《论不作为犯罪的义务来源（论文）6800字》

论不作为犯罪的义务来源目录摘要 IAbstract II目录 III引言 1一、不作为犯罪的界定 2（一）不作为的概念 2（二）不作为的构成 2（三）不作为的特点 2二、不作为犯罪形式上的义务来源 4（一）法律明文规定的义务 4（二）职务或业务上要求的义务 4（三）法律行为引起的义务 4（四）先行行为引起的义务 5三、不作为犯罪的类型及完善 6四、不作为犯罪的义务来源 8（一）我国关于不作为犯罪义务来源介绍 8（二）不作为犯罪义务来源分析与探讨 8五、不作为犯罪的立法完善 9（一）不作为犯罪分类的立法完善 9（二）总则与分则条款规定的内容 9结论 10参考文献 11致谢 121引言不作为属于危害行为的一种表现形式。不作为犯罪与作为犯罪相对应，它主要指的是负有履行某种积极行为的具体法律义务，以及在能履行义务的情形下不履行义务的行为。不作为犯罪的核心是作为义务，如果没有作为义务就不可能构成不作为犯罪。作为义务的来源对于不作为犯罪的认定极为重要。作为义务的范围直接决定了成立不作为犯罪的范围。在国内外刑法理论中，学者们对于作为义务的研究有着各自不同的观点，产生了百家争鸣的盛况。但是在司法实践中，对于不作为犯罪的认定并没有明确的标准，导致同案不同判现象的产生。因此，对作为义务的来源进行深入研究在理论和实践上都具有重要意义。一、不作为犯罪的界定（一）不作为的概念不作为犯罪是一种相对于作为犯罪而言的犯罪形式。作为指的是通过积极的身体行动来实施刑法禁止的行为。学界关于不作为的定义，其观点主要有以下几种：其一，刑法中的不作为指的是行为人有履行作为义务的能力但是却不履行该义务。其二，不作为指的是不履行该特定义务的行为。其三，不作为的含义是行为人有能力履行特定义务而不履行的行为。其四，不作为指的是应该做而不做的行为。其五，不作为是指行为人能够履行某一特定义务但未能履行的行为。从上述定义中可以看出，中国刑法学者主要是从本质上定义了不作为犯罪，尽管意见不一，但中国学者对不作为的定义有着相对一致的看法：能为但不为。简而言之，不作为犯罪就是指能够履行作为义务但是不履行该义务的犯罪，由于没有履行作为义务导致产生了刑法意义上的危害结果。（二）不作为的构成不作为必须符合下列构成要件：第一，行为人负有某些特定法律义务。也就是说，行为人负有一定的被期待因素，该因素来自法律规定。若行为人不负有这一法律义务，则行为人不可能成立不作为犯罪。第二，行为人有履行该法律义务的能力。换言之，行为者有能力履行被期待的因素。比如，夫妻关系存续期间，如果一方不小心掉进河里，对方依法负有实施救助的义务，但如果另一方不会游泳，想救也救不了，所以只能通过电话求助，此时行为人不跳入水中实施救援行为，则不构成不作为犯罪。第三，行为人有履行能力而未履行其法律义务。也就是说，行为人负有具体的法律义务，法律要求他履行义务，但他没有履行义务。应当指出，不履行义务的原因是由于故意或过失，它不能包含不可抗力。如果行为人有能力履行，但由于不可抗力的原因，不能履行义务，也不构成不作为犯罪。（三）不作为的特点不作为属于危害行为的一种形式，在刑法理论中具有危害行为的所有基本特点。主要特征如下：1.行为人有实施某一行为的特定义务我国刑法中没有关于不作为犯罪的具体规定。因此，要想构成刑法理论上的不作为犯罪，要求行为人首先必须负有特定义务来实施某种行为，这也是不作为犯罪存在的合乎逻辑的条件。2.行为人有履行该特定义务的可能性行为人有履行义务的可能性是指负有法定作为义务的行为人，在具备完全的辨认及控制能力的条件下，能够履行这些法定作为义务，而不受外部势力的制约，这是成立不作为犯罪的条件之一。3.行为人没有履行该特定义务这是区分作为和不作为的外部基本标志。