论我国同性婚姻的合法化

论我国同性婚姻的合法化摘要：在历史的长河中，同性恋现象一度被认为是病态的、不符合伦理道德的，受到社会的诸多歧视和误解，而如今同性伴侣现象已经是国际上普遍存在的现象，我国同性恋群体数量也十分庞大。伴随着越来越多的国家对同性婚姻的立法，也伴随着同性恋这一群体自身法律意识的不断提高，我们已经不能再忽视这一群体的存在，无论是基于人权还是婚姻自由，我们都要对这一群体在法律上给予权利保障。或许同性恋者仍然是社会的少数群体，但其应当享有作为人应享有的基本权利和自由，婚姻自由是各国宪法保障的一项基本权利，对于这项权利任何人都应当平等地享有，包括同性恋者。本文主要通过研究同性恋这一群体的历史发展和如今的时代背景、同性婚姻合法化的历史进程以及如今我国在此领域所面临的困境，从而分析了在我国同性婚姻合法化存在的必要性和实施的可行性。纵观国际上的许多国家，在为同性婚姻立法的道路上都不是一帆风顺的，都是经历一次又一次的探索最终才得到真正可行的立法模式，这些国家对同性婚姻的成功立法为我们提供了宝贵的经验，通过观察和研究学习，我们可以借鉴国外获得成功的立法模式的方式方法，取其精华去其糟粕，并根据当今世界上现行的立法模式，结合国情探析适应我国的立法模式。关键词：同性婚姻；合法化；立法模式Thelegalizationofsame-sexmarriageinChinaSongTian-yinAbstract:Inthelonghistory,thephenomenonofhomosexualitywasonceconsideredmorbidandunethical,theyalwaysaffectedbysociallikediscriminationandmisunderstanding,andnowthesame-sexcouplesisawidespreadinternationalphenomenon,andinourcountry,thenumberofhomosexualitygroupsarealsoverylarge.Withmoreandmorecountriesonsame-sexmarriagelegislationandtheimproveofthehomosexuals’legalawareness,wehavenolongerignoretheexistenceofthisgroup,whetheritisbasedonhumanrightsorfreedomofmarriage,wehaveforthisgrouptotheprotectionoftherightsinlaw.Perhapshomosexualsarestillaminorityofthesociety,butitshouldbeenjoyedthebasicrightsandfreedomsthateverybodycanenjoy,thefreedomofmarriageisabasicrightofconstitutionsafeguard,fortherightofanypersonshallbeentitledto,includinghomosexuals.Thispapermainlythroughthestudyofhomosexuals’historyandtoday'serabackground,andthehistoricalprocessofthelegalizationofsame-sexmarriageandthedifficultyinthisfieldinChinaarefacingwith,andanalyzesthefeasibilityandnecessityofimplementationinChinatolegalizesame-sexmarriage.Inmanyinternationalcountries,forsame-sexmarriagelegislationontheroadalwaysprogressnotsmoothly,theyareexperiencingtheexplorationagainandeventuallygotrealthefeasiblesetmethodofmodel.Thesuccessofsame-sexmarriagelegislationinthesecountriesprovidesuswithvaluableexperience,throughobservationandstudy,wecandrawlessonsfromforeignsuccessfulmethodsoflegislativemodel,rejectthebadpartandadoptthegoodpart,andaccordingtooneoftheworld'scurrentlegislativemodel,combiningthesituationofourownsituation,findingthelegislativemodelinourcountry.Keywords:same-sexmarriage；legalization；legislationmodel一、引言2016年12月，台湾立法机构初审通过了婚姻平权相关草案，许多社会人士及媒体评价道，台湾有望成为首个同性婚姻合法的亚洲地区。许多人认为这也为我国将来对同性婚姻立法做出了良好的铺垫，但现实与理想仍有些差距，平权草案初审通过的当天，大量反同、挺同团体聚集在台湾立法院周边，各自进行声援，而当司法委员会宣布初审完毕之后，两方的人都反应极其激烈，支持同性恋的一方高举彩虹旗欢呼、哭泣、拥抱、接吻，并表示“这么多年，终于等到这一刻”；而另一边，反对同性恋的群众情绪激动，现场甚至出现暴动，要求政府工作人员脱下制服，并表示将对此反对到底，绝不妥协。而后双方展开激烈斗争，甚至与警方拉扯，出现人员受伤的情况。由此看来，我国虽然不是一个宗教大国，比起美国、印度等国家进行同性婚姻的立法，会少一些宗教上的阻碍，但由于我国令人根深蒂固的传统文化，使得一些人们完全接受不了同性婚姻，这就决定了我国同性婚姻的立法之路必然不会平坦。人生而平等，不能因为性取向的不同而受到歧视甚至被侮辱，笔者希望通过这篇文章来使得人们对同性恋群体略有改观，希望大家以最大的善意对待同性恋者并给予温暖，而不是厌恶和远离，也希望法律能够真正的保障这一群体的合法权利。二、同性婚姻的历史发展及现状（一）同性恋相关概念同性性行为是同性恋的表现形式之一，但这并不意味着发生了同性性行为就一定是同性恋，除了性行为之外，行为人情感上的倾向，显然是定义同性恋的一个重要因素。同性恋是一种性取向，指只对同性产生爱情和性欲的人，具有这种性取向的个体被称为同性恋者，分为男同性恋和女同性恋两种。同性伴侣是两个未婚的有完全民事行为能力的同性，在一起以夫妻的名义维持一种稳定而持续的同居生活。同性婚姻是同性的个体之间基于情感上、生理上的吸引甚至基于心理上的依赖，而结合所产生的婚姻。广义的同性婚姻我们可将其定义为：同性伴侣的关系受到法律的认可，表现为同性伴侣可以到相关部门进行登记，并通过登记制度享受部分或者全部的配偶权。（二）同性恋现象的历史演变根据有关资料的记载，早在古埃及就有了同性恋的相关内容；而在古希腊，恰恰盛行男同性恋，甚至还有由互相爱恋的男子组成的同性恋军队，因为古希腊的哲学家们认为彼此相爱的人能得到最紧密的结合从而提高战斗力；古希腊灭亡后，罗马共和国和罗马帝国继承了古希腊的文化。而在我国，黄帝时期，就有“娈童始于黄帝”的记载，但许多学者认为这种记载不可靠，不能作为研究的佐证；而后在商代，就出现了“三风十愆”的说法，“乱风”即为“三风”之一，而“乱风”中包括了“四愆”，其中就包括了“比顽童”；此后的《逸周书》中就有了“美男破老，美女破舌，武之毁也”的记载，宋代的《太平御览》中也出现了类似的说法；周朝的诗歌内容里，也有许多写男风的词句，例如“子馻”、“狡童”等；到了春秋战国时期，男风开始盛行，继而出现了“龙阳”、“断袖”等词语。由此看来，至少在商代，同性恋这一群体已经开始登上历史舞台。（三）国外同性婚姻合法化的现状早在1989年，丹麦通过同性伴侣注册制度首次承认了同性恋者的法律地位；2000年，荷兰的同性婚姻法案通过众议院和参议院，成为全球首个将同性婚姻合法化的国家；此后西班牙、加拿大、挪威、瑞典、阿根廷、葡萄牙、巴西、法国、爱尔兰等国家相继颁布了有关同性婚姻的法律，同性婚姻合法化逐渐开始在全球各个国家进行。