担保法-经济法课件概要

第九章担保法律制度一、担保法律制度概述二、保证三、抵押四、质押五、留置与定金第九章担保法律制度一、担保法律制度概述1一、担保法律制度概述担保的概念担保的适用、种类和性质担保活动的基本原则我国的担保法律制度我国《担保法》的特点一、担保法律制度概述担保的概念2担保的概念担保是督促债务人履行债务、保障债权实现的一种法律手段（狭义的债的担保）。担保的概念担保是督促债务人履行债务、保障债权实现的一种法律手3担保的适用《担保法》第2条规定，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。《物权法》第171条第1款规定，债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。

担保的适用《担保法》第2条规定，在借贷、买卖、货物运输、加工4担保的种类标准类型概念发生根据约定当事人为保障债权的实现而自愿设定的担保法定法律为特别保护某种债权而直接规定的担保标的性质人保担保人以其信用和财产为债务清偿提供的担保物保债务人或第三人所提供的特定财产上设定的担保钱保以金钱为标的物设定的担保从属性本担保为实现主债权的担保反担保为实现本担保中担保人的追偿权而设定的担保担保的种类标准类型概念发生根据约定当事人为保障债权5担保的性质担保是一种合同关系，它是债权人与债务人或者第三人约定，以担保法规定的担保方式，担保债权实现的合同。《担保法》第5条第1款规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。《物权法》第172条也有相同规定。担保的性质担保是一种合同关系，它是债权人与债务人或者第三人约6担保的独立性随着市场经济国际化和信用化的发展，担保制度的独立性日益增强，担保合同所约定的权利的性质呈现出由保全债权的性质向独立价值权性质的转变。针对担保制度的独立性发展趋势，《担保法》第5条第2款规定，担保合同另有约定的，按照约定。《物权法》第172条也有类似规定。担保的独立性随着市场经济国际化和信用化的发展，担保制度的独立7担保活动的基本原则《担保法》第3条规定，担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。担保活动的基本原则《担保法》第3条规定，担保活动应当遵循平等8我国的担保法律制度1986年《民法通则》等法律法规中分别规定了定金、保证、抵押和留置等担保形式。1995年《担保法》与相关司法解释建立了比较完善的担保法律制度。2007年《物权法》建立了统一的物权制度，并对担保物权制度进行了系统的规定。我国的担保法律制度1986年《民法通则》等法律法规中分别规定9我国《担保法》的特点大陆法系：根据担保的不同形式规定于民法典中。英美法系：由判例法和制定法共同规制担保法律关系。我国将具有担保作用的各种担保形式专门规定于《担保法》中。我国《担保法》的特点大陆法系：根据担保的不同形式规定于民法典10二、保证保证概述保证合同和保证方式保证责任二、保证保证概述11保证的概念和特征保证的概念：《担保法》第6条保证的特征：（1）保证属于人保。（2）保证人为主合同当事人以外的第三人。（3）保证人必须具有代为清偿债务的能力。保证的概念和特征保证的概念：《担保法》第6条12保证人保证人：《担保法》第7条《<担保法>解释》第15条禁止提供保证的主体：《担保法》第8-11条对禁止性规定的两点注意保证人保证人：13共同保证共同保证，是指两个以上的保证人对同一债务人的同一债务履行进行的保证。共同保证的两种情况：（1）按份保证（2）连带保证没有约定共同保证的形式时怎么办？共同保证共同保证，是指两个以上的保证人对同一债务人的同一债务14保证合同和保证方式保证合同最高额保证保证方式保证人的抗辩权保证合同和保证方式保证合同15保证合同保证合同的概念保证合同的形式要件保证合同的内容保证合同保证合同的概念16最高额保证最高额保证，是指保证人和债权人签订一个总的保证合同，为一定期限内连续发生的借款合同和某项商品交易行为提供保证，只要债权人和债务人在保证合同约定的债权额限度内进行交易，保证人则依法承担保证责任。最高额保证最高额保证，是指保证人和债权人签订一个总的保证合同17保证方式《担保法》规定的保证方式有：一般保证（享有先诉抗辩权）连带责任保证（不享有先诉抗辩权）保证方式《担保法》规定的保证方式有：18先诉抗辩权：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。即一般保证具有补充性。只有在债务人不能履行债务时，保证人才补充性地承担保证责任。保证人不得行使先诉抗辩权的情形（p.210)先诉抗辩权：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并19保证人的抗辩权保证人的抗辩权包括专属于保证人的抗辩权和保证人享有的债务人的抗辩权。前者主要是指保证人的先诉抗辩权等；后者主要是指保证人可以享有债务人的抗辩权。如债权无效抗辩权、债务抵消抗辩权、债权权利消灭抗辩权、约定管辖抗辩权等。保证人的抗辩权保证人的抗辩权包括专属于保证人的抗辩权和保证人20案例：2003年，公民张某急欲一笔资金从事服装批发与零售业务，于是找到熟人李某，借款人民币5万元。同年3月13日，双方签订了借款合同。合同中约定：向李某借款人民币5万元，从3月23日起，借期为6个月。同时李某要求张某为债务提供担保。张某于是找到密友王某，要其向李某担保。王某立即写了一份担保书。写明：如果张某到期不还款，并无其他财产可供执行的，王某愿承担还款责任。案例：2003年，公民张某急欲一笔资金从事服装批发与零售业务219月23日，李某按约找张某还款。但张某邻居称张某生意做得不顺，去国外打工了，2年才能回来。李某遂找到王某承担担保责任，王某称李某没有在担保书上签字，担保合同无效，其不应承担还款责任。李某遂诉至法院，要求王某承担还款责任以及利息。问：（1）担保合同是否有效？（2）王某应承担何种保证责任?9月23日，李某按约找张某还款。但张某邻居称张某生意做得不顺22保证责任保证范围主债的转让、变更与保证责任保证期间有关保证责任的其他规定保证责任保证范围23保证范围保证范围，是指保证关系中保证人所承担的保证责任范围。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当根据法定的保证范围，对全部债务承担责任。法定保证范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

