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文档简介
第十一章工程索赔基本理论索赔的基本概念在市场经济条件下,工程索赔在土木工程市场中是一种正常的现象。工程索赔在国际土木工程市场上是合同当事人保护自身正当权益、弥补工程损失、提高经济效益的重要的、有效的手段。许多国际工程项目,承包人通过成功的索赔能使工程收人增加额达到工程造价的10%一20%,有些工程的索赔额甚至超过了合同额本身。“中标靠低标,盈利靠索赔”便是许多国际承包人的经验总结。索赔管理以其本身花费较小、经济效果明显而受到承包人的高度重视。但在我国,由于工程索赔处于起步阶段,对工程索赔的认识尚不够全面、止确,在土木工程施工中,边存在发包人(业主)忌讳索赔、承包人索赔意识不强、监理工程师不借如何处理索赔的现象。因此,应当加强对索赔理论和方法的研究,认真对待和搞好土木工程索赔。一、索赔的基本概念及特点1.索赔的含义
索赔(claim)一词具有较为广泛的含义,其一般含义是指对某事、某物权利的一种主张、要求、坚持等。工程索赔通常是指在工程合同履行过程中,合同当事人一方刚的身责任或对方不履行或未能正确履行合同而受到经济损失或权利损害时,通过一定的合法程序向对方提出经济或时间补偿的要求。索赔是一种正当的权利要求,它是发包人、工程师和承包人之间一项正常的、大量发生而且普遍存在的合同管理业务,足一种以法律和合同为依据的、合情合理的行为。一、索赔的基本概念及特点2.索赔的特征
(1)索赔是双向的,不仅承包人可以向发包人索赔,发包人同样也可以向承包人索赔。在工程实践中,大量发生的、处理比较困难的是承包人向发包人的索赔,这也是索赔管理的主要对象和重点内容。承包人的索赔范围非常广泛.一般认为,只要因非承包人自身责任造成工程工期延长或成本增加.都有可能向发包人提出索赔。一、索赔的基本概念及特点2.索赔的特征
(2)只有实际发生了经济损失或权利损害,一方才能向对方索赔。经济损失是指发生了合同以外的额外文出,如人工密、材料费、机械费、管理费等额外开支;权利损害是指虽然没有经济上的损失,但造成了一方权利上的损害,如由于恶劣气候条件对上程进度的不利影响,承包人有权要求工期延长等。
(3)索赔是一种未经对方确认的单方行为,它与工程签证不同。在施工过程中签证是承发包双方就额外费用补偿或工期延长等达成一致的书面证明材料和补充协议,它可以直接作为工程款结算或最终增减工程造价的依据;一、索赔的基本概念及特点归纳起来,索赔具有如下一些本质特征:①索赔是要求给予补偿〔赔偿)的一种权利、主张。②索赔的依据是法律法规、合同文件及工程建设惯例,但丰要是合同文件。③索赔是因非自身原因导致的,要求索赔方没有过错。④与原合同相比较,已经发生了额外的经济损失或工期损害。⑤索赔必须有切实有效的证据。⑥索赔是单方行为,双方还没有达成协议。一、索赔的基本概念及特点3.索赔与违约责任的区别(1)索赔事件的发生,不一定在合同文件中有约定;而工程合同的违约责任,则必然是合同所约定的。(2)索赔事件的发生,既可以是一定行为造成的(包括作为和不作为),也可以是不可抗力事件所引起的;而追究违约责任,必须要有合同不能履行或不能完全履行的违约事实的存在,发生不可抗力可以免除追究当事人的违约责任。一、索赔的基本概念及特点3.索赔与违约责任的区别(3)索赔事件的发生,可以是合同当事人一方引起,也可以是任何第三入行为引起;而违反合同则是由于当事人一方或双方的过诺造成的。(4)一定要有造成损失的结果才能提出索赔,因此索赔具有补偿性;而合同违约不一定要造成损失结果,因为违约(如违约金)具有惩罚性。(5)索赔的损失结果与被索赔人的行为不一定存在法律上的因果关系.如因业主(发包人)指定分包人原因造成承包人损失的,承包入可以向业主索赔等:而违反合同的行为与违约事实之间存在因果关系。二、工程索赔的起因引起工程索赔的原因很多也很复杂,主要有以下方面:1.工程项目的特殊性工程项目的差异性大、综合性强、风险大,使得工程项日在实施过程中存在许多不确定变化因素,而合同则必须在工程开工前签订,这一切使得合同变更比较频繁,而合同变更必然会导致项目工期和成本的变化。2.工程项目内外部环境的复杂性和多变性工程项目的技术环境、经济环境、社会环境、法律环境的变化,诸如地质条件变化、材料价格上涨、货币贬值、国家政策、法规的变化等,二、工程索赔的起因3.参与工程建设主体的多元性由于工程参与单位多,一个工程项目往往会有发包入、总承包人、工程师、分包入、指定分包人、材料设备供应人等众多参加单位.4.工程合同的复杂性及易出错性工程合同文件多且复杂,经常会出现措词不当、缺陷、图纸错误,以及合同文件前后自相矛盾或者可作不同解释等问题,5.投标的竞争性现代土木工程市场竞争激烈,承包人的利润水平逐步降低,在竞标时,大部分靠低标价甚至保本价中标,回旋余地较小。