外国法制史-p第七章法

第七章法红色象征勇气，白色象征

，蓝色则象征忠诚和正义。历史概况1492年，哥伦布发现美洲1607年，英国在弗吉尼亚詹姆斯城建立了第一个殖民点1620年，102名英国清

乘坐“五月花”号到达马》，宣布独立。萨诸塞，建立了普利茅斯殖民地1722年，英国打败其他殖民者，建立

十三殖民地，颁布《1775～1781年，独立1787年，制定1861～1865年，二次

，内战成为世界强国11/18/2020第一节 法的形成和发展一、

法的

（殖民地时期）1722年以前，法律的多元化。1722年，英国建立

十三州以后，普通法得到推广。原因如下：经济发展需要英国加强干预普通法文献知识的11/18/2020二、法的形成（1776年——19世纪中叶）1776年独立前后，许多州制定了成文法，为《邦联条例》和《

》的制定打下了基础。19世纪上半叶，以普通法为基础的新法律的制定。三、

法的发展（1861年-19世纪末）（一）法的、化和系统化州法律的

、美国法学会等机构对

法

的努力。（二）法律内容的近代化主要是根据

国情，对普通法和旧法令进行修正和改造。通过

案的制定，对各项制度以及等重要事项作出更符合时代要求的规定。确立了土地

转让制度和土地的：逆占有所转移制度“。特色的“先例原则”。较之英国，对社会变化的反应更加迅速：改变先例和创设新先例的权力四、法在现代时期的完善（20世纪初至今）时期，以总统为代表的行主义倾向明显，力扩张。1.行政命令增多，委托

出现。2.成文法地位的上升。反

法、劳工

、社会福利法等的产生和发展。3.

性和科学性的加强。第二节一、

的历史渊源（一）1、天赋2、

的正当权力来自于人民的同意3、列举英国殖民者的

，宣布独立的合理性认为下面这些真理是不言而喻的：人人生而，造物者赋予他们若干不可中包括生命权、

权和追求的权利，其的权利。为了保障这些权利，人类才在他们之间建立，而之正当权力，是经被治理者的同意而产生的。的

对这些目标具破坏作用时，人当民便

力改变或它，以建立一个新的

；其赖以奠基的原则，其组织权力的方式，务使人民认为唯有这样才最可能获得他们的安全和

。•——摘自《

》11/18/2020评价•“第一个”（二）1781年邦联条例目的是为了联合13个州对抗外敌。但各州都保留了大量权力，邦联本身缺乏实权。仍是各自为政的局面。1787

生效之前一直起到

作用。11/18/2020主要内容1缔结邦联和联合国会一院制

每州只有一个表决权

国会对邦联一些

享

力，但重大事项，需要征得9个州的同意1787年（一）制定背景邦联松散无力对内：无法要求各州偿还所

的国债无法在邦联

实现关税、货币与法律的对外：无法抵御在海上来自于英国的骚扰（二）争论的内容1、国会中各州代表的人数问题2、蓄奴州和 州人口的计算问题3、国会是否有管理商业的权力4、国会是否有 的权力（三） 原则1、分权原则2、制衡原则3、限权

原则4

制原则各自的权力1.国会是机构，由参、众两院组成。•参议院由每州人民

的两名参议员组成，任期六年；每名参议员有一票表决权。[

提出，

批准]众议员按人数分配席位，各州人民

产生。国会拥有的权限：权财政控制权监督

权任命批准权国际条约的批准权等•2.每届总统是国家的最高元首，由

产生，四年，最多

不得超过两届。•具体包括：•1、军事权•2、荣典权•3、

权•4、赦免权•5、任命权•6、提出

倡议权3.司法权由各级独立行使•系统分为和地区。、巡回系区上诉统的各级州院和州均由总统提名、参议院司法，经参议院2/3多数通过。系统分为州下级

、州上诉法。三权相互制衡1.总统受到的制约：来自国会总统

财政总统提名高级行政，要由国会批准；和

，须经参议院批准；总统同外国缔结条约，须经出席参议员2/3批准；对总统提出弹劾。国会来自拥有司法

权，可宣布行政命令、行政规章条例等违宪；通过

的

对

作出新解释，扩大或限制

权力；在总统因弹劾案受审担任审判庭•我谨庄严宣誓，我必忠实执行合众国总统职务，竭尽全力，恪守、

和捍卫合众国

。"2.国会受到的制约：来自总统：国会

制定和通过法律，但需要总统签署才有效；总统

否定国会的

。

可以否决国会通过的法案，退还国会复议，如该法案经国会两院以2／3的多数通过，则即行生效；在法案送交总统签署的10天内（不包括星期天）未被退回国会，就被认为总统已经批准；如国会在规定期限届满之前休会，总统就可以把法案搁置不理，使法案自行无效，口袋否决权。来自：•权，可宣布联邦法律拥有司法而无效。11/18/20203.受到的制约来自国会：要由总统提名，参议院简单多数批准;国会