保证范围保证范围，是指保证关系中保证人所承担的保证责任范围。24主债的转让、变更与保证责任债权的转让与保证责任债务的转让与保证责任主债的变更与保证责任主债的转让、变更与保证责任债权的转让与保证责任25例题：甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为10万元人民币，借款期限为1年，由丙企业作为借款保证人。合同签订3个月后，甲企业因扩大生产规模急需资金，遂与乙银行协商，将贷款金额增加到15万元，甲和银行通知了丙企业，丙企业未予答复。后甲企业到期不能偿还债务。该案中的保证责任应如何承担？（见下页选项）例题：甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为10万元人民币，26A.丙企业不再承担保证责任，因为甲与乙变更合同条款未得到丙的同意B.丙企业对10万元应承担保证责任，增加的5万元不承担保证责任C.丙企业应承担15万元的保证责任，因为丙对于甲和银行的通知未予答复，视为默示D.丙企业不再承担保证责任，因为保证合同因甲、乙变更了合同的数额条款而致保证合同无效。A.丙企业不再承担保证责任，因为甲与乙变更合同条款未得到丙的27保证期间保证期间，是指保证责任的存续期间，是保证人向债权人承担保证责任的期间。在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。保证期间可以由当事人在保证合同中自由约定；当事人没有约定或者约定不明确的，则依法律规定。保证期间保证期间，是指保证责任的存续期间，是保证人向债权人承28一般保证的保证期间（p.212）连带责任保证的保证期间最高额保证的保证期间一般保证的保证期间（p.212）29有关保证责任的其他规定既有保证又有物的担保的情况其他特殊情况有关保证责任的其他规定既有保证又有物的担保的情况30三、抵押抵押概述抵押合同和抵押权登记抵押权的效力抵押权的实现最高额抵押权三、抵押抵押概述31抵押的概念抵押的概念抵押权法律关系：

主体客体(可否超值抵押)？

内容抵押的概念抵押的概念32抵押权的特征抵押权是担保物权。抵押权不转移对抵押物的占有。抵押权的标的物必须是特定的、可处分的财产。抵押权具有不可分性和物上代位性。抵押权人有权就抵押物的卖得价款优先受偿。抵押权的特征抵押权是担保物权。33抵押财产债务人或者第三人有权处分的财产(《物权法》第180条）不得抵押的财产（《物权法》第184条）抵押财产债务人或者第三人有权处分的财产(《物权法》第180条34抵押规则抵押人可以将法律许可抵押的财产一并抵押。浮动抵押建筑物抵押乡镇、村企业的建筑物和建设用地使用权抵押抵押规则抵押人可以将法律许可抵押的财产一并抵押。35抵押合同抵押合同是当事人设立抵押权的合意。书面形式

