己的意志而放弃犯罪；犯罪未遂是基于行为人意志以外的原因而被迫停止犯罪；犯罪预备是在于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪。中止犯既可以发生于犯罪预备过程也可以发生于犯罪实行过程。不能错误地认为凡是发生在犯罪预备过程中的，不问原因一律是预备犯，在预备过程中（尚未着手实行犯罪时），自动放弃犯罪预备，没有着手实行犯罪的，是中止犯；由于意志以外的原因未能着手实行犯罪的，是预备犯。“能达目的而不欲”时是中止，“欲达目的而不能”时是未遂。对于其中的“能”与“不能”，应以行为人的认识为标准进行判断，即只要行为人认为可能既遂而不愿达到既遂的，即使客观上不可能既遂，也是中止。例如，甲为了杀乙而向乙的食物中投放毒药，见乙神态痛苦而反悔，将乙送往医院抢救脱险。即使甲投放的毒药没有达到致死量，不送往医院也不会死亡，甲也成立犯罪中止。反之，只要行为人认为不可能既遂而放弃的，即使客观上可能既遂，也是未遂。3、既遂犯与未遂犯的区别要点是：是否完全实现了分则条文规定的犯罪事实。4、直接故意犯罪存在犯罪预备阶段与犯罪实行阶段。二者密切相连，犯罪的着手是实行阶段的起点，开始实施刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为时就是着手。在犯罪预备阶段只能出现犯罪预备与犯罪中止形态；在犯罪实行阶段，只能出现犯罪未遂、犯罪中止与犯罪既遂形态。一个故意犯罪行为可能经过几个阶段，但不可能出现几种形态。5、就同一犯罪行为而言，出现了一种犯罪形态后，不可能再出现另一种犯罪形态。如，盗窃窃犯将被盗窃的财物物归原主的行为；故意伤人后又主动为被害人治疗都不能作为自动中止，而只能作为犯罪后的态度，在量刑时予以适当考虑。6、只有直接故意犯罪才存在上述犯罪形态，过失犯罪和间接故意犯罪不可能有犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止形态，也就没必要肯定其有犯罪既遂，对他们而言，只有犯罪成立与否的问题。7、刑法分则所规定的犯罪构成是以犯罪既遂为模式的，因此犯罪既遂是完全符合犯罪构成的，是犯罪的完成形态。不同类型的犯罪，构成既遂的标准不同。*行为犯，只要实施了刑法分则规定的某种危害行为，即构成犯罪既遂。*危险犯，以刑法分则规定的足以造成某种严重后果的危险的出现为犯罪既遂。*结果犯，以刑法分则规定的危害结果的出现为犯罪既遂。对既遂犯直接按照刑法分则有关条文的规定处罚。

第十二章共同犯罪本章重点：共同犯罪的认定；主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的责任；共同犯罪与犯罪形态，尤其是部分共犯的中止问题。本章难点：间接正犯；教唆犯的责任；4．教唆犯的独立性与从属性；共谋一、概述

N25：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。N25-2：二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，相应负刑事责任。按照他们所犯的罪分别处罚。一、主体是二人以上

两个以上达到了刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。一、共同犯罪成立的条件（1）间接正犯不成立共犯间接正犯又称为间接实行犯。所谓间接正犯，是指把他人的行为当做工具利用的情况。利用无责任能力人包括未达到刑事责任年龄人的行为；利用无辜者、不知情者的行为（2）单位犯罪中，单位的直接负责的主管人员及其他直接责任人员，与该单位不成立共同犯罪，只认定一个单位犯罪。身份与共同犯罪的关系

身份对共同犯罪的定罪意义：

《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中指出：妇女教唆或帮助男子实施强奸犯罪是，是强奸罪的共同犯罪。二、共同故意：具有同一性质犯罪的故意、且相互沟通

1、二人以上在对于共同犯罪行为具有同一认识的基础上，对其所会造成的危害结果的希望或者放任的心理。

（1）认识因素：共同犯罪人不仅认识到自己在故意实施犯罪，而且还认识到有其他犯罪人和自己一起与其相配合实施犯罪。（2）意志因素：共同犯罪人在认识本人的行为和他人行为的基础上，对共同犯罪行为会造成某种危害社会的结果的希望或者放任的心理态度。使共同犯罪人之间的行为彼此联系，互相配合，成为一致的共同犯罪活动。关于片面共犯

片面共犯，刑法理论上也称为潜在共犯。指各共同犯罪人在客观上虽然存在着共同的犯罪行为，但主观上只有片面的共同故意。即对他人犯罪行为暗中进行帮助的行为。否定说肯定说2、不具有共同故意的情形（1）共同过失犯罪不成立共犯《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》交能肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。（2）二人共同实施危害行为，但一人是故意，一人是过失的，不构成共同犯罪

（3）同时犯不构成共犯：2人以上同时同地加害同一对象的情况（4）二人以上先后故意对同一对象实施性质相同的某种犯罪，但彼此间没产有意思联络的，不成立共犯（5）超出共同故意之外的犯罪不是共犯（6）事前无通谋的窝藏、包庇、转移收购代为销售等掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的行为，不属于共犯。三、共同行为所谓共同犯罪行为，并不是单独犯罪行为的简单相加，而是二人以上的犯罪行为在共同犯罪故意基础上的有机结合。各行为人的行为都指向同一犯罪，并相互联系，相互配合，形成一个有机的犯罪活动整体。共同犯罪行为的阶段可能出现三种情况：一是共同实行行为；二是共同预备行为；三是预备行为与实行行为相结合。无论哪种情况都不影响定罪，但可影响量刑。