对

提出弹劾。来自总统：要经总统提名，由总统任命。•制:和州权力划分除

明确授予

的权力和明确

各州拥有的权力外，其余权力皆由各州保留。：列举权力州：保留权力

各州（通过国会两院席位的分配和四年一度的总统）参与的决定和政策实施的过程。

另一方面，国会由各州代表组成的，没有一个州随意将变成扩展自己利益的工具；而权力的则通过

有效地牵制州对。3

限权原则公权力由

明文规定公权力行使不得公民个利和三、 修改1、 的修改采取 案的形式进行。提出、通过均有严格的程序案第1～10条是关于公民基本权利的条款。称为“权利法案”。制、完善总统制、、议员

等11-27条关于制、男女方面的规定。为什么没有关于的规定各邦都

利法案当务之急是建国、制宪和减少对立观点，尽快制定出四、 的解释在过程中就所涉及的州法律以及 法律是否合宪进行文的含义进行解释。“马伯里诉麦迪逊”案：，对

的条①创设了司法 权，②进一步确立了 至上的理念③完善了三权分立的体制。的影响成为经济

的最高准则创设的制度对世界的影响

著名法学家伯纳德·施瓦茨

：“

对人类进步所作的真正贡献不在于它在技术、经济或文化方面的成就，而在于发展了这样的思想：法律是制约权力

段。”他甚至不无偏见地声称：“在其他国家，权力之争由

部队来解决；在

，权力之争由法律家组成的大军来解

决。”《》著名评论家汤姆斯·弗雷德曼：密不在于华尔街，也不在于硅谷，不在于成功的秘，也不在于，不在于长盛不衰的，也不在于

市场——

在于及其背后的制度。

强大的真正力量在于“

所继承的良好的法律与制度体系。有人说，这是一种由天才们设计并可由蠢才们

的体系”。五、

的特征1、开创性：世界上第一部成文中体现“三权分立”原，至今常新2、经典性：首次在则3、稳定性：刚性4、简洁性：仅有七条5、广泛的徽记党徽记第三节行政法一、

行政法的形成和发展（一）形成

（1887年——1933年）1887年，国会制定《州际商业法》，设立州际商业

，协调控制铁路

问题，行政裁判机构。为

最早的职责：法律调整：

司法（二）发展（1933年——1946年）1946年，《

行政程序法》，规定了行政机关的行政活动应当遵守的一般程序。1946年，《

行为法》，否定了传统的主权豁免原则，明确了国家

的赔偿责任。（三）1947年以后行政法的现代化1行政法调整领域的转变：经济——社会、环境保护、消费保护2行政法作用的变化：消极——积极3行政公开原则的确立国会于1976年通过一项法案，《阳光下的法》：要求

部门举行的会议或者国会

举行的会议应当向公众开放。二、行政法的基本内容控权法：从行政程序上对行政行为进行规范（一）行政组织法行政组织的构成：（二）行政程序法1946年《

行政程序法》1976年《阳光下的

法》（三）对行政监督和控三、行政法的特点（一）

法和州法双重体系并存（二）行政司法以独立机构为主体（三）注重行政程序的完善总统的方式：人制度（一）如何运行？1

人人数：每个州依照该州议

定方式选派选举人若干人，其数目同该州在国会应有的参议员和众议员总人数相等。2人初步产生：政党提名•

各州挑选

人的程序不一样，一般来说，由各政党在州党大会上提名

人。第二条第一款规定，参议员或众议员，或在合众国属下担任有责任或有薪金职务的人，不得被选派为 人

。另外，根据

第十四条

的规定，参加过叛乱或其它

活动的人将被免除选举人的资格。3选民投票赢者通吃：任何一位总统候选人只要赢得某个州的多数选民票，也就赢得该州所有的人票。由于赢者通吃的制度，可能出现这样情形：如果一个候选人以较大优势赢得了一些州的人票，而另一个候选人主要是以微弱优势赢得了一些州的人票，那么后者可能因赢得了足够的人票当选为总统，尽管他在范围的普选票可能少于前者。11/18/2020团于各州首府，4各州投票人组成的总统5例外情况：“不忠实的人”第四节

法不存在像大陆法系国家那样的民商法部门和州关于民商事领域的

权，由；规定各种民商事法律的逐渐法1、1906年，2、1952年，3、1970年，商结婚离婚法4、1950年，标准公司法一、

法的渊源更注重相比于英国，除了判例法之外，成文法的制定二、法的基本原则第五生命、：不经正当法律程序，不或

。不给予公平赔偿得被，私有

不得充作公用。绝对保护——相对保护（社会利益优先保护）三、不动产法、使特点：比较早的允许不动产的（一）土地权益1现实权益，即时权益，包括土地占用权和享受权。1）绝对土地权益：完全所2）限制性继承土地权益——绝大多数州已经保证土地在

