渎职犯罪修改稿

［内容摘要］:本文首先介绍渎职犯罪概念，并从广义和狭义上对其展开论述。然后介绍了现行刑法渎职犯罪的立法特点，针对当前的渎职犯罪立法特点，指出现行渎职犯罪立法的缺陷。根据实际情况给出相应的完善建议，最后详细分析渎职犯罪立法缺陷其它现实表现，并给出针对性的建议。在本文中，对我国新刑法中的犯罪渎职的立法缺陷进行了一定的探析，并且对有缺陷和不足的立法提出建言,以进一步完善和修改渎职型犯罪，具有非常重要的理论和实践意义。［关键词］：渎职犯罪，立法缺陷、完善建议我国渎职犯罪立法探析一、 渎职犯罪的立法特点 二、渎职犯罪的立法缺陷 错误！未定义书签。TOC\o"1-5"\h\z（一） 《刑法》第397条第二款规定的缺陷 3\o"CurrentDocument"（二） 《刑法》第398条规定的缺陷 3\o"CurrentDocument"（三） 渎职罪在刑法分则体系排列次序的缺陷 .5\o"CurrentDocument"（四） 渎职罪刑罚体系的缺陷 .6三、渎职犯罪立法完善的建议 .6（一） 渎职犯罪主体的完善 .6（二） 渎职犯罪第397条第二款、第398条规定的完善 10（三） 渎职罪在刑法分则体系排列次序和刑罚体系的完善......11\o"CurrentDocument"致谢 .13参考文献 14、渎职犯罪的立法特点（一）渎职犯罪的定义渎职罪，是指国家机关工作人员在行驶权利或者履行职责过程中,滥用职权、玩忽职守、或者徇私舞弊的违规行为；危害了国家管理活动，致使公共财产和国家和人民利益遭受重大损失的行为。渎职罪有广义和狭义两种分法。从广义来说，渎职犯罪包括刑法分则第8章所规定的国家工作人员贪污贿赂罪和第10章所规定的军人违反职责罪以及分散在刑法分则各章之中的渎职型犯罪。狭义的是指刑法第9章所规定的国家机关工作人员的渎职罪.（二）现行刑法渎职犯罪的立法特点现行刑法对指导思想和立法技术上都有创新和进步，就拿现在渎职犯罪而言，增加了法条，细化了罪状,使渎职犯罪在立法上更趋全1.玩忽职守罪：刑法分则在渎职罪章中对玩忽职守罪只规定了一条，过于笼统，这既不符合现在刑法明确规定的罪刑法定原则，也缺乏实际操作性。因此，现行刑法采用了一种新的立法模式---统分结合，对于玩忽职守罪不仅做了具体规定，也做了一般规定。除了第397条规定的玩忽职守罪以外，还有第400条第2规定的失职致使在押人员脱逃罪；第406条国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪；第408条环境监管失职罪；第409条传染病防治失职罪；第412条第2款商检失职罪；第413条第2款动植物检疫失职罪；第416条第1款不解救被人绑架，拐骗妇女、儿童罪;第419条失职造成贵重文物破损、丢失罪等8个罪名。第9章总共规定了9个玩忽职守罪罪名，形成了比较完备的罪名体系。同时，把近年来附属刑法规范中“依照”、“比照”刑法玩忽职守罪、徇私舞弊罪追究刑事责任的条文纳入刑法典中，并对现行社会上出现的国家机关工作人员滥用职权、严重不负责任,给国家和人民利益造成重大损失的新情况，增加了犯罪化的规定，从而使刑事法网更加严密和细化。2、专章规定渎职犯罪，进一步限定和纯化了渎职罪的主体。根据现行刑法的规定，渎职犯罪的主体只能是国家机关工作人员，包括国家各级权力机关、行政机关、司法机关、军队、政党中从事公务的人员，除此之外的人员不构成渎职罪主体。渎职罪主体范围的确定是修订刑法对原刑法的重大修改,原刑法规定的渎职罪主体是国家工作人员，包括一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。这一修改缩小了渎职罪主体范围，纯化了渎职罪的主体，使渎职罪真正成为侵害国家正常活动和信誉的职务犯罪。现行刑法关于渎职罪的法条当中,既有一般规定，又有特别规定，这样规定的优点在于，当国家机关工作人员触犯特别规定时,就按照该特别规定定罪处罚，当其渎职行为没有特别规定时,则可按照一般规定定罪♦刑。