三、索赔赔管理的的特点和和原则要健康地地开展索索赔工作作,必须须全面认认识索赔赔,完整整理解索索赔,端端正索赔赔动机,,这样才才能正确确对待索索赔.1.索赔工作作贡穿于于工程项项目始终终合同当事事人要做做好索赔赔工作,,必须从从签订合合同起,,直至履履行合同同的全过过程中,,要注意意采取预预防保护护措施,,建立健健全索赔赔业务的的各项管管理制度度。2.索赔是一一门融工程程技术和法法律于一体体的综合学学问和艺术术3.影响索赔赔成功的相相关因素多多索赔能否获获得成功,,除了以上上所述的条条件外,还还与企业的的项目管理理基础工作作密切相关关。三、索赔管管理的特点点和原则索赔应遵循循以下原则则;1)客观性原则则合同当事人人提出的任任何索赔要要求,首先先必须是真真实的。及及时、全面面地收集有有关证据,,实事求是是地提出家家赔要求。。2)合法性原则则当事人的任任何索赔要要求,都应应当限定在在法律和合合同许可的的范围内。。3)合理性原则则索赔要求应应合情合理理,一方面面要采取科科学合理的的计算方法法和计算基基础,真实实反映索赔赔事件所造造成的实际际损失.另另一方面也也要结合工工程的实际际情况,兼兼顾对方的的利益,不不要滥用索索赔,多估估冒算,漫漫天要价。。四、索赔的的作用[1)索赔是合同同和法律赋赋予正确履履行合同者者免受意外外损失的权权利。(2)索赔是合同同双方风险险分担的又又一次合理理再分配。。索赔促使使工程造价价更合理,,索赔的正正常开展..可以把原原来打入工工程报价中中的一些不不可预见费费用,改为为实际发生生的损失支支付,有助助于降低工工程报价,,使工程造造价更为实实事求是。。(3)索赔赔是是合合同同实实施施的的保保证证。。(4)索赔赔对对提提高高企企业业和和工工程程项项目目管管理理水水平平起起着着重重要要的的促促进进作作用用。。四、、索索赔赔的的作作用用(5)索赔赔有有助助于于政政府府转转变变职职能能,,使使合合同同当当事事人人双双方方依依据据合合同同和和实实际际情情况况实实事事求求是是地地协协商商工工程程造造价价和和工工期期,,可可以以使使政政府府从从烦烦琐琐的的调调整整概概算算和和协协调调双双方方关关系系等等微微观观管管理理丁丁作作中中解解脱脱出出来来。。(6)索赔赔有有助助于于承承发发包包双双方方更更快快地地熟熟悉悉国国际际惯惯例例,,熟熟练练拿拿捏捏索索赔赔和和处处理理索索赔赔的的方方法法与与技技巧巧,,有有助助于于对对外外开开放放和和对对外外工工程程承承包包的的开开展展。。但是,应当强强调指出,如如果承包人单单靠索赔的手手段来获取利利润并非正这这。往往一些些承包人采取取有意压低标标价的方法以以获取工程,,为了弥补自自己的损失,,又试图靠索索赔的方式来来得到利润::从某种意义义上讲,这种种经营方式有有很大的风险险。第二节索赔赔的分类一、按索索赔有关当事事人分类(1)承包人与发包包人间的索赔赔这类索赔大多多是有关工程程量计算、变变更断或终止止合同等其他他违约行为的的索赔。(2)总承包人与分分包人间的索索赔其内容与第(1)项大致相似,,但大多数是是分包人向总总承包人索要要付款或赔偿偿及总承包人人向分包人罚罚款或扣留支支付款等。以上两种涉及及工程项目建建设过程中施施工条件或施施工技术、施施工范围等变变化引起的索索赔,一般发发生频率高,,索赔费用大大,有时也称称为施工索赔赔。(3)发包人或承包包人与供贷人人、运输人间间的索赔其内容多系商商贸方面的争争议,如货品品质量不符合合技术要求、、数量短缺、、交货拖延、、运输损坏等等。(4)发包人或承包包人与保险人人间的索赔此类索赔多系系被保险人受受到灾害、事事故或其他损损害或损失,,按保险单向向其投保的保保险人索赔。。以上两种在工工程项日实施施过程中的物物资采购、运运输、保管、、工程保险等等方面活动引引起的索赔事事项,又称商商务索赔。二、按索赔的的依据分类(1)合同内索赔合同内索赔是是指索赔所涉涉及的内容可可以在合同文文件中找到依依据,并可根根据合同规定定明确划分责责任。一般情情况下,合同同内索赔的处处理和解决要要顺利一些。。(2)合同外索赔合同外索赔是是指索赔所涉涉及的内容和和权利难以在在合同文件中中找到依据,,但可从合同同条文引申含含义和合同适适用法律或政政府颁发的有有关法规中找找到家赔的依依据。(3)道义索索赔道义索索赔是是指承承包人人在合合同内内或合合同外外都找找不到到可以以索赔赔的依依据,,因而而没有有提出出索赔赔的条条件和和理由由,但但承包包人认认为自自己有有要求求补偿偿的道道义基基础,,而对对其遭遭受的的损失失提出出具有有优惠惠性质质的补补偿要要求,,即道道义索索赔。。道义义索赔赔的主主动权权在发发包人人手中中。三、按按索赔赔目的的分类类(1)工期索索赔即由于于非承承包人人自身身原因因造成成拖期期的定定的竣竣工日日期,,避免免违约约误期期罚款款等。。(2)费用索索赔四、按按索赔赔事件件的性性质分分类(1)工程延延期索索赔因发包包人未未按合合同要要求提提供施施工条条件..