只有当行为人负有特定义务并且能够履行义务而不履行义务时，这才能构成刑法中的不作为，在没有履行特定义务的情况下，也有可能存在一些积极行动，但这些积极行动不会影响不作为的成立。4.造成危害结果不作为犯罪中行为人没有履行作为义务的行为导致了危害结果，不履行作为义务的行为与危害结果之间有因果关系，所以说危害结果也是不作为犯罪的特点之一。二、不作为犯罪形式上的义务来源（一）法律明文规定的义务这里提到的法律既包含刑法，也包含其他部门法，这是由于其他部分法规范中也规定了许多权利和义务，而且许多部门法和刑法联系密切。刑法是对其他部门法律的重要补充，刑法有着最为严厉的打击力度，也保障其他法律的执行。刑法很多的规定都能在其他部门法律当中找出依据。其他部门法律中有关刑事责任条款的规定，也必须通过刑法典进行合理规定或解释。如果只有其他法律单方面规定，而刑法典没有规定，即使行为人违反了这项义务，也不属于犯罪上的不作为。根据罪刑法定原则的要求，由于不真正不作为犯的义务来源主要是来自法律直接规定，所以在确定这类案件时，必须首先考察法律的直接规定。在司法实践中，它不能局限于法律规定的直接条款，即便法律并未明确规定，法官也必须充分理解法律的真正内涵并考虑案件的实际情况，在职权范围内作出裁量。（二）职务或业务上要求的义务职务指的是在一个组织中有着相当数量及重要性的一系列职位的统称，这是一组职责相同或相似的重要职位；业务指的是个人或组织的与本行业相关的本职工作。当一个人担任某一职务或某一业务时，在某种程度上，他就有义务采取某些行为，例如医生、消防人员和警察等等。这些义务的前提条件是，行为人必须担任某种职务。如果行为人没有负担这种特定义务，则不能追究行为人对其不作为的责任。职务或业务所要求的义务有着以下特点：第一，行为人必须担任某一职务或从事某种业务；第二，该义务具有明确规定性；第三，该义务规定是合法的；第四，这项义务只存在于行为人履行职责或从事业务活动时，因此必须充分把握履行职责的时间。例如，如果医生在下班时间接到一个紧急电话，要求其接诊，医生可以以他不在工作时间为由拒绝救治，在这种情况下，医生拒绝治疗不足以构成不作为犯罪，最多只能在道德上谴责他，而无法成立刑法意义上的犯罪。（三）法律行为引起的义务法律行为指的是能够具有法律效力的行为，它能够产生一定的法律关系。法律关系的内容是权利与义务之间的关系。法律行为往往以合同行为的形式出现在日常行为中。合同是平等主体之间订立、修改和终止民事权利和义务的协议。合同行为引起的义务必须满足某些条件，第一个条件是合同必须有效，这是存在此类义务的基础。除无效合同外，其他合同产生的作为义务都应该有可能成为不作为犯罪的义务来源。例如，一名保姆由于未能及时喂养婴儿而导致婴儿饿死的行为就能够成立不作为犯罪。所以，在合同有效的条件下，即在存在作为义务的情形下，还必须确认行为者是否有履行作为义务的可能性。在正常情况下，违反民事义务只引起民事责任，只有在这种民事责任危及或严重损害受刑法保护的社会关系时，它才能成为不作为犯罪作为义务的来源。（四）先行行为引起的义务这一义务指的是由于行为人先前的行为导致受刑法保护的法益处于危险状态时，行为人此时就有采取有效措施避免危险或防止危害结果发生的义务。依据我国刑法，先行行为有着如下特点：第一，先行行为具有法益危害性；第二，行为人不履行义务。应当指出，先行行为所引起的危险状态应当具有现实和紧迫性，如果危险并不现实和紧迫，则这一行为就不是刑法意义上的先行行为。在理论界对先行行为的性质存在争议，有些观点认为其是合法的，也有些观点认为其是非法的，另外还有一种综合说，综合理论应该更加全面和科学。由于这两种情况实际上都存在，不能完全否认合法行为具有成为先行行为的资格。关于犯罪行为是否可以成为先行行为产生作为义务，刑法专家意见不一。