这样既不违背罪刑法定原则，又可对特别规定以外的渎职犯罪及时地进行处罚，能更有效地防止该类犯罪的滋生蔓延。毋庸置疑，现行刑法关♦渎职犯罪的重大修改，对司法实践中对渎职犯罪认定、查处和♦刑都是十分必要和有益的。然而，渎职罪在立法上的各种缺陷和■漏亦已在实践中显露出来。二、渎职犯罪立法缺陷（一） 《刑法》第397条第2款规定的缺陷现行刑法第397条第2款规定：“国家机关工作人员循私舞弊，犯前款罪的， ”对此款的规定是否为独立罪名，“两高”所作的司法解释截然不同。根据“高检”规定，独立成罪，罪名为国家机关工作人员徇私舞弊罪。根据“高法”的解释，此款并不独立成罪，仅是第1款之罪的加重♦刑。而“两高”的解释都是有权解释，如此迥异的解释虽属罕见，但在司法实践中如何操作，是一大难题。（二） 第398条的立法缺陷其一：本条第1款对故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪规定了相同的法定刑，显然是不妥的。众所周知，刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外。国家根据需要对过失行为作为犯罪来处罚，也因为过失犯罪的主观恶性远远小于故意犯罪的主观恶性,以及对两者改造难易程度不同，对过失犯罪的处以较较的刑罚，是刑事立法和司法的一个最基本的原则。新刑法第398条却作出了如此不合逻辑之规定,非但与传统的立法规则相左，还严重违背了我国新刑法明文规定的罪责刑相适应原则。所以，我们建议应当尽快改正此条，对过失泄密罪和故意泄密罪规定各自不同的法定刑。其二：本条第2款所规定的非国家机关工作人员犯故意或过失泄露国家秘密罪的，同样要按照该罪处罚，严格地,，也是不妥当的。因为我国的刑法分则中对犯罪的分类，依据是犯罪的同类客体即渎职罪的同类客体是国家机关的正常管理活动。对♦本罪来说，犯罪客体是国家的保密制度，对象是国家秘密。尽管非国家机关工作人员同样有保守国家秘密的义务,当其违背国家有关保密制度，造成了严重后果，虽然也是一种犯罪行为，但此种犯罪与本条所规定的职务型犯罪是有很大区别的，它不是渎职犯罪，因为非国家机关工作人员是无职可渎的。那么，立法者将此种行为规定在此，很可能是出于立法技术上的考虑，然而把职务型犯罪与非职务型犯罪规定在一起，难免破坏了本章犯罪主体的协调一致性，与章罪名也不符。事实上,上述所引证的《意大利刑法典》第261条所规定的泄漏国家秘密罪，它是被规定在分则第1章”国事罪”当中的。再如《俄罗斯刑法典》第283条所规定的“泄漏国家机密罪”是规定在第29章“侵害宪法制度基本原则和国家安全的犯罪”章的。类似这样的规定同样值得我们在立法上予以借鉴，因为不管是特殊主体抑或是一般主体,一国之公民均负有保守国家秘密之法定义务，所以将所谓的一般主体与特殊主体泄漏国家秘密罪规定在一个法条当中是可行的，但问题是为了过分强调国家机关工作人员泄漏国家秘密罪具有更加严重的社会危害性把此罪规定到了渎职罪章中，使两种侵害不同直接客体的犯罪硬凑在一起，十分尴尬。（三）在刑法分则体系中排列次序的缺陷早在现行刑法颁行以前，有不少学者提出了关于在修订后的刑法中渎职犯罪的顺序排列问题，如有的指出，“应当切实体现现代刑法应有的时代特色和价值取向，注重对职务犯罪、侵犯公民基本权利犯罪的惩治，适当提升其在刑法分则体系中的地位,改变传统刑法过分注重国家对社会的管理与控制而相对不注重对公民权利和廉洁政制维护的过时观念■因为渎职犯罪是摆在世界各国政府面前的一大课题，严惩渎职犯罪成了维护国家机关的威信和建立廉洁政制的关键之所在。因此，将两章渎职犯罪紧接着危害国家根本利益和公共安全及其严重的犯罪类型而置♦其后，以示立法之重视。（四）刑罚体系的缺陷我国新旧刑法对刑罚种类的规定没有变化，即刑罚分为主刑和附加刑。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种。附加刑包括罚金、剥夺政治权利和没收财产三种。