如未未及时时交付付设计计图纸纸、施施工现现场、、道路路等,,或因因发包包人指指令工工程暂暂停或或不可可抗力力事件件等原原因造造成工工期拖拖延的的,承承包人人对此此提出出索赔赔。(2)工程变更更索赔由于发包包人或工工程师指指令增加加或减少少工程量量或增加加附加工工程、修修改设计计、变更更施工顺顺序等,,造成工工期延长长和费用用增加,,承包人人对此提提出索赔赔。(3)工程终止索赔赔由于发包人违违约或发生丁丁不可抗力事事件等造成工工程非正常终终止受经济损损失而提出索索赔。(4)工程加速索索赔由于发包人人或工程师师指令承包包人加快施施工速度物物的额外开开支而提出出的索赔。。(5)意外风险和和不可预见见因索索赔赔五、按索赔赔处理方式式分类(1)单项索赔单项索赔就就是采取一一事一索赔赔的方式,,即在每一一件索赔事事项发生后后,报送索索赔通知书书,编报索索赔报告,,要求单项项解决支付付,不与其其他的索赔赔事项混在在一起。单单项索赔是是针对某一一干扰事件件提出的,,在影响原原合同正常常运行的干干扰事件发发生时或发发生后,由由合同管理理人员立即即处理.并并在合同规规定的索赔赔有效期内内向发包人人或工程师师提交索赔赔要求和报报告。(2)综合索赔综合索赔又又称一拢子子索赔*即即对整个工工程(或某项工程程)中所发生的的数起索赔赔事项,综综合在一起起进行索赔赔。一般在在工程竣工工前和工程程移交前,,承包人特特工程实施施过程中因因各种原因因未能及时时解决的单单项索赔集集中起来进进行综合考考虑,提出出一份综合合索赔报告告,由合同同双方在工工程交付前前后进行最最终谈判,,以一拢子子方案解决决索赔问题题。第三节索索赔事件及及索赔证据据一、索赔事事件索赔事件又又称干扰事事件,是指指那些使实实际情况与与合同规定定不符合,,最终引起起工期和费费用变化的的那类事件件。不断地地追踪、监监督索赔事事件就是不不断地发现现索赔机会会。一、索赔事事件在工程实践践中,承包包人可以提提出的索赔赔事件通常常有以下几几种;1.发包人(业主)违约(风险)1)发包人未按按合同约定定完成基本本工作如发包人未未按时交付付合格的施施工现场及及行驶道路路、接通水水电等;未未按合同规规定的时间间和数量交交付设计图图纸和资料料;提供的的资料不符符合合同标标准或有错错误(如工程实际际地质条件件与合同提提供资料不不一致)等同。2)发包人未按按合同规定定支付预付付款及工程程款等对于严重拖拖欠工程款款,导致求求包人资金金周转困难难,影响工工程进度,,甚至引起起中止合同同的严重后后果,承包包人则必须须严肃地提提出索赔,,甚至诉讼讼。3)发包人(业主)应该承担的的风险发生生由于业主承承担的风险险发生而导导致承包人人的费用损损失增大时时,承包人人可据此提提出索赔。。一、索赔事事件1.发包人(业主)违约(风险)4)发包人或工工程师要求求工程加速速(1)直接指令加加速如果工程师师指令比原原合同日期期提前完成成工程,或或者发生可可原谅延误误.但工程程师仍指令令按原合同同完工日期期完工,承承包人就必必须加快施施工速度,,这种根据据工程师的的明示指令令进行的加加速就是直直接指令加加速。承包包人人可可以以要要求求赔赔偿偿工工程程延延误误使使现现场场管管理理费费附附加加费费用用增增加加的的损损失失,,同同时时要要求求补补偿偿赶赶工工措措施施费费用用,,如如加加班班工工资资、、新新增增设设备备租租赁赁和和使使用用费费、、分分包包的的额额外外成成本本等等。。但但必必须须注注意意,,只只有有非非承承包包人人过过错错引引起起的的施施工工加加速速才才是是可可补补偿偿的的一、索索赔事事件1.发包包人(业主)违约(风险)(2)推定加加速在有些些情况况下,,虽然然工程程师没没有发发布专专门的的加速速指令令,但但客观观条件件或工工程师师的行行为已已经使使承包包人意意识到到工程程施工工必须须加速速,为了证证明推推定加加速已已经发发生,,承包包人必必须从从以下下几个个方面面来证证明自自己被被迫比比原计计划更更快地地进行行了施施工。。①工程程施工工遇到到了可可原谅谅的延延误*控合合同规规定应应该获获准延延长工工期。。⑦承包包人已已经特特别提提出了了要求求延长长工期期的索索赔申申请。。②工程程师拒拒绝或或未能能及时时批推推延长长工期期。④工程程师已已以某某种方方式表表明工工程必必须按按合同同时间间完成成。⑤承包包人已已经及及时通通知工工程师师,工工程师师的行行为已已构成成了要要求加加速施施工的的报定定指令令。⑥这种种推定定加速速实际际上造造成了了施工工成本本的增增加。。案例Y公司承承建一一栋大大型办办公楼楼。承承包人人计划划将基基础开开挖的的松土土倒在在需要要填高高修建建停车车场的的地方方,但但由于于开工工的头头8个月当当地下下了大大雨,,土质质非常常潮湿湿,实实际上上无法法采用用这种种施工工方法法,承承包人人几次次口头头或书书面要要求发发包人人给予予延长长工期期。如如果延延长工工期,,就可可以等等到土土质干干燥后后再使使用原原计划划的以以挖补补填的的方法法。