《担保法》第38条抵押合同的内容（p.215)绝押合同的禁止抵押合同抵押合同是当事人设立抵押权的合意。36抵押权登记与抵押权的设立（1）登记生效主义：抵押权登记是抵押权的生效要件，未经登记的抵押权不能生效。（2）登记对抗主义：抵押人与抵押权人就设定抵押权达成合意便可以产生抵押权，未经登记的抵押权虽能生效，但不能对抗第三人。抵押权登记与抵押权的设立（1）登记生效主义：抵押权登记是抵押37案例：1996年，甲向当地工商银行申请贷款，工商银行要求其提供担保，甲即同意以其所有的一套住房作为抵押物。双方签订了借款合同及抵押合同。由于银行工作人员的疏忽，双方并未到有关登记部门办理登记手续。问：1．房屋抵押权是否已生效?为什么?2、如果房屋抵押权尚未生效，工商银行应采取什么补救措施?案例：1996年，甲向当地工商银行申请贷款，工商银行要求其提38抵押的效力抵押担保的范围抵押权与租赁权抵押权人的物上代位权抵押权的从属性抵押权、抵押权顺位的放弃以及抵押权的变更抵押财产的孳息抵押的效力抵押担保的范围39案例：小陈为向建设银行申请个人消费贷款，用其一辆夏利轿车作抵押，该车价值15万元。借款合同签订当日，双方就该车办理了抵押登记手续。后小陈在驾车外出途中，被一辆货车由后面追尾，造成夏利车严重损坏，价值减至9万元。经查，造成该起交通事故的全部责任在货车司机。此外，货车司机已准备赔偿小陈经济损失5万元。案例：小陈为向建设银行申请个人消费贷款，用其一辆夏利轿车作抵40问：1．如果建设银行要求小陈另外提供担保，以确保其到期还本付息，这种要求是否合理?2．对于赔偿费5万元，建设银行能否用其作为担保?为什么?问：41抵押权的实现抵押权实现的一般方式和程序浮动抵押财产的确定同一财产上有两个或两个以上抵押权人时抵押权的实现关于土地使用权抵押权实现的特别规定抵押权的行使期间及物上保证人的求偿权抵押权的实现抵押权实现的一般方式和程序42案例：A公司为某市一化工企业，因业务发展的需要，该公司以其一套价值1000万元的进口机械设备作抵押向当地银行借款，分别从甲、乙、丙、丁四家银行各借250万元。甲银行于9月5日和A公司签订抵押合同，9月9日办理了抵押登记；乙银行和A公司9月6日签订抵押合同并于当天办理抵押登记；案例：A公司为某市一化工企业，因业务发展的需要，该公司以其一43丙银行和A公司于9月1日签订抵押合同，约定两天后办理抵押登记，但随后不了了之；丁信用社和A公司于9月3日签订抵押合同并约定丁的债权优先于另外几家银行受偿。后来，A公司濒临破产，无力偿还到期贷款。四家银行诉诸法院，法院拍卖抵押的设备，得款700万元。问：四家银行对拍得的价款如何分配？丙银行和A公司于9月1日签订抵押合同，约定两天后办理抵押登记44例题：甲公司向乙银行贷款1000万元，约定2005年12月2日一次性还本付息。丙公司以自己的一栋房屋作抵押。甲到期没有清偿债务，乙银行每个月都向其催收，均无效果，最后一次催收的时间是2007年3月6日。乙银行在下列哪一时间前行使抵押权，才能得到法院的保护？A.2007年12月2日B.2009年12月2日C.2009年3月6日D.2011年3月6日例题：甲公司向乙银行贷款1000万元，约定2005年12月245最高额抵押权最高额抵押权，是指在预定的最高限额内，为担保将来一定期间内连续性交易所生的债权的清偿而设定的抵押。最高额抵押权最高额抵押权，是指在预定的最高限额内，为担保将来46四、质押质押的概念质权的分类动产质权权利质权四、质押质押的概念47质押的概念质押的概念质权的分类（1）动产质权（2）不动产质权（3）权利质权质押的概念质押的概念48动产质权动产质权的概念和法律特征动产质押合同动产质押担保的范围动产质权的效力动产质权动产质权的概念和法律特征49动产质权的概念和法律特征动产质权的概念：《担保法》第63条动产质权的法律特征（p.219）动产质权的概念和法律特征动产质权的概念：《担保法》第63条50动产质押合同动产质押合同,是出质人与主债中的债权人签订的合同。当事人应当采取书面形式订立质权合同设立质权。质权合同的内容（p.219)动产质押合同动产质押合同,是出质人与主债中的债权人签订的合同51质押合同的生效：《物权法》第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定的外，自合同成立时生效；未办理物权登记合同的，不影响合同效力。（教材错误）质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。流质合同的禁止质押合同的生效：《物权法》第15条规定，当事人之间订立有关设52动产质权的效力动产质押担保的范围质物的孳息质权人的物上代位权动产质权的效力动产质押担保的范围53质权人与出质人的相关规定最高额质权质权人与出质人的相关规定54权利质权概述权利质权概念权利质权与动产质权的区别（p.221）权利质押除适用法律关于权利质押的特别规定外，适用法律关于动产质押的规定。权利质权概述权利质权概念55可以作为权利质权的标的权利可以作为权利质权的标的的权利：（1）汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单（2）依法可以转让的基金份额、股权（3）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权（4）应收账款（5）法律、行政法规规定可以出质的其他权利

可以作为权利质权的标的权利可以作为权利质权的标的的权利：56五、留置与定金留置定金五、留置与定金留置57留置留置权概述留置权与动产质权的区别留置权所担保的范围留置权成立的条件留置权的实现留置权人的权利和义务留置物所有人的权利和义务留置留置权概述58留置权概述留置权概念留置权的特征：第一，一般发生在特定的合同关系中第二，留置权发生两次效力