2015年6月，仅部分州承认同性婚姻合法的美国，在其最高法院对奥贝格费尔诉卡奇案的审理后，最终裁决同性伴侣拥有婚姻的权利，并且在全美合法，同时要求联邦各州向同性伴侣颁发结婚证，这是一次同性恋群体维权的胜利，更是国家对这一群体承认并予以保护的表现。（四）我国同性恋群体的现状在我国传统的思想中，“结婚生子”天经地义，而“不孝有三，无后为大”，由此可见，人们将生育后代看的尤为重要，并且将同性之间的爱恋视为违背伦理道德的、为人所不齿的，在公序良俗的角度，不能被大多数人接受，而我国在二十世纪七十年代的“计划生育”的政策让每个家庭唯一的孩子传宗接代的责任显得尤为重要，长辈基本不可能接受孩子是同性恋者。在同性婚姻合法化中持反对意见的人也认为，同性婚姻的合法化会促进性病的传播并影响家族繁衍后代。事实上，对同性婚姻加以法律的约束，恰恰是降低性病传播概率的有效途径，因为通过法律的约束，大大减少了同性之间滥交的情形，而从整个社会的角度来看，越来越多的丁克家族反而是影响繁衍后代的重要因素，同性恋者毕竟属于少数人群，对生育的影响并没有想象中那么大。如今，从法律上看，我国法律中实施的一夫一妻制，就没能够给同性恋者们予以保护，我国社会也还无法完全接受同性恋这一群体，以至于在现实生活中，同性恋者被误解、被歧视、被排斥、甚至受到侮辱和人身攻击的情况屡见不鲜；而父母传宗接代的传统思想也使得同性恋群体所承受的压力倍增，根据有关统计，超过一半的同性恋者最终选择了与异性结为夫妻，而这种“无奈”的婚姻，产生的注定是不幸的家庭，家庭中的同性恋一方不敢面对家人，甚至无法履行应尽的同居和生育义务，让婚内的两个人都承受着来自不同方面的压力以至于患上心理疾病，家庭中不是同性恋的一方感受不到来自配偶的温暖，婚后生活极不和谐。也是由于没有法律的保障，同性恋者的许多行为在现实中处处受限。曾有同性恋者表示：我们不是自己需要那一纸结婚证书来证明我们的感情，而是希望哪一天我去世了，能用这张纸证明他有权利在我的病危通知书上签字，然后能作为家属见我最后一面，并以我法定继承人的身份活下去。从同性恋者的呐喊我们可以看出，这一群体迫切的希望法律给予保护，给予未来。三、同性婚姻权利（一）同性婚姻权利存在的合理性同性婚姻权利是指同性伴侣所追求的，国家法律承认其作为夫妻所享有一切权益的权利。这些权利包括平等权、自由权、继承权、财产权、子女抚养权以及其他各种人权。同性婚姻权利可以从法律和道德两个层面来说，一方面，在法律上，同性恋群体追求其应有的，法律赋予婚姻的各种权利；另一方面，在道德上，同性恋群体需要社会的认可以及接受。从我们所说的人权来讲，是指“人，因其为人而享有的权利”，是在一定的社会历史条件下所有人都应当享有的基本权利，人权具有普遍性，不分语言、性别、肤色、宗教等。婚姻自由属于人权，所以，同样是基于对美好生活的向往，对爱人的恋慕，对幸福的追求，同性婚姻与异性婚姻一样，都应当享有婚姻权利，而不是对同性婚姻抱有异类、歧视的看法。同性婚姻权利属于自由权的范围，因为“法无禁止皆自由”，由此可知，从这一角度出发来看，对同性婚姻权利的限制也是不符合宪法规定的。（二）同性婚姻权利存在的法理基础从法的自由与法的秩序这一法理基础上来讲，法的自由是目的，而法的秩序则是原则。人人应该享有无关性别的性自由的权利，这是法的目的的体现，而为这一权利设定法律，提供相应的保护机制，也是对法的秩序的尊重和完善。从婚姻目的这一法理基础来讲，婚姻的目的随着时代的发展发生着变化，古时有“七出”作为接触婚姻的法定情形，七出之中就包括“无子”，由此看出，在古代，生育后代被看成是婚姻最重要的目的；而后，随着社会历史条件的不断变化，社会不断进步与发展，越来越多的人追求精神生活的丰富，婚姻的目的也逐渐发生着变化，人们开始注重婚姻所带来的幸福感、情感上的满足感等等，故而，在如今的时代，对实现婚姻目的这一点来说，跟性别无关，而是更注重人本身的需求。从法的社会功能这一法理基础来讲，我国社会主义法制的基本要求第一项就是“有法可依”，法律不能够忽视同性恋这一群体的存在，更不能逃避对此的立法，当有新的社会关系出现时，必然需要用相应的法律法规加以调整。现实生活中，同性恋群体面对太多的压力，无法享有应有的权益，而国家对这一群体在法律上的空白，使其在社会中不被认可，更容易让同性的性恋行为向着不理智的方向发展，虽然我国法律对此略有涉及，例如刑法中的猥亵行为，但这远远不够，对同性恋这一社会关系，依然需要更加系统全面的法律来调整。