但发包包人坚坚持::在承承包人人提交交来自自“认认可部部门””的证证明文文件证证明该该气候候确实实是非非常恶恶劣之之前,,不批批准延延期。。为了了按期期完成成工程程,承承包人人只得得将基基础开开挖的的湿土土运走走.再再运来来干土土填筑筑停车车场。。承包包人因因此而而向发发包人人提出出了额额外成成本索索赔。。在承承包人人第一一次提提出延延期要要求的的16个月以后,,发包人同同意因大雨雨和湿土而而延长工期期,但拒绝绝承包人的的上述额外外成本补偿偿索赔,因因为合同中中并没有保保证以挖补补填法一定定是可行的的。承包人人坚持认为为自己按发发包人的要要求进行了了加速施工工,所以提提交仲裁。。仲裁人同同意承包人人的意见。。案例(1)承包人遇到到了可原谅谅延误:他他没有从承承包人所抱抱怨的天气气情况是否否已经构成成有理的延延期因素这这一点本身身来考虑,,而是从发发包人最终终批准了延延期,从而而承认了气气候条件特特别恶劣这这一点来推推论。(2)承包人已经经及时提出出了延长工工期的要求求。仲裁人人认为承包包人的口头头要求及随随后与发包包人的会议议已满足这这一要求,,何况之后后又提交了了书面材料料。(3)承包人在投投标时已将将自己的施施工方案列列人投标书书中,而发发包人没有有提出异议议,那么实实际上已形形成合同条条件。现在在遇到的情情况实际上上属于不可可预料的情情况,而承承包人已及及时通报发发包人,因因此引起的的工期延长长和额外费费用的增加加,发包人人应给予赔赔偿。一、索赔事事件1.发包人(业主)违约(风险)5)设计错误、、指令错误误设计错误、、发包人或或:工程师师错误的指指令或提供供错误的数数据等造成成工程修改改、停工、、返工、窝窝工,发包包人或工程程师变更原原合同规定定的施工顺顺序,打乱乱了工程施施工计划等等。由于发发包人和工工程师原因因造成的临临时停工或或施工中断断,特别是是根据发包包人和工程程师不合理理指令造成成了工效的的大幅度降降低,从而而导致费用用支出增加加,承包人人可提出索索赔。6)发包人不正正当地终止止工程由于发包人人不正当地地终止工程程,承包人人有权要求求赔偿损失失,其数额额是承包人人在被终止止工程上的的人工、材材料、机械械设备的全全部支出,,以及各项项管理费用用、保险费费、贷款利利息、保函函费用的支支出(减去已结算算的工程款款),并有权要要求赔偿其其盈利损失失。一、索赔事事件2.不利的自自然条件与与客观障碍碍不利的自然然条件和客客观障碍是是指一般有有经验的承承包人无法法合理预料料到的不利利的自然条条件和客观观障碍。“不利的的自然条件件”中不包包括气候条条件,而是指投投标时经过过现场调查查及根据发发包人所提提供的资料料都无法预预料到的其其他不利自自然条件,,如地下水水、地质断断层、溶洞洞、沉陷等等。“客观观障碍”是是指经现场场调查无法法发现、发发包人提供供的资料中中也未提到到的地下(上)人工建筑物物及其他客客观存在的的障碍物,,如下水道道、公共设设施、坑、、井、隧道道、废弃的的旧建筑物物、其他水水泥砖砌物物以及埋在在地下的树树木等。3.工程变更更由于发包人人或工程师师指令增加加或减少工工程量、增增加附加工工程、修改改设计、变变更施工顺顺序、提高高质量标谁谁等,造成成工期延长长和费用增增加,承包包人可对此此提出索赔赔。注意,,由于工程变变更减少了了工作量,,也要进行行索赔。比如在住房房施工过程程中,发包包人提出将将原来的100栋减为70栋,承包人人可以对管管理费、保保险费、设设备费、材材料费(如已订货)、人工费(多余人员已已到)等进行索赔。。一、索赔事件件4.工期延长和和延误工期延长和延延误的索赔通通常包括两个个方面:一是是承包人要求求延长工期;;二是承包人人要求偿付由由于非承包人人原因导致工工程延误而造造成的损失。。一般这两个个方面的索赔赔报告要求分分别编制,因因为工期和费费用索赔并不不一定同时成成立。如果工工期拖延的责责任在承包人人方面,则承承包人无权提提出索赔。5.工程师指令令和行为如果工程师在在工作中出现现问题、失误误或行使合同同赋予的权力力造成承包人人的损失,业业主必须承担担相应合同规规定的赔偿责责任。一、索赔事件件6.合同缺陷合同缺陷常常常表现为合同同文件规定不不严谨甚至前前后矛盾、合合同规定过于于笼统、合同同中的遗漏或或错误。这不不仅包括商务务条款中的缺缺陷,也包括括技术规范和和图纸中的缺缺陷。在这种种情况下,一一般工程师有有权作出解释释,但如果承承包人执行工工程师的解释释后引起成本本增加或工期期延长,则承承包人可以索索赔,工程师师应给予证明明,发包人应应给予补偿。。7.物物价价上上涨涨由于于物物价价上上涨涨的的因因素素,,带带来来了了人人工工费费、、材材料料费费、、施施工工机机械械费费的的不不断断增增长长,,导导致致工工程程成成本本大大幅幅度度上上升升..承承包包人人的的利利润润受受到到严严重重影影响响,,也也会会引引起起承承包包人人提提出出索索赔赔要要求求。。8.