第三，留置权具有不可分性第四，宽限期第五，留置权是法定担保物权留置权概述留置权概念59留置权所担保的范围

《担保法》第83条规定，“留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。”留置权效力所及的标的物范围：一般包括主物、从物、孳息以及代位物等。留置权所担保的范围《担保法》第83条规定，“留置担保的范围60留置权成立的条件留置权的成立，必须具备法律规定的积极要件和消极要件。积极要件：（1）债权人合法占有债务人的动产；（2）占有的动产与债权属于同一法律关系，企业之间的留置除外；（3）债务已届清偿期（4）留置的财产必须为动产留置权成立的条件留置权的成立，必须具备法律规定的积极要件和消61消极要件：也被称为留置权成立的限制，是指阻止留置权发生的法定事由。包括：（1）当事人事先约定不得留置；（2）法律规定不得留置，如留置动产违反公序良俗，非法占有动产，动产为禁止流通物。消极要件：也被称为留置权成立的限制，是指阻止留置权发生的法定62例题：辽东公司欠辽西公司货款200万元，辽西公司与辽中公司签订了一份价款为150万元的电脑买卖合同，合同签订后，辽中公司指示辽西公司将该合同项下的电脑交付给辽东公司。因辽东公司届期未清偿所欠货款，故辽西公司将该批电脑扣留。关于辽西公司的行为，下列哪一选项是正确的？A.属于行使抵押权B.属于行使动产质权C.属于行使留置权D.属于自助行为例题：辽东公司欠辽西公司货款200万元，辽西公司与辽中公司签63留置权的实现《物权法》第236条规定，留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。留置权的实现《物权法》第236条规定，留置权人与债务人应当约64留置权人的权利和义务与留置权的消灭权利（p.223）义务留置权的消灭留置权人的权利和义务与留置权的消灭权利（p.223）65例题：张某有一批红薯干，需从A省运至D省。A省甲运输公司和张某签订运输合同，约定运到即支付运费。运至D省目的地后，张某不能支付运费，运输公司留置该批红薯干并交给一仓储公司保管，并告知：这批货是一客户的，要妥善保管。碰上红薯干市价极低，张某也对运费一拖再拖，10个月后张某仍无力支付运费。例题：张某有一批红薯干，需从A省运至D省。66这时运输公司因多笔运费收不回，不能支付仓储公司的保管费用，仓储公司依法留置了该批红薯干。最后，法院拍卖该批红薯干得款5万元，查明运费加利息3万元，保管费3万元。问：谁享有留置权？拍卖的价款按什么顺序清偿？这时运输公司因多笔运费收不回，不能支付仓储公司的保管费用，仓67定金定金的概念定金的种类定金的成立定金的效力定金罚则的适用定金定金的概念68引例：前不久，新浦区的周女士去某房产开发公司售楼处选房，售楼人员主动递上售楼书，上面有电脑制作的小区彩色效果图。周女士对小区中间的1号楼和2号楼较满意，两幢楼中间有绿阴休闲长廊，但提出等看到现房再定。经不住售楼人员的百般劝说，在得到不满意可以退房、退“订金”的口头承诺后，周女士预付1万元订购了一套住房。引例：前不久，新浦区的周女士去某房产开发公司售楼处选房，售楼69半年之后交房时，周女士发现所谓的“绿色长廊”竟变成了自行车棚。当周女士要求退房、退“订金”时，售楼人员却以周女士交的是“定金”为由拒绝返还。周女士这才发现开发商出具的收款收据上的确注明“购房定金”。这“定金”和“订金”还不一样吗？半年之后交房时，周女士发现所谓的“绿色长廊”竟变成了自行车棚70解析：定金，是指当事人在合同订立时或者代价支付期限以前，为担保合同的履行，由一方向对方支付的金钱。高院《担保法解释》第118条规定，当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。解析：定金，是指当事人在合同订立时或者代价支付期限以前，为担71定金与订金的区别主要表现在四个方面：（1）交付定金的协议是从合同，依约定应交付定金而未付的，不构成对主合同的违反；而交付订金的协议是主合同的一部分，依约定应交付订金而未交付的，即构成对主合同的违反。定金与订金的区别主要表现在四个方面：72（2）交付和收受订金的当事人一方不履行合同债务时，不发生丧失或者双倍返还预付款的后果。（3）定金的数额在法律规定上有一定限制，即定金数额不超过主合同标的额的20%；而订金的数额依当事人之间自由约定，法律一般不作限制。（4）定金具有担保性质，而订金只是单方行为，不具有明显的担保。（2）交付和收受订金的当事人一方不履行合同债务时，不发生丧失73定金合同的生效定金合同的生效：根据担保法的规定，定金应当以书面形式约定，定金合同从实际交付定金之日起生效。（实践合同）定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％，超过部分人民法院不予保护。定金合同的生效定金合同的生效：根据担保法的规定，定金应当以书74实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同。收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。定金合同是从合同，其成立和有效以主合同的成立和有效为前提。主合同无效或被撤销时，定金合同不发生效力，主合同因解除或其他原因消灭时，定金合同也消灭。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同。收75例题：甲向乙订购15万元货物，双方约定：“乙收到甲的5万元定金后，即应交付全部货物。”合同订立后，乙在约定时间内只收到甲的2万元定金。下列说法哪一个是正确的？A.实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不成立B.实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不生效C.实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同的变更D.当事人约定的定金数额超过合同标的额20％，定金合同无效例题：甲向乙订购15万元货物，双方约定：“乙收到甲的5万元定76定金的效力债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金的效力债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。77定金罚则的适用最高人民法院《担保法解释》第120、122条做了如下规定：第一、因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外；第二、当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则；定金罚则的适用最高人民法院《担保法解释》第120、122条做78第三、因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则；第四、因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则，受定金罚则的一方当事人可以依法向第三人追偿。第三、因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚79例题：甲公司与乙公司于2007年10月签订一买卖钢材的合同，总价值13万元，并约定甲公司于2007年12月前交付货物，乙公司向甲公司支付了2.5万元的定金。合同签订后，钢材价格急剧上涨，甲公司受利益驱动，虽经乙公司多次催促，直至合同履行期满仍未交货。于是，乙公司要求甲公司返还定金。问题：1．甲公司和乙公司约定的定金是否有效?2．乙公司可以向甲公司请求返还多少金额?例题：甲公司与乙公司于2007年10月签订一买卖钢材的合同，80例题：冯系养鸡专业户，为改建鸡舍和引进良种需资金20万元。冯向陈借款10万元，以自己的一套价值10万元的音响设备抵押，双方立有抵押字据，但未办理登记。冯又向朱借款10万元，又以该设备质押，双方立有质押字据，并将设备交付朱占有。冯得款后，改造了鸡舍，且与县良种站签订了良种鸡引进合同。例题：冯系养鸡专业户，为改建鸡舍和引进良种需资金20万元。冯81合同约定良种鸡款共计2万元，冯预付定金4千元，违约金按合同总额的10%计算，冯以销售肉鸡的款项偿还良种站的货款。后冯某经营不善，预计的收入落空，冯因不能及时偿还借款和支付货款而与陈、朱及县良种站发生纠纷。诉至法院后，法院查证上述事实后又查明：朱在占有该设备期间，不慎将该设备损坏，送蒋修理。朱无力交付修理费1万元，该设备现已被蒋留置。合同约定良种鸡款共计2万元，冯预付定金4千元，违约金按合同总82问：（1）冯与陈之间的抵押关系是否有效？为什么？（2）冯与朱之间的质押关系是否有效？为什么？（3）朱与蒋之间是何种法律关系？（4）对该音响设备陈要求行使抵押权，蒋要求行使留置权，应由谁优先行使其权利？为什么？（5）冯无力支付县良种站的货款，合同中规定的定金条款和违约金条款可否同时适用？为什么？问：83第九章担保法律制度一、担保法律制度概述二、保证三、抵押四、质押五、留置与定金第九章担保法律制度一、担保法律制度概述84一、担保法律制度概述担保的概念担保的适用、种类和性质担保活动的基本原则我国的担保法律制度我国《担保法》的特点一、担保法律制度概述担保的概念85担保的概念担保是督促债务人履行债务、保障债权实现的一种法律手段（狭义的债的担保）。担保的概念担保是督促债务人履行债务、保障债权实现的一种法律手86担保的适用《担保法》第2条规定，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。《物权法》第171条第1款规定，债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。