我国法律对此的空白会导致同性恋群体的过度自由以及非理性的行为，例如同性恋者之间的滥交、对艾滋病的恶意传播、结婚而导致同妻数量大大增加、甚至产生自杀倾向等，只有在法律的接受、支持和保护之下，有了法律的指引性规范，这一群体才能真正的被社会所理解而不被歧视，才能够真正的维护自己的合法权益而肯定自己的价值，这也是法律维护社会秩序的一种方式。从平等权的保护这一法理基础上来讲，也就是“法律面前人人平等”，法律具有普遍性，它不仅保护大多数人的利益，也保护少数人的利益，无论同性婚姻或是异性婚姻，都是双方以永久共同生活为目的，自愿缔结的具有权利义务的结合，应当给予同等的权利对待。无论我们对婚姻如何定义，其本质是不变的，那就是“共同生活关系”，在这一民事关系的角度来看，只要双方都具有相应的民事行为能力，并且出于真实自愿的意思表示，那么就不违反婚姻的本质规定；另一方面，从各国关于婚姻限制的情形来看，大都是以亲属关系、生理疾病等为限制条件，目的在于保证下一代的健康，少有在性别上加以限制，所以，从婚姻本质这一方面来讲，同性婚姻合法化符合其本质要求。四、我国同性婚姻合法化的必要性及可行性（一）我国同性婚姻合法化的必要性我国宪法规定，法律面前人人平等。同性婚姻合法化是对人权最基本的保障，这一群体被接受符合宪法精神，也是对我国根本大法的一种尊重。在我国，同性恋者受到许多人的歧视和排斥，这让有同性恋倾向的人倍感恐惧，在多重压力下甚至患上心理疾病，产生报复社会的心理，做出一些非理性的行为，害人害己。除此之外，同性恋群体目前在我国仍是一个隐秘性较高的群体，正是这种害怕被人知道的心理，让许多违法者产生敲诈的意图而且在得逞后屡试不爽。如果对同性婚姻进行立法，在法律层面上保障同性恋者的合法权益，使得同性恋者信任法律，逐渐让大众接受这一群体，就能够降低犯罪率犯罪率，避免许多悲剧的发生。也是由于没有法律的规制，一方面，为避免周围人异样的眼光，多数同性恋者选择隐瞒自己的性取向问题，导致大多数人缺乏相关性教育和艾滋病的预防措施，而国家对此无立法的状态更是让同性恋群体可以肆意的更换性对象进行性行为，这就大大增加了同性恋群体艾滋病的患病率，在最近的一篇新闻报道中，某地出现大量携带艾滋病毒的大学生，令人心惊。另一方面，许多同性恋者出于社会和家庭各方面的压力，在传统观念的影响下，最终选择与异性结婚，这就造成了艾滋病毒的进一步扩散，据调查，每年都有上百万的“同妻”面临被感染的风险，不但如此，许多“同妻”甚至被当作传宗接代的工具，受到身心双重打击，备受折磨，而又“有苦无处说”。如果对同性婚姻有了法律的规定，并有一定的惩罚制度，就可以很好的规制同性恋者的婚后行为，让其互相尊重对方，并且依法享有相应的权利、承担相应的义务，同时减少艾滋病等性病的感染率，进而维护社会稳定。从社会发展的角度来说，同性婚姻合法化可以对我国的人口数量起到一定的影响作用，当人口超过国家负荷的时候，同性婚姻的合法化可以适当调节人口数量。从个人权利方面来看，同性恋者之间，一方是否能在另一方的病危通知书上签字；一方因被侵权而死亡后另一方是否能提出损害赔偿请求；双方可否共同抚养子女等等，都有待法律作出相应的规定。（二）我国同性婚姻合法化的可行性我国不同于宗教大国，没有作为信仰的宗教思想的阻碍，是我国同性婚姻立法的一大优势；不仅如此，我国古代已经有了同性恋的先例，所以才会出现了“断袖”、“龙阳”等词语；而随着社会的快速发展，在当下已经有大部分年轻人完全接受恋爱不分性别这一观点，虽然仍有许多人坚决反对同性婚姻的合法化，但谁都不可否认的是，同性恋不是犯罪，更不是精神疾病。从如今我国社会的历史情形来看，同性恋群体虽然没有遭受大面积的迫害，但确实是被大多数人所唾弃和蔑视的，而近年来，我国社会的观念逐渐发生改变，人们对这一群体从厌恶慢慢的转变为宽容和理解。逐渐的有越来越多的同性恋者大胆的“出柜”，并开始拿起法律武器维护自己的合法权益，无论结果如何，这至少意味着，同性恋群体开始敢于出现在阳光下，这也侧面反映了人们对同性恋这一群体的存在越来越习惯，越来越能够理解和支持。