国国家家政政策策及及法法律律、、法法规规变变更更国家家政政策策及及法法律律法法规规变变更更,,通通常常是是指指直直接接影影响响到到工工程程造造价价的的某某些些政政策策及及法法律律法法规规的的变变更更,,如如限限制制进进口口、、外外汇汇管管制制或或税税收收及及其其他他收收费费标标准准的的提提高高,,比比如如定定额额、、取取费费标标准准、、税税收收、、上上缴缴的的各各种种费费用用等等。。一、索索赔事事件9.货币币及汇汇率变变化就国际际工程程而言言,合合同一一般规规定;;如果果在投投标截截止日日期前前的第第28天以后后,工工程所所在国国政府府或其其授权权机构构对支支付合合同价价格的的一种种或几几种货货币实实行货货币限限制或或货币币汇兑兑限制制,发发包人人应补补偿承承包人人因此此而受受到的的损失失;如如果合合同规规定将将全部部或部部分款款额以以一种种或几几种外外币支支付给给承包包人,,则这这项支支付不不应受受上述述指定定的一一种或或几种种外币币与工工程所所在国国货币币之间间的汇汇率变变化的的影响响。10.其他他承包包人干干扰其他承承包人人干扰扰是指指其他他承包包人未未能按按时、、按序序进行行并完完成某某项工工作,,各承承包人人之间间配合合协调调不好好等而而结本本承包包人的的工作作带来来干扰扰。一、索赔事事件11.其他第三三人原因等等其他第三人人的原因通通常表现为为因与工程程有关的其其他第三人人的问题而而引起的对对本工程的的不利影响响,如银行行付款延误误、邮路延延误、港口口压港等。。如发包人人在规定时时问内依规规定方式向向银行寄出出了要求向向承包人支支付款项的的付款申请请.但由于于邮路延误误,银行迟迟迟没有收收到该付款款申请,因因而造成承承包人没有有在合同规规定的期限限内收到工工程款。在在这种情况况下,由于于最终表现现出来的结结果是承包包人没有在在规定时间间内收到款款项,所以以,承包人人往往向发发包人索赔赔。对于第第三人原因因造成的索索赔,发包包人给予补补偿后,应应该根据其其与第三人人签订的合合同规定或或有关法律律规定再向向第三人追追偿。二、索赔证证据索赔证据是是当事人用用来支持其其索赔成立立或和索赔赔有关的证证明文件和和资料。索索赔证据作作为索赔文文件的组成成部分,在在很大程度度上关系到到索赔的成成功与否。。证据不全全、不足或或没有证据据.索赔是是很难获得得成功的。。在工程项目目的实施过过程中,会会产生大量量的工程信信息和资料料,这些信信息和资料料是开展索索赔的重要要依据。如如果项目资资料不完整整,索赔就就难以顺利利进行。常见的索赔赔证据主要要有:(1)各种合同文文件,包括括工程合同同及附件、、中标通知知书、投标标书、标准准和技术规规范、图纸纸、工程量量清单、工工程报价单单或预算书书、有关技技术资料和和要求等。。具体的如如发包人提提供的水文文地质、地地下管网资资料,施工工所需的证证件、批件件、临时用用地占地证证明手续、、坐标控制制点资料等等。(2)经工程师批批难的承包包人施工进进度计划、、施工方案案、施工组组织设计和和具体的现现场实施情情况记录。。各种施工工报表有::①驻地丁程程师填制的的工程施工工记录表,,这种记录录能提供关关于气候、、施工人数数、设备使使用情况和和部分工程程局部竣工工等情况。。②施上进度度表。②施工人员计计划表和人人工日报表表。④施工用材材料和设备备报表。常见的索赔赔证据主要要有:[3)施工日志及及工长工作作日志、备备忘录等。。施工中发发生的影响响工期或工工程资金的的所有重大大事情均应应写人备忘忘录存档,,备忘录应应按年、月月、日顺序序编号,以以便查问。。(4)工程有关施工工部位的照片片及录像等。。保存完整的的工程照片和和录像能有效效地显示工程程进度。因而而除了标书上上规定需要定定期拍摄的工工程照片和录录像外.承包包人自己应经经常注意拍摄摄工程照片和和录像,注明明日期,作为为自己查阅的的资料。(5)工程各项往来来信件、电话话记录、指令令、信函、通通知、答复等等。有关工程程的来往信件件内容常常包包括某一时期期工程进展情情况的总结以以及与工程有有关的当事人人,尤其是这这些信件的签签发日期对计计算工程延误误时间具有很很大的参考价价值。因面来来往信件应妥妥善保存,直直到合同全部部履行完毕,,所有索赔均均获解决时为为止。(6)工程各项会议议纪要、协议议及其他各种种签约、定期期与业主雇员员的谈话资料料等。常见的索赔证证据主要有::(7)发包人或工程程师发布的各各种书面指令令书和确认书书,以及承包包人要求、请请求、通知书书。(8)气象报告和资资料。如有关关天气的温度度、风力、雨雨雪的资料等等。(9)投标前业主提提供的参考资资料和现场资资料。(10)施工现场记录录。工程各项项有关设计交交底记录、变变更图纸、变变更施工指令令等.工程图图纸、图纸变变更、交底记记录的送达份份数及日期记记录,工程材材料和机械设设备的采购、、订货、运输输、进场、验验收、使用等等方面的凭据据及材料供应应清单、合格格证书,工程程送电、送水水、道路开通通、封闭的日日期及数量记记录,工程停停电、停水和和干扰事件影影响的日期及及恢复施工的的日期等。