担保的适用《担保法》第2条规定，在借贷、买卖、货物运输、加工87担保的种类标准类型概念发生根据约定当事人为保障债权的实现而自愿设定的担保法定法律为特别保护某种债权而直接规定的担保标的性质人保担保人以其信用和财产为债务清偿提供的担保物保债务人或第三人所提供的特定财产上设定的担保钱保以金钱为标的物设定的担保从属性本担保为实现主债权的担保反担保为实现本担保中担保人的追偿权而设定的担保担保的种类标准类型概念发生根据约定当事人为保障债权88担保的性质担保是一种合同关系，它是债权人与债务人或者第三人约定，以担保法规定的担保方式，担保债权实现的合同。《担保法》第5条第1款规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。《物权法》第172条也有相同规定。担保的性质担保是一种合同关系，它是债权人与债务人或者第三人约89担保的独立性随着市场经济国际化和信用化的发展，担保制度的独立性日益增强，担保合同所约定的权利的性质呈现出由保全债权的性质向独立价值权性质的转变。针对担保制度的独立性发展趋势，《担保法》第5条第2款规定，担保合同另有约定的，按照约定。《物权法》第172条也有类似规定。担保的独立性随着市场经济国际化和信用化的发展，担保制度的独立90担保活动的基本原则《担保法》第3条规定，担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。担保活动的基本原则《担保法》第3条规定，担保活动应当遵循平等91我国的担保法律制度1986年《民法通则》等法律法规中分别规定了定金、保证、抵押和留置等担保形式。1995年《担保法》与相关司法解释建立了比较完善的担保法律制度。2007年《物权法》建立了统一的物权制度，并对担保物权制度进行了系统的规定。我国的担保法律制度1986年《民法通则》等法律法规中分别规定92我国《担保法》的特点大陆法系：根据担保的不同形式规定于民法典中。英美法系：由判例法和制定法共同规制担保法律关系。我国将具有担保作用的各种担保形式专门规定于《担保法》中。我国《担保法》的特点大陆法系：根据担保的不同形式规定于民法典93二、保证保证概述保证合同和保证方式保证责任二、保证保证概述94保证的概念和特征保证的概念：《担保法》第6条保证的特征：（1）保证属于人保。（2）保证人为主合同当事人以外的第三人。（3）保证人必须具有代为清偿债务的能力。保证的概念和特征保证的概念：《担保法》第6条95保证人保证人：《担保法》第7条《<担保法>解释》第15条禁止提供保证的主体：《担保法》第8-11条对禁止性规定的两点注意保证人保证人：96共同保证共同保证，是指两个以上的保证人对同一债务人的同一债务履行进行的保证。共同保证的两种情况：（1）按份保证（2）连带保证没有约定共同保证的形式时怎么办？共同保证共同保证，是指两个以上的保证人对同一债务人的同一债务97保证合同和保证方式保证合同最高额保证保证方式保证人的抗辩权保证合同和保证方式保证合同98保证合同保证合同的概念保证合同的形式要件保证合同的内容保证合同保证合同的概念99最高额保证最高额保证，是指保证人和债权人签订一个总的保证合同，为一定期限内连续发生的借款合同和某项商品交易行为提供保证，只要债权人和债务人在保证合同约定的债权额限度内进行交易，保证人则依法承担保证责任。最高额保证最高额保证，是指保证人和债权人签订一个总的保证合同100保证方式《担保法》规定的保证方式有：一般保证（享有先诉抗辩权）连带责任保证（不享有先诉抗辩权）保证方式《担保法》规定的保证方式有：101先诉抗辩权：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。即一般保证具有补充性。只有在债务人不能履行债务时，保证人才补充性地承担保证责任。保证人不得行使先诉抗辩权的情形（p.210)先诉抗辩权：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并102保证人的抗辩权保证人的抗辩权包括专属于保证人的抗辩权和保证人享有的债务人的抗辩权。前者主要是指保证人的先诉抗辩权等；后者主要是指保证人可以享有债务人的抗辩权。如债权无效抗辩权、债务抵消抗辩权、债权权利消灭抗辩权、约定管辖抗辩权等。保证人的抗辩权保证人的抗辩权包括专属于保证人的抗辩权和保证人103案例：2003年，公民张某急欲一笔资金从事服装批发与零售业务，于是找到熟人李某，借款人民币5万元。同年3月13日，双方签订了借款合同。合同中约定：向李某借款人民币5万元，从3月23日起，借期为6个月。同时李某要求张某为债务提供担保。张某于是找到密友王某，要其向李某担保。王某立即写了一份担保书。写明：如果张某到期不还款，并无其他财产可供执行的，王某愿承担还款责任。案例：2003年，公民张某急欲一笔资金从事服装批发与零售业务1049月23日，李某按约找张某还款。但张某邻居称张某生意做得不顺，去国外打工了，2年才能回来。李某遂找到王某承担担保责任，王某称李某没有在担保书上签字，担保合同无效，其不应承担还款责任。李某遂诉至法院，要求王某承担还款责任以及利息。问：（1）担保合同是否有效？（2）王某应承担何种保证责任?9月23日，李某按约找张某还款。但张某邻居称张某生意做得不顺105保证责任保证范围主债的转让、变更与保证责任保证期间有关保证责任的其他规定保证责任保证范围106保证范围保证范围，是指保证关系中保证人所承担的保证责任范围。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当根据法定的保证范围，对全部债务承担责任。法定保证范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