由于非法行为可能导致作为义务的产生，那么犯罪行为肯定也能导致作为义务的产生，这也是合理的。如果一项罪行可以产生作为义务，那么它将使很多结果加重犯中的加重情节成为不作为犯的义务来源。当然，就不能否认犯罪行为有可能成为先行行为产生作为义务。所以，在确定案件时，需要制定一项标准，即在何种情况下应确立为不作为犯罪，在何种情况下应确立为结果加重犯。应当对此进行区分并严格依法定罪，如果刑法规定一项犯罪为结果加重犯，则应按刑法规定处理，而不构成不作为犯。在实践中，必须根据案件的具体情况和刑法的具体规定，综合分析犯罪行为是否可能产生作为义务的问题。三、不作为犯罪的类型及完善在刑法中，有关不作为犯罪类型的理论通说是二分法，也就是真正不作为犯和不真正不作为犯两种类型：真正不作为犯是指法律规定只能以不作为的行为方式才能构成的犯罪，由于刑法明确规定了真正不作为犯，在司法实践中进行认定不会有困难。从我国现行法律规定来看，真正不作为犯只限于少数犯罪行为，如《刑法》第一百八十二条规定的私藏枪支弹药罪、第二百六十一条规定的遗弃罪、第三百一十三条规定的拒不执行判决裁定罪等，然而这些规定仍无法满足司法实践的要求，因此，笔者认为还需要增加一些真正不作为犯罪。由于有些不作为犯罪不被界定为真正的不作为犯，因此要么被忽略，要么被视为不真正不作为犯来处理，然而不真正不作为和作为有着完全的等价性，因此似乎有些不伦不类：例如，在医疗救助中，医护工作人员害怕受到恶性疾病感染，因而没有挽救病人的生命，造成病人死亡，这种情况在司法实践中，有些被定性为故意杀人，这并不十分恰当，因此被告人很难接受。理想的方法是通过刑法增设见危不救罪，不救助处于危险中的人的罪行，意大利、法国、奥地利等国家的刑法都规定了拒绝救助遇难人员罪或者见危不救罪等有关罪名。鉴于这种行为在我国已经发生了许多，一些刑法专家认为，必须在刑法分则中再增设拒绝救助遇难人员罪或者见危不救罪。不真正不作为犯是指以不作为形式实施通常以作为的形式实施的犯罪。因为不真正不作为犯在我国刑法中没有明确规定，在司法实践中往往难以认定。例如，遗弃婴儿或老人导致他们死亡，那么这一情形下的不作为是属于真正不作为定性为遗弃罪呢，还是属于不真正不作为犯而定性为故意杀人罪？虽然在理论上不难区分，但必须具体分析遗弃婴儿和老人到底构成遗弃罪或故意杀人罪中的哪一种。如果将上述受害者遗弃在容易被别人找到的地方，如火车站、他人家门口等。，以便他们能够及时得到救助，那么对行为人应当以遗弃罪进行定罪处罚。如果将上述受害者遗弃在偏远山区或者鲜有人发现他们的冰雪之地，这就能够说明行为人具有杀人的主观意图，对其应当以故意杀人罪进行定罪处罚。但是我们的司法实践中对于这种情形，大多被定性为遗弃罪来处理，真正认定为故意杀人罪的很少。所以笔者认为，应在刑法中增加不真正不作为犯的概念，刑法可以具体表述如下：法律上有义务防止而不防止或者由于自己的行为将对社会造成某些危害结果，有义务防止而不防止，从而导致发生危害结果的也属于犯罪。由于刑法已经明文规定了不真正不作为犯，也强调了不作为和作为之间的等价性，与此同时，还有效地贯彻了罪刑法定原则，这也是我国刑法科学化的重要保障。此外，刑法中还有一种将作为和不作为相结合的罪行，如抗税罪。刑法第二百零二条规定，抗税罪的行为方式是“通过暴力、威胁方法拒绝缴纳税款的行为”。因此，暴力和威胁是作为的行为方式，拒绝纳税是不作为的行为方式。抗税行为是由作为和不作为结合起来而形成，这也是抗税罪的特征。由于这是一种混合的行为类型，不能将其视为作为犯，也不能将其视为不作为犯。因此，这种形式不能被视为一种不作为犯的独立种类。四、不作为犯罪的义务来源（一）我国关于不作为犯罪义务来源介绍不作为犯罪的核心是作为义务，作为义务体现了不作为犯罪构成要素的基本特征。