(11)工程各各项经经业主主或工工程师师签认认的签签证。。如承承包人人要求求预付付通知知、工工程日日核实实确认认单。。(12)工程结结算资资料和和有关关财务务报告告。加加工程程预付付款、、进度度款拨拨付的的数额额及日日期记记录、、工程程结算算书、、保修修单等等。(13)各种检检查验验收报报告和和技术术鉴定定报告告。由由工程程师签签字的的工程程检查查和验验收报报告、、质量量验收收单、、隐蔽蔽工程程验收收单、、验收收记录录、竣竣工验验收资资料、、竣工工图。。常见的索索赔证据据主要有有:(14)各类财务务凭证。。需要收收集和保保存的工工程基本本会计资资料包括括工卡、、人工分分、配表表、注销销薪水支支票、工工人福利利协议、、经会计计师核算算的薪水水报告单单、购料料订单收收讫发票票、收款款票据、、设备使使用单据据、注销销账应付付支票、、账目图图表、总总分类账账、财务务信件、、经会计计师核证证的财务务决算表表、工程程预算、、工程成成本报告告书、工工程内容容变更单单等。(15)其他。包包括分包包合同、、官方的的物价指指数、汇汇率变化化表以及及国家、、省、市市有关影影响工程程造价、、工期的的文件、、规定等等。案例1某公司承承包的—‘幢地下2层、地上上30层的钢筋筋泥凝土土高层建建筑,合合同规定定结构施施工工期期仅为13.5个月,每每拖朗l天罚款6000美元。开开工之初初,许多多人都预预计要拖拖期1个月。但但在施工工过程中中,项目目经理部部严格管管理,设设立专职职管理人人员.及及时收集集、整理理、保存存各种资资料和来来往函件件,他们们根据合合同中不不可抗力力条款,,从当地地天文台台、气象象台取得得日降水水量超过过25mm、6小时内风风速连续续超过7级的气候候资料,,及时与与工程师师办理了了签证,,成功地地向业主主索赔40天工期,,并在原原定的工工期内完完成了合合同范围围内的结结构施工工。案例2在一起起施工工合同同纠纷纷诉讼讼案件件中,,由于于某工工程承承包公公司采采取了了与国国际惯惯例相相接轨轨的管管理方方式,,在施施工过过程中中设立立专职职人员员,根根据签签证和和索赔赔的不不同需需求,,按不不同标标准分分类积积累资资料,,做到到所有有的设设计资资料、、图纸纸及设设计变变更通通知均均有原原始的的交接接签收收记录录,由由发包包人、、承包包人双双方及及监理理方参参加的的共84次每周周例会会都有有详细细的书书面记记录及及其各各方负负责人人的签签名。。此外,,施工工中重重大问问题的的会议议纪要要、双双方信信函往往来以以及技技术措措施的的确定定、设设备选选型以以及造造型改改变和和相关关技术术要求求等都都留有有包括括照片片在内内的书书面资资料。。对提提出的的102项工程索索赔都能能配套提提供原始始设计图图纸、设设计变更更资料、、发包人人书面指指令、变变更后发发生的购购料合同同、发票票以及实实物或现现场照片片等五六六项相互互说明的的书面证证据材料料。这些严密密、齐全全的原始始资料,,成为一一个能够够清楚地地说明整整个施工工过程真真实情况况的巨大大宝库。。根据这这些证据据,他们们不仅反反驳了、、业主提提出的质质量与工工期延误误索赔款款66.5万美元,,而且还还成功地地索回了了工程欠欠款、签签证增加加款、索索赔款及及利息共共计161.56万美元和和55474万元人民民币。三、索赔赔证据的的基本要要求1)真实性2)及时性3)全面性4)关联性索赔的证证据应当当与索赔赔事件有有必然联联系相矛矛盾。5)有效性一般要求求证据必必须是书书面文件件,有关关记录、、协议、、纪要必必须是双双方签署署的,工工程中重重大事件件、特殊殊情况的的记录、、统计必必须由工工程师签签证认可可。案例1某国一个输输油码头的的建设。某某承包人在在1978年6月12日向业主提提出投标条条件,8月7日,一个咨咨询公司代代表业主发发回一个信信函:业主主有意接受受该承包人人6月12日的投标书书,建议承承包人考虑虑向有关厂厂商发出钢钢板桩的订订货,并提提出了钢板板桩的具体体尺寸:承承包人在他他认为需要要进人施工工现场的时时候,可以以随时进入入。2同以后承包包人与钢板板桩的厂商商订了合同同并通知了了业主。3周以后.承承包人将一一些临时工工棚及部分分设备、小小型翻铲和和部分安装装工人进人人了现场,,并开始作作业。12周后,咨询询公司突然然代表业主主通知承包包人:业主主决定放弃弃该石油码码头的建设设,要求承承包人拆除除现场已建建的设施及及设备,恢恢复原状。。承包人为此此提出索赔赔,索赔项项目如下::拆除费用用4826美元.临时时工棚、房房屋租金1200美元,开办办费10000美元,钢板板桩解除合合同赔偿费费7295美元(以亡合汁23321美元)、利润(上几项之和和乘以30%得6996.3美元),管理费2500美元,总索索赔32817.3美元。双方提请仲仲裁,结果果承包入索索赔未能成成功。