保证范围保证范围，是指保证关系中保证人所承担的保证责任范围。107主债的转让、变更与保证责任债权的转让与保证责任债务的转让与保证责任主债的变更与保证责任主债的转让、变更与保证责任债权的转让与保证责任108例题：甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为10万元人民币，借款期限为1年，由丙企业作为借款保证人。合同签订3个月后，甲企业因扩大生产规模急需资金，遂与乙银行协商，将贷款金额增加到15万元，甲和银行通知了丙企业，丙企业未予答复。后甲企业到期不能偿还债务。该案中的保证责任应如何承担？（见下页选项）例题：甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为10万元人民币，109A.丙企业不再承担保证责任，因为甲与乙变更合同条款未得到丙的同意B.丙企业对10万元应承担保证责任，增加的5万元不承担保证责任C.丙企业应承担15万元的保证责任，因为丙对于甲和银行的通知未予答复，视为默示D.丙企业不再承担保证责任，因为保证合同因甲、乙变更了合同的数额条款而致保证合同无效。A.丙企业不再承担保证责任，因为甲与乙变更合同条款未得到丙的110保证期间保证期间，是指保证责任的存续期间，是保证人向债权人承担保证责任的期间。在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。保证期间可以由当事人在保证合同中自由约定；当事人没有约定或者约定不明确的，则依法律规定。保证期间保证期间，是指保证责任的存续期间，是保证人向债权人承111一般保证的保证期间（p.212）连带责任保证的保证期间最高额保证的保证期间一般保证的保证期间（p.212）112有关保证责任的其他规定既有保证又有物的担保的情况其他特殊情况有关保证责任的其他规定既有保证又有物的担保的情况113三、抵押抵押概述抵押合同和抵押权登记抵押权的效力抵押权的实现最高额抵押权三、抵押抵押概述114抵押的概念抵押的概念抵押权法律关系：