1、共同犯罪行为的分工（1）实行行为实行行为是由刑法分则明文规定，直接导致危害结果发生的行为，它对共同犯罪故意内容的实现起关健作用。

（2）组织行为

在共同犯罪中，组织行为是一种非实行行为。如抢劫共同犯罪中的组织者的组织行为区别分则中把某些罪中组织行为直接规定为犯罪的实行行为，如N120：组织领导参加恐怖组织罪，N318：组织他人偷越国边境罪，N364：组织播放淫音像制品罪等（3）教唆行为故意引起他人犯罪意图的行为，它对他人犯意的形成起原因作用，对共同犯罪起辅助作用。区别教唆行为的犯罪行为化：N103-2煽动分裂国家罪；N373煽动军人逃离部队罪；N353：教唆他人吸毒罪；N359：引诱卖淫罪，引诱幼女卖淫罪。（4）帮助行为从帮助的性质来分，可以分为隐匿的帮助和狭义的帮助，从帮助时间上来看，可分为事前帮助、事中，事后帮助从帮助的形式来分，可分为物质性帮助和精神性帮助区别分则中将帮助行为犯罪实行行为化：N107：资助危害国家安全犯罪活动罪，

N358-2：协助组织卖淫罪

2、共谋而未实行的认定（1）由其他人代劳，不必事必躬亲。如一些有组织犯罪的领导或骨干参与共谋但不亲自出马。（2）遭遇意志以外的原因而没有参与实行。（3）自动放弃。

3、共同犯罪中的实行过限实行犯的实行行为超出了共同犯罪的故意的行为，在实行过限地情况下，实行过限的人，应对其犯罪行为承担刑事责任。（1）在共同实施伤害罪的过程中，发生过限的杀人行为（2）在盗窃、抢夺犯罪过程中，因为当场使用暴力转化为抢劫罪的。三、共同犯罪的形式一、任意共同犯罪和必要的共同犯罪以共同犯罪能否任意形成为标准。1、任意的共同犯罪：是指刑法分则规定由一人或二人以上均可构成的犯罪，在二人以上共同故意实施该罪时所成立的共同犯罪对任意性共同犯罪，按分则的规定并结合总则的规定定罪量刑。

2、必要的共同犯罪，是指刑法分则规定必须由二人以上共同实施的犯罪，这类犯罪必须得二个人以上共同实施。

（1）对向犯

在二人以上相到对向性的行为为构成要件的犯罪（2）平行犯

以多人实施向着同一目标的行为为构成要件的犯罪，如聚众性共同犯罪与集团性共同犯罪。其一：聚众性共同犯罪，N317规定的组织越狱罪，聚众劫狱罪等，二是有组织的犯罪，N120规定的组织领导参加恐怖活动组织罪。N294：组织、领导、参加黑社会性质组织罪，对必要的共同犯罪，直接按刑法分则的有关规定处理。二、事前通谋的共同犯罪和事中通谋的共同犯罪以犯罪故意的形成时间为标准N310条：明知是犯罪的人而为其提供隐藏的处所，财物、帮助其逃匿或者作假证明包庇，事前通谋的，构成共同犯罪，如果事前无通谋，则构成窝藏、包庇罪。三、简单的共同犯罪和复杂的共同犯罪——以共同犯罪人之间有无分工为标准1、简单的共同犯罪，是指各犯罪人都实行了具体犯罪构成要件的行为

2、复杂的共同犯罪，各共同犯罪人之间存在着分工的共同犯罪3、犯罪集团

N26；三人以上为共同实施犯罪而组织起来的较为固定的犯罪组织则犯罪集团。犯罪集团的首要分子，应按照集团所犯的全部罪行处罚。（1）犯罪集团又分为两类，一种是特殊的犯罪集团，也就是法律把组织、领导、参加这种犯罪集团的行为本身规定为一种犯罪的犯罪集团。特殊的犯罪集团有3个：组织、领导、参加恐怖组织；组织、领导、参加黑社会性质组织；组织和利用会道门、邪教组织。（2）普通犯罪集团，即其他的以犯罪为目的，而组织起来的相对稳定的犯罪组织。常见的如抢劫集团、强奸集团、贩卖毒品集团五、共同犯罪人的刑事责任一、关于共同犯罪人的责任的相关学说1、共犯从属性说：这是一种客观主义的共同犯罪理论，建立在“行为中心论”的基础上，也是古典学派的立场，共犯对于正犯具有从属性，共犯的成立及可罚性，以存在一定的实行行为为必要前提，因此，只有在正犯已构成犯罪并具有可罚性的情况下，共犯才属于正犯而成立并具有可罚性。2、共犯独立性说。是一种主观主义的共同犯罪理论，建立在“行为人中心论”的基础上。这是实证学派的立场。从主观主义立场出发，认为犯罪是行为人恶性的表现，共犯的教唆行为或帮助行为，都说明行为人具有反社会的危险性，并对结果具有原因力，应按照本人的行为而受处罚3、主客观相统一的原则，克服共犯从属性学说和共犯独立性说割裂主观与客观联系的缺陷。主客观相统一的原则认为犯罪具有社会危害性，社会危害性是主观方面的罪过和客观方面的行为的相互统一。我国刑法将共同犯罪人分为主犯，从犯、胁从犯、教唆犯，基本上是以共犯在共同犯罪中的作用来分类的。二、主犯及其刑事责任1、主犯的概念N2