其原因为中中标前往来来信函未构构成准法律律文件;咨咨询公司通通知承包入入只是有意意接受而不不是同意接接受,而承承包人又未未向业主要要求发出中中标通知书书(业主不答复复届默认);钢板校订订货也只是是建议,考考虑去订货货而不是指指示去订货货;承包入入进入现场场也没有明明确有法律律效力的指指示。由于于承包人没没有获得具具有法律效效力的文件件,所以仲仲裁结果是是业主不予予赔偿。五、索赔工工作程序索赔工作程程序是指从从索赔事件件产生到最最终处理全全过程所包包括的工作作内容和工工作步骤。。由于索赔赔工作实质质上是承包包人和业主主在分但工工程风险方方面的重新新分配过程程,涉及到到双方的众众多经济利利益,因而而是一项烦烦琐、细致致、耗费精精力和时间间的过程。。因此,合同同双方必须须严格按照照合同规定定办事,按按合同规定定的索赔程程序工作,,才能获得得成功的索索赔。五、索赔工工作程序1.索赔意向通通知2.索赔资料的的准备3.索赔文件的的提交4.工程师对文文件的审核核5.工程师和承承包人协商商补偿额和和工程师索索赔处理意意见。6.业主审查索索赔处理7.承包人意见见案例非洲某水电电工程项目目,由法国国和意大利利一家联营营体承包人人施工,业业主聘请的的工程师来来自澳大利利亚。工程程项目资金金由5个不同国家家的银行贷贷款。合同同于1980年1月授标,并并于1983年8月全部完工工。合同原原定价格为为2500万美元。工工程师作出出了相应的的处理决定定,认为至至少要补偿偿1800万美元。由由于协商达达不成一致致意贝.承承包人于1983年6月向国际商商会提出仲仲裁请求。。1983年底,双方方各自指定定了一名仲仲裁员。业业主聘请的的是英国律律师,承包包人聘请的的是法国律律师,这2名仲裁员又又指定一名名瑞士人作作为首席仲仲裁员。仲仲裁在第三三国英国伦伦敦进行,,并采用比比利时的仲仲裁程序法法。1984年6月,仲裁员员察看现场场,1985年1—2月,在伦敦敦进行了6个星期的听听证会。1985年4月,仲裁庭庭作出第一一个决定::承包人应应得到全部部额外费用用的60%的补偿。。接下来的的工作就是是具体计算算额外费用用究竞是多多少。仲裁裁员详细了了解工程量量等情况后后,于1986年1月作出裁决决:业主应应给予承包包人1200万美元的补补偿。本仲仲裁前后经经过丁近3年时间,相相当于整个个工程的建建设朗,仅仅仲裁费就就花了约500万美元。六、反索赔赔1.反索赔的的基本概念念1)反索赔的含含义反索赔(countclaim),顾名思义义就是反驳驳、反击或或防止对方方提出的索索赔,不让让对方索赔赔成功或全全部成功。。对于反索索赔的含义义一般有两两种理解::一是认为为承包人向向业主提出出补偿要求求即为索赔赔,而业主主向承包人人提出补偿偿要求则认认为是反索索赔;二是认为索索赔是双向向的、业主主和承包人人都可以向向对方提出出索赔要求求,任伺一一方对对方方提出的索索赔要求的的反驳、反反击则认为为是反索赔赔。六、反索赔赔2)索赔与反索赔赔之辩证关系系完整的索赔管管理应该包括括索赔和反索索赔两个方面面,两者密不不可分,相互互影响、相互互作用。通过过索赔可以追追索损失,获获得合理的经经济补偿;而而通过反索赔赔则可以防止止损失发生,,保证工程项项目的经济利利益。如果把把索赔比作进进攻,那么反反索赔就是防防御。六、反索赔2.反索赔的作作用反索赔作用主主要表现在::(1)减少或预防损损失的发生。。有效的反索索赔可以预防防损失的发生生,即使不能能全部反击对对方的索赔要要求,也可能能减少对方的的索赔值,保保护自己正当当的经济利益益。(2)一次有效的反反索赔不仅会会鼓舞工程管管理人员的信信心和勇气,,有利于整个个工程的施工工和管理,也也会影响对方方的索赔工作作,使对方的的索赔工作受受到合理的““打击”。(3)做好反索赔工工作不仅可以以全部或部分分否定对方的的索赔要求..使自己免受受损失,而且且可以从中重重新发现索赔赔机会。(4)反索赔工作与与索赔一样,,也要进行合合同分析事态态调查、责任任分析、审查查对方索赔报报告等工作正正确开展反索索赔工作,也也会促进和提提高企业基础础管理工作的的水平。六、反索赔1.反索赔的基基本内容反索赔的工作作内容可包括括两个方面::一是防止对对方提出索赔赔;二是反击击或反驳对方方的索赔要求求。1)防止对方提出出索赔要成功地防止止对方提出索索赔,应采取取积极防御的的策略。(1)严格履行合同同中规定的各各项义务,防防止自己违约约,(2)如果在工程实实施过程中发发生了干扰事事件,则应立立即着手研究究和分析合同同依据,收集集证据,为提提出索赔或反反击对手的索索赔做好两手手准备。(3)体现积极防御御策略的常用用手段是先发发制人,首先先向对方提出出索赔。六、反索赔2)反击或反驳对对方的索赔要要求如果对方先提提出了索赔要要求或索赔报报告,则自己己一方应采取取各种措施来来反击或反驳驳对方的索赔赔要求。