主体客体(可否超值抵押)？

内容抵押的概念抵押的概念115抵押权的特征抵押权是担保物权。抵押权不转移对抵押物的占有。抵押权的标的物必须是特定的、可处分的财产。抵押权具有不可分性和物上代位性。抵押权人有权就抵押物的卖得价款优先受偿。抵押权的特征抵押权是担保物权。116抵押财产债务人或者第三人有权处分的财产(《物权法》第180条）不得抵押的财产（《物权法》第184条）抵押财产债务人或者第三人有权处分的财产(《物权法》第180条117抵押规则抵押人可以将法律许可抵押的财产一并抵押。浮动抵押建筑物抵押乡镇、村企业的建筑物和建设用地使用权抵押抵押规则抵押人可以将法律许可抵押的财产一并抵押。118抵押合同抵押合同是当事人设立抵押权的合意。书面形式

《担保法》第38条抵押合同的内容（p.215)绝押合同的禁止抵押合同抵押合同是当事人设立抵押权的合意。119抵押权登记与抵押权的设立（1）登记生效主义：抵押权登记是抵押权的生效要件，未经登记的抵押权不能生效。（2）登记对抗主义：抵押人与抵押权人就设定抵押权达成合意便可以产生抵押权，未经登记的抵押权虽能生效，但不能对抗第三人。抵押权登记与抵押权的设立（1）登记生效主义：抵押权登记是抵押120案例：1996年，甲向当地工商银行申请贷款，工商银行要求其提供担保，甲即同意以其所有的一套住房作为抵押物。双方签订了借款合同及抵押合同。由于银行工作人员的疏忽，双方并未到有关登记部门办理登记手续。问：1．房屋抵押权是否已生效?为什么?2、如果房屋抵押权尚未生效，工商银行应采取什么补救措施?案例：1996年，甲向当地工商银行申请贷款，工商银行要求其提121抵押的效力抵押担保的范围抵押权与租赁权抵押权人的物上代位权抵押权的从属性抵押权、抵押权顺位的放弃以及抵押权的变更抵押财产的孳息抵押的效力抵押担保的范围122案例：小陈为向建设银行申请个人消费贷款，用其一辆夏利轿车作抵押，该车价值15万元。借款合同签订当日，双方就该车办理了抵押登记手续。后小陈在驾车外出途中，被一辆货车由后面追尾，造成夏利车严重损坏，价值减至9万元。经查，造成该起交通事故的全部责任在货车司机。此外，货车司机已准备赔偿小陈经济损失5万元。案例：小陈为向建设银行申请个人消费贷款，用其一辆夏利轿车作抵123问：1．如果建设银行要求小陈另外提供担保，以确保其到期还本付息，这种要求是否合理?2．对于赔偿费5万元，建设银行能否用其作为担保?为什么?问：124抵押权的实现抵押权实现的一般方式和程序浮动抵押财产的确定同一财产上有两个或两个以上抵押权人时抵押权的实现关于土地使用权抵押权实现的特别规定抵押权的行使期间及物上保证人的求偿权抵押权的实现抵押权实现的一般方式和程序125案例：A公司为某市一化工企业，因业务发展的需要，该公司以其一套价值1000万元的进口机械设备作抵押向当地银行借款，分别从甲、乙、丙、丁四家银行各借250万元。甲银行于9月5日和A公司签订抵押合同，9月9日办理了抵押登记；乙银行和A公司9月6日签订抵押合同并于当天办理抵押登记；案例：A公司为某市一化工企业，因业务发展的需要，该公司以其一126丙银行和A公司于9月1日签订抵押合同，约定两天后办理抵押登记，但随后不了了之；丁信用社和A公司于9月3日签订抵押合同并约定丁的债权优先于另外几家银行受偿。后来，A公司濒临破产，无力偿还到期贷款。四家银行诉诸法院，法院拍卖抵押的设备，得款700万元。问：四家银行对拍得的价款如何分配？丙银行和A公司于9月1日签订抵押合同，约定两天后办理抵押登记127例题：甲公司向乙银行贷款1000万元，约定2005年12月2日一次性还本付息。丙公司以自己的一栋房屋作抵押。甲到期没有清偿债务，乙银行每个月都向其催收，均无效果，最后一次催收的时间是2007年3月6日。乙银行在下列哪一时间前行使抵押权，才能得到法院的保护？A.2007年12月2日B.2009年12月2日C.2009年3月6日D.2011年3月6日例题：甲公司向乙银行贷款1000万元，约定2005年12月2128最高额抵押权最高额抵押权，是指在预定的最高限额内，为担保将来一定期间内连续性交易所生的债权的清偿而设定的抵押。最高额抵押权最高额抵押权，是指在预定的最高限额内，为担保将来129四、质押质押的概念质权的分类动产质权权利质权四、质押质押的概念130质押的概念质押的概念质权的分类（1）动产质权（2）不动产质权（3）权利质权质押的概念质押的概念131动产质权动产质权的概念和法律特征动产质押合同动产质押担保的范围动产质权的效力动产质权动产质权的概念和法律特征132动产质权的概念和法律特征动产质权的概念：《担保法》第63条动产质权的法律特征（p.219）动产质权的概念和法律特征动产质权的概念：《担保法》第63条133动产质押合同动产质押合同,是出质人与主债中的债权人签订的合同。当事人应当采取书面形式订立质权合同设立质权。质权合同的内容（p.219)动产质押合同动产质押合同,是出质人与主债中的债权人签订的合同134质押合同的生效：《物权法》第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定的外，自合同成立时生效；未办理物权登记合同的，不影响合同效力。（教材错误）质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。流质合同的禁止质押合同的生效：《物权法》第15条规定，当事人之间订立有关设135动产质权的效力动产质押担保的范围质物的孳息质权人的物上代位权动产质权的效力动产质押担保的范围136质权人与出质人的相关规定最高额质权质权人与出质人的相关规定137权利质权概述权利质权概念权利质权与动产质权的区别（p.221）权利质押除适用法律关于权利质押的特别规定外，适用法律关于动产质押的规定。权利质权概述权利质权概念138可以作为权利质权的标的权利可以作为权利质权的标的的权利：（1）汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单（2）依法可以转让的基金份额、股权（3）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权（4）应收账款（5）法律、行政法规规定可以出质的其他权利