的流通有时会损害相对人的权利3）

土地权益：不是土地的所有者，其所享有的权利至4）附条件的所土地所：土地所终结。

人在转让地产时，明确规定一些合理的条件，作为受让人所

发生的前提，一旦条件不存在，则受让人的权便会终止或变更。2未来利益甲：地产所有者乙：

所

人丙：甲的儿子，甲立遗嘱土地归丙1.回收权：行使有时效要求继受权：可以转让取代权：附条件，符合条件，取代权发生（二）不动产交易和登记1677年《反

法》对不动产

进行规范，必须是

形式，双方签字。各州

决定州内不动产转让的形式和效力。四、动产法动产：土地和建筑物之外的各类分为有形动产和无形动产动产所

取得以占有为标志占有是指事实上实际支配和控制的权利。五、制度营业

和非营业

、民事与英国相比，和商业移、融资并行发展，并广泛运用于

转以及公益事业的一切领域。第五节契约法》一、渊源判例和1952颁布的《

商契约绝对

——契约相对

1

契约

原则的确立和发展约因作为契约生效的有效条件2

《

商

》为了

各州法律，由

法学会和州法律 于1952年制定的有关统一货物

的合同法，供各州参考，其效力来自于各州的采用和认可。第六节 行为法1.责任的基本原则逐渐完善19世纪末，基本倾向是对

赔偿加以限制，保护企业利益。过失责任原则2.20世纪以后，归责原则发生变化，社会正义和归责原则的公平性问题被引

权行为法领域。严格责任原则和无过错责任原则11/18/2020绝对责任原则：不对同类行为的过错责任程度加以区分，只要造成损害行为，行为人必须承担责任。过错责任原则：提，无过错无责任，严格责任原则行为人行为必须以过错为前承担举证责任。无过错而致害于人，在没有免责事由的情况下，仅根据其行为造成的客观存在的损害结果来承担法律责任的原则。第七节家庭法主要是州法离婚：南北差异较大。南部对离婚限制很大。北部通常是由

离婚。过错原则——破裂原则第八节

公司法和

法渊源来自英国法，直到19世纪60年代，废除特许制度，全美依照普通公司法建立公司。早期公司法倾向于主张公司管理，有限责任。19世纪末，随着公司的出现，公司法转向约束企业行为。1898年通过《法》，之后陆续有修改损失分担主义，兼顾债权人和债基本原则：务人的双方利益内容：第九节 反托拉斯法（一）

是世界上第一个建立反

法的国家1社会基础：资本集中，大企业形成，违背了传统

的观念2

经济基础：传统的

放任方式，影响到了经济的正常发展，需要国家的干预由传统的契约

转变管理州际商业和对3思想基础：契约为强调社会正义4法律依据：外贸易的权利。（二）反

法的1.1890年《谢尔曼法》第一个反托拉斯法，也是历史上第一个

控制、干预经济的法案。特点：对托拉斯行为进行严格控制，甚至用刑罚来制约。但缺乏明确具体的内容，存在大量模糊区间，不利于实际操作。11/18/20202

1914年《克莱顿法》明确规定了17种订搭售条款、排他行为，如契约中签条款等行为。目的在于制止反竞争性的企业兼并以及资本和经济力量的集中，关于

兼并和合法兼并的确认的原则有个不断完善过程，1914年颁布至今仍存在效力。11/18/20203.《

贸易

法》：对负责反托拉斯法的机构

贸易的职责进行了规定，主要目的在于

不正当竞争和不公正或

性的商业行为。（三）反托拉斯法的特点（一）并不直接针对企业的规模，判定违法的着眼点是是否存在限制损害公平竞争的行为。（二）

的情况随社会情况的变化而变化（三》反托拉斯法的适用范围在逐渐扩大（四）

的反托拉斯法是集民事法、刑事法与行政法、实体法与程序法为一体，并以判例法为补充的综合体系。“微软”案1997年10月，司法部指控微软将浏览器

与视窗操作系统操作系统，销售。案开始

。作出对微软拆分的

。地方

对浏览器

的运，但其

反 法罪1998年10月，微软2000年6月，美地方2001年6月，上诉裁决，微软躲过被拆分名成立。

2001年11月，微软和

司法部达成妥协。2002年

批准了和解协议。第十节

刑法（一）

刑事

的双轨制刑法和州刑法并列；制定法和判例法并列（二）

分为重罪和轻罪（三）刑罚种类第11节 司法制度一、组织系统和州 系统互不隶属、各自独立。系统（一）•，第一届国会颁布了 《司法条例》，对系统包括的设置作了明确规定。、巡回上诉

和•地区 三级。由总统提名，并经参议任职。非经国会弹劾：院同意后任命，不得被免职。的：11/18/2020上诉，全美共13个，由首席

提名，总统任命，任职。提名，

地区

，

首席总统任命，

任职。98个，是系统中唯一实行陪审团审判的

。专门

：

任职通常有期限。（二）州

系统由州法律自行规定设置、州上诉和总体可分三级：州基层州

。州

的

任职有期限，存在任命制和选举制等多种方式。现任首席官约翰·罗伯茨坐者左起：克拉伦斯•托马斯、安东尼•斯卡利亚、约翰•罗伯茨、安东尼•肯尼迪、露丝•巴德•金斯伯格。站立者左起：索尼娅•索托马约尔、斯蒂芬•布雷耶、塞缪尔•阿利托、埃林娜•卡根11/18/20204的司法

权司法

：在就所涉及的州法律以及进行

，对违宪的法律过程中法律是否合宪适用。“马伯里诉麦迪逊”案：①创设了司法