常用用的措施有::(1)抓住对方的失失误,直接向向对方提出索索赔,以对抗抗或平衡对方方的索赔要求求,达到最终终解决索赔时时互作让步或或互不支付的的目的。如业业主常常通过过找出工程中中的质量问题题、工程延期期等问题,对对承包人处以以罚款.以对对抗承包人的的索赔要求,,达到少支付付或不支付的的目的。(2)针对对方的索索赔报告,进进行仔细、认认真的研究和和分析,找出出理由和证据据,证明对方方索赔要求或或索赔报告不不符合实际情情况和合同规规定、没有合合同依据或事事实证据、索索赔值计算不不合理或不被被确等问题,,反击对方不不合理的索赔赔要求或索赔赔要求中的不不合理部分..推卸或减轻轻自己的赔偿偿责任,使自自己不受或少少受损失。六、反反索赔赔2.反击击或反反驳索索赔报报告1)索赔报报告一一般存存在的的问题题一方向向对方方提出出索赔赔要求求,由由于所所站立立场不不同,,在其其索赔赔报告告中一一般会会存在在如下下问题题:(1)不能清清楚、、客观观地说说明索索赔事事实::(2)不能准准确、、合理理地证证明自自己的的索赔赔资格格(3)不能准准确计计算和和解释释所要要求的的索赔赔金额额(时间)(4)希望通通过索索赔弥弥补自自己的的全部部损失失,包包括因因自己己责任任引起起的损损失(5)不能准准确评评估双双方应应负的的责任任范围围。(5)期望留留有余余地与与对方方讨价价还价价等。。六、反反索赔赔2)反击或或反驳驳索赔赔报告告对对方方索赔赔报告告的反反驳或或反击击,一一般可可从以以下几几个方方面进进行;;(1)索赔赔意意向向或或报报告告的的时时限限性性(2)索赔赔事事件件的的真真实实性性(3)干扰扰事事件件原原因因、、责责任任分分析析如果果干干扰扰事事件件确确实实存存在在,,则则要要通通过过对对事事件件的的调调杏杏,,分分析析事事件件产产生生的的原原因因和和责责任任归归属属。。六、、反反索索赔赔(4)索赔赔理理由由分分析析索赔赔理理由由分分析析就就是是分分析析对对方方的的索索赔赔要要求求是是否否与与合合同同条条款款或或有有关关法法规规一一致致,,所所受受损损失失是是否否属属于于不不应应由由对对方方负负责责的的原原因因所所造造成成。。(5)索赔证据据分析(6)索赔值审审核如果经过过上述的的各种分分析、评评价,仍仍不能从从根本上上否定对对方的索索赔要求求,则必必须对索索赔报告告中的索索赔值进进行认真真细致的的审核,,审核的的重点是是索赔值值的计算算方法是是否合情情合理,,各种取取费是否否合理、、适度,,有无重重复计算算,计算算结果是是否准确确等。六、反索赔(6)索赔值审核①对工期索赔赔值的审核对工期索赔值值的审核,除除了上述有关关要求外,还还应注意以下下几点:a.干扰事件是是否发生在关关键线路上。。只有位于关关馒线路上工工作内容的滞滞后.才会影影响到竣工日日期。如果受受干扰事件影影响的工作项项目不在关键键线路上,则则不会影响工工程的竣工日日期,工期索索赔值即为零零;如果受干干扰事件影响响的工作项目目开始时不在在关键线路上上,但由于它它的延期而影影响了其他工工作项目的进进度,而使该该项工作变成成了关键线路路上的工作..则应选择合合理的计算方方法计算其合合理的工期索索赔值。因此此,受干扰事事件影响的某某项工作的延延误时间并不不一定即为工工期索赔值。。六、反索赔①对工期索赔赔值的审核b.是否有重复复计算。有些些延误工期可可能是多种原原因相互重叠叠造成的,亦亦即某一原因因造成工期延延误期间,又又发生了影响响工程进展的的其他原因。。如在恶劣气候候条件下工程程不能施工,,此时又正逢逢附近地区因因恶劣气候选选成道路中断断,施工用的的砂、石、水水泥等材料不不能运入现场场也影响了施施工,此时承承包人不应将将气候影陶施施工天数与道道路中断影响响施工天数叠叠加起来要求求展延工期,,因为两者是是同一因素在在同一时段内内的影响,叠叠加的天数含含有重复计算算的内容,应应予以剔除。。六、反索赔①对工期索赔赔值的审核c.共同或交叉叉延期。在审审核索赔报告告时,最容易易发生纠纷的的是施工中出出现的共同或或交又延期,,即在同一时时间内发生了了2种或2种以上的不同同责任的延期期。这种共同同延期.一般般双方都有责责任。例如业业主未能及时时交付施工图图纸而影响工工程开工,与与此同时,承承包人的材料料与设备亦未未能及时运到到工地,也影影响了按时开开工。如果业业主坚持认为为;“工程拖拖期的责任在在承包人方面面,因为你的的设备、材料料未及时到场场,即使我方方按规定日朗朗提供图纸,,你同样也不不能按时开工工等—…”,这样的论述述显得论据不不足,必然会会遭到承包人人的反驳,从从面引起纠纷纷。对于这种种共同或交叉叉延期,如果果合同有规定定,按合同规规定处理;如如果合同没有有规定,则应应实事求是,,分清责任,,各负其责,,完全拒绝或或全部接受对对方的工期索索赔值都不妥妥。六、反索赔①对工期索赔赔值的审核d.无权要求承承
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