不作为犯罪义务的来源是什么？我国刑法界对此有许多不同的观点。代表性观点主要包括以下几种：第一，三来源说。该说认为，不作为犯罪作为义务的来源包括：法律规定的义务；职务或业务要求的义务；行为人先前行为引起的义务。第二，四来源说。该说认为不作为犯罪的义务来源应包括：法律规定的义务；职务或业务要求的义务；先行行为引起的义务以及法律行为引起的义务。有些学者用合同约定的义务来代替上面观点之中法律行为引起的义务。第三，五来源说。该说认为，根据我国刑法的精神，作为义务的来源可以归纳成五个方面：法律规定的义务；职务或业务要求的义务；先行行为引起的义务；自愿承担的义务；特殊场合下社会公德所要求的特定义务。第四，多来源说。作为义务来源包括：依据法律规定的义务；法律行为规定的义务(如合同、无因管理等)；按照部分传统习惯承担的特定的作为义务等。目前，我国刑法理论界通说为四来源说。（二）不作为犯罪义务来源分析与探讨应当指出的是，由于社会的发展和变化，仅仅运用形式的四来源说不能真正解决某些具体案件，也不能满足司法实践的需要。与实质性义务理论相比，形式的四分理论有着明显的形式特征，只从形式上确定，而不是从实质上加以考虑。所以有必要依照实质性义务的来源确定有关不作为犯罪，这将更好地确保司法公正和伸张正义。关于我国刑法中实质性义务来源的研究相对滞后，大多数研究吸收了有关的外国刑法理论，特别是德国和日本的刑法理论。但是，近年来，许多刑法研究人员也加强了对实质性义务理论的研究。德国刑法最早开始实质性义务来源的研究，并提出了许多理论，如密切社会关系理论、功能理论、依赖关系理论等。日本的研究中也提出了许多观点，包括先行行为理论、事实驱动理论和"因果支配理论。目前，一些学者还承认功能性二分法，功能性包括两种类型，一种是保护法益型，另一种是危险源管理和监督的类型。其中，保护法益的类型包括三个方面，简而言之，是指当一个人处于危险状况时，行为者有义务使其脱离危险。这一义务可能源于规范性保护关系，规范性保护关系内容非常丰富。比如，父母与子女的关系、夫妻关系和其他家庭关系，或以任意和体制性的保护关系为基础的作为义务。这种关系通常源于相互合意产生的保护义务，或由于功能性保护关系，这种关系的基础是行为人先行的法益保护关系。五、不作为犯罪的立法完善（一）不作为犯罪分类的立法完善我国刑法对不作为犯罪进行了规定，在其分则中规定了真正不作为犯罪。比如遗弃罪和逃税罪等。但是，作为不作为犯罪核心的不真正的不作为犯罪在刑法中并没有提及。由于不真正不作为犯罪的作为义务产生的依据和处罚原则都是基于理论分析，因此在司法实践中，由于理解上的差异，对这些原则的处理往往不一致。因此，容易将罪与非罪相混淆，这肯定是不利于打击犯罪的。因此，笔者认为，有必要在刑法中增加不真正不作为犯的概念，通过法律的明文规定，强调不作为和作为的等价性，这将有助于有效贯彻罪刑法定原则。（二）总则与分则条款规定的内容关于完善我国立法，我们首先需要将不真正不作为犯的一般规则在刑法总则中加以规定，以肯定其重要意义。第二，应完善和改进刑法分则的有关内容，考虑到社会发展的实际情况和各种行为造成的社会危害程度，应该有选择的将对社会危害较大的某些频繁发生的行为以真正不作为犯的形式通过刑法明确加以规定，从而让刑法分则更为合理和科学。事实上，我们必须认识到，并非所有罪行都能够以不作为的形式构成，不作为形式构成的犯罪也只是犯罪中的一小部分，也是例外情况。因此，需要依据社会发展的要求，同时结合对不作为犯罪的深入研究，努力缩小不真正不作为犯的存在空间。结论在一个迅速发展的社会中，如何正确划分作为义务的来源是我们面临的一个紧迫问题。在现代中国，社会经济发展迅速，人们的价值观也随之变化和提高。随着社会的发展和人们对个人权利保护认识的提高，深入研究