法律界普遍承认，法律是最低限度的道德，从历史文化的角度来讲，同性婚姻合法化当然不符合道德的要求，但社会是发展的，道德也是发展的，在更早的古代社会，男人三妻四妾是道德，在现代社会，一夫一妻是道德，而随着时间的推移，人们思想观念的变化，婚姻不分性别也是道德，所以对同性婚姻的合法化进程，是符合时代发展的，也是符合道德需要的。五、探析我国同性婚姻合法化的立法模式（一）现行的同性婚姻合法化模式在国外这些已经对同性婚姻立法的国家所采用的立法模式主要包括三种：同居者立法模式、同性伴侣登记模式、同性婚姻立法模式。同居者立法模式，代表国家：澳大利亚等，指对于共同生活的同性伴侣给予法律上的保护，也就是说，这种模式并不以登记为要件，只要是具有相应行为能力的同性自愿居住在一起，在权利方面即受法律保护，但这种保护仅仅是在双方财产权利等方面的保护，不涉及身份的确认，这也是为了避免社会中对同性婚姻持反对意见人们的抨击，又希望尊重同性恋者而想出的无奈之策，只有通过这种方式，才能够使得同性恋群体在法律权利上有保障，又没有威胁到传统观念的价值观。同性伴侣登记模式，代表国家：英国等，指同性恋者到登记机关进行登记即可享有国家法律规定给予同性伴侣的各种权利并承担相应的义务，以登记为其要件。但这并不是将其等同于婚姻登记，而使其享有婚姻法上的一切权利，而是将其界定为一种新的关系：“同性伴侣”，通过一定的法律对这一新的关系加以规定，用以解决同性恋群体中产生的各种问题，例如在子女收养、监护人地位、遗产继承等方面的问题，有了法律的约束，就可以很好的保障同性恋者的权利，规范同性恋者的行为，使之逐渐被社会所认可，不必再对自己的性取向遮遮掩掩，更好的进行有关的性教育，也能通过法律惩罚机制的威慑力，控制同性之间滥交等情形的出现，从而控制性病的蔓延。同性婚姻立法模式，代表国家：加拿大等，指对一国的婚姻法进行修改，将同性恋这一群体直接纳入婚姻法的调整范围，让同性恋者拥有与异性恋等同的权利和义务，给予同性恋者最大化的尊重和权利保障。这种立法模式不仅在法律上对同性恋群体进行了最大程度的保护，更是要求所有人都不能戴有色眼镜，要求整个社会都平等的对待这一群体。这是对人权最大的尊重，真正的实现了“法律面前人人平等”。（二）我国对同性婚姻立法的思考在我国学术界存在几种关于同性婚姻立法的思考：首先，是李银河教授提出的同性婚姻立法模式，对同性恋群体给予最大程度的权利保护，而要使用这种立法模式，或者为同性恋群体制定一部法律，或者全面修改我国现行的婚姻法，所需人力物力财力极大；其次，是李霞教授主张的同性伴侣登记模式，这种方式既不会对我国传统的一夫一妻观念造成巨大的冲击，又能够尽量保障同性恋者的合法权益，但这种创造新型社会关系的模式反而会放大同性恋群体与异性恋群体的不平等化，虽然有了权利的保障，但也会让同性恋群体一直被异样的眼光看待；最后是夏吟兰教授为代表主张的同居者立法模式，这是由我国同性恋者数量的不断增大的现状而考虑到的立法模式，在我国如今的社会中急需法律对同性婚姻合法化做出一定的表态，而由于法律制定步骤和程序的复杂，在短时间内对同性婚姻进行系统立法并不现实，而同居者立法模式的程序简单，至少可以在一定程度上维护同性恋群体的基本权利不受侵害，但由于“同居”这一行为，我们无法对此用证据进行准确的证明，如果不以登记为要件，仅仅是对同居的同性伴侣进行法律上的保护，会导致法律主体不明确。随着国际上人权理论的逐渐完善，同性婚姻的合法化已经成为世界潮流，我们不能对此置之不理而选择逃避这一问题，必须将同性婚姻合法化推上进程，而我们必然不能够生搬硬套国外的立法模式，而是应该结合我国国情进行借鉴分析。我国有着几千年的传统文化的影响，人们传统的一夫一妻思想观念在脑海中根深蒂固，这意味着我国同性婚姻的立法之路必然不会平坦，从我们研究分析西方国家的同性婚姻立法之路来看，就会发现无论哪个国家都是经过不断的探索才得到适合自己国家的立法模式。同时，通过研究国际上现行的几种同性婚姻立法模式我们可以发现，无论哪一种直接放在我们国家都是不现实的，在笔者看来，我们可以选择分段的模式：首先适用同性伴侣登记模式，因为虽然人们对同性恋群体的存在有了一定的让步，但异性婚姻依然是主流，是不可取代的，刚开始就在原有的婚姻法上进行大面积的修改会让人们感到慌乱和极度的不适应，更加不会有大量群众的支持，而我国是一个民主的国家，不能够不顾国民的反对而强行立法，所以，可以先行使用同性伴侣登记模式，这种模式利于推行，容易被社会大多数人所接受；当这一