可以作为权利质权的标的权利可以作为权利质权的标的的权利：139五、留置与定金留置定金五、留置与定金留置140留置留置权概述留置权与动产质权的区别留置权所担保的范围留置权成立的条件留置权的实现留置权人的权利和义务留置物所有人的权利和义务留置留置权概述141留置权概述留置权概念留置权的特征：第一，一般发生在特定的合同关系中第二，留置权发生两次效力

第三，留置权具有不可分性第四，宽限期第五，留置权是法定担保物权留置权概述留置权概念142留置权所担保的范围

《担保法》第83条规定，“留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。”留置权效力所及的标的物范围：一般包括主物、从物、孳息以及代位物等。留置权所担保的范围《担保法》第83条规定，“留置担保的范围143留置权成立的条件留置权的成立，必须具备法律规定的积极要件和消极要件。积极要件：（1）债权人合法占有债务人的动产；（2）占有的动产与债权属于同一法律关系，企业之间的留置除外；（3）债务已届清偿期（4）留置的财产必须为动产留置权成立的条件留置权的成立，必须具备法律规定的积极要件和消144消极要件：也被称为留置权成立的限制，是指阻止留置权发生的法定事由。包括：（1）当事人事先约定不得留置；（2）法律规定不得留置，如留置动产违反公序良俗，非法占有动产，动产为禁止流通物。消极要件：也被称为留置权成立的限制，是指阻止留置权发生的法定145例题：辽东公司欠辽西公司货款200万元，辽西公司与辽中公司签订了一份价款为150万元的电脑买卖合同，合同签订后，辽中公司指示辽西公司将该合同项下的电脑交付给辽东公司。因辽东公司届期未清偿所欠货款，故辽西公司将该批电脑扣留。关于辽西公司的行为，下列哪一选项是正确的？A.属于行使抵押权B.属于行使动产质权C.属于行使留置权D.属于自助行为例题：辽东公司欠辽西公司货款200万元，辽西公司与辽中公司签146留置权的实现《物权法》第236条规定，留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。留置权的实现《物权法》第236条规定，留置权人与债务人应当约147留置权人的权利和义务与留置权的消灭权利（p.223）义务留置权的消灭留置权人的权利和义务与留置权的消灭权利（p.223）148例题：张某有一批红薯干，需从A省运至D省。A省甲运输公司和张某签订运输合同，约定运到即支付运费。运至D省目的地后，张某不能支付运费，运输公司留置该批红薯干并交给一仓储公司保管，并告知：这批货是一客户的，要妥善保管。碰上红薯干市价极低，张某也对运费一拖再拖，10个月后张某仍无力支付运费。例题：张某有一批红薯干，需从A省运至D省。149这时运输公司因多笔运费收不回，不能支付仓储公司的保管费用，仓储公司依法留置了该批红薯干。最后，法院拍卖该批红薯干得款5万元，查明运费加利息3万元，保管费3万元。问：谁享有留置权？拍卖的价款按什么顺序清偿？这时运输公司因多笔运费收不回，不能支付仓储公司的保管费用，仓150定金定金的概念定金的种类定金的成立定金的效力定金罚则的适用定金定金的概念151引例：前不久，新浦区的周女士去某房产开发公司售楼处选房，售楼人员主动递上售楼书，上面有电脑制作的小区彩色效果图。周女士对小区中间的1号楼和2号楼较满意，两幢楼中间有绿阴休闲长廊，但提出等看到现房再定。经不住售楼人员的百般劝说，在得到不满意可以退房、退“订金”的口头承诺后，周女士预付1万元订购了一套住房。引例：前不久，新浦区的周女士去某房产开发公司售楼处选房，售楼152半年之后交房时，周女士发现所谓的“绿色长廊”竟变成了自行车棚。当周女士要求退房、退“订金”时，售楼人员却以周女士交的是“定金”为由拒绝返还。周女士这才发现开发商出具的收款收据上的确注明“购房定金”。这“定金”和“订金”还不一样吗？半年之后交房时，周女士发现所谓的“绿色长廊”竟变成了自行车棚153解析：定金，是指当事人在合同订立时或者代价支付期限以前，为担保合同的履行，由一方向对方支付的金钱。高院《担保法解释》第118条规定，