作为刑法基本原则之一，罪责刑相适应原则对刑事立法应当发挥重要的指导作用。具体而言，罪责刑相适应原则不仅表现为指导刑罚的裁♦、执行，表现为对具体犯罪配置合理的法定刑，而且，更重要的是对刑种的设计发挥指导作用，因为具体刑种的严厉程度决定了对具体犯罪配置该种刑罚是否适当，也影响到具体刑罚裁♦和执行制度如何在具体犯罪上体现出以及调剂该刑罚的严厉性。因而尽管法定刑的配置本身不属于刑罚体系的必要内容，但是，刑罚体系本身却从根本上决定了对具体犯罪所配置的法定刑轻重状况。例如，1979年刑法典第44条后半段规定，已满16岁不满18岁的未成年人，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期二年执行。对于实施特别严重盗窃罪的此阶段未成年人，就有可能适用死刑缓期二年执行。而这显然是不合理的，因为上述规定从根本上违背了罪责刑相适应原则的精神。再如，现行刑法典第295条对传授犯罪方法罪规定了死刑为最高法定刑，尽管立法者此时的规定确有不妥，但如果刑罚体系中没有死刑，或者死刑配置受到严格限制，自然能够从根本上消除此处的不足。因此，刑种本身的严厉程度以及刑罚体系的合理设计，就成为对具体犯罪妥当地配置法定刑的基本前提。刑种以及刑罚体系的严厉程度应该保持在合理的范围内，才能在具体犯罪的法定刑立法配置、具体刑罚裁♦与执行上实现罪责刑相适应原则的要求。三、渎职犯罪立法完善的建议（一）渎职犯罪主体的立法完善现行刑法关于渎职罪的法条当中,既有一般规定，又有特别规定，这样规定的优点在于,当国家机关工作人员触犯特别规定时，就按照该特别规定定罪处罚，当其渎职行为没有特别规定时，则可按照一般规定定罪♦刑。这样既不违背罪刑法定原则，又可对特别规定以外的渎职犯罪及时地进行处罚，能更有效地防止该类犯罪的滋生蔓延。毋庸置疑，现行刑法关♦渎职犯罪的重大修改，对司法实践中对渎职犯罪认定、查处和♦刑都是十分必要和有益的。然而，渎职罪在立法上的各种缺陷和■漏亦已在实践中显露出来渎职犯罪主体的规定与渎职犯罪的规定有密切的关系。我国刑法对各种渎职犯罪采取集中规定和分散规定相结合的方式，刑法第九章对渎职罪作了专章规定，包括了渎职罪的34个罪名，使渎职罪的罪名相对集中。但是，还有部分渎职罪规定在刑法的其他章中，例如，将国家工作人员侵犯公民人身权利的刑讯逼供罪，报复陷害罪等，规定在侵犯公民人身权利、民主权利章中;将国家工作人员利用职务之便实施的贪污罪、受贿罪等，规定在贪污贿赂罪中。显然，上述分类方式主要是以犯罪的同类客体作为依据考虑的,这种分类的结果必然异致渎职罪的规定比较分散。笔者认为，职务犯罪分类的科学性决定渎职罪归类的科学性，从完善刑法中渎职罪规定的实际出发,以犯罪主体作为分类的标准是最重要的,这是因为同一而严格的犯罪主体是确立渎职罪归类最重要的条件，也是渎职犯罪区别于普通犯罪的重要标志。众所周知，渎职罪的主体是特定的,正是因为有了这种特殊的身份,才有可能实施渎职犯罪行为，才具有侵犯这类客体的能力和条件。因此，在对渎职罪进行分类时应以行为人具有的特殊身份（犯罪主体）为依据，兼及行为客观方面的特点和行为侵害的客体，而将其作为特别犯罪类型看待。因此，渎职犯罪可分为纯正渎职犯罪和非纯正渎职犯罪两大类。纯正渎职犯罪只能由国家公职人员构成，如现行刑法第九章规定的渎职罪和分散在其他章中的刑讯逼供罪、报复陷害罪、贪污罪、受贿罪、隐瞒境外存款罪、巨额财产来源不明罪等都属于此类。非纯正渎职犯罪可以由国家公职人员构成，也可以由一般公民构成，如现行刑法其他章规定的走私罪、诬告陷害罪等。笔者主张，我国刑法应当采取将纯正渎职犯罪相对集中地规定在一起的方式。这是因为，首先，尽管渎职犯罪行为一般都会侵犯多个客体，但是其侵犯客体有共同性的一面，即所有渎职犯罪行为都侵害国家机关职能活动的廉洁性、公正性和服务性，而这一共同体对于渎职罪来,，是主要的;但是对于渎职罪客体共同性一面的重要性,并不是人人都能体会到的。尤其是在将渎职罪分散规定在刑法中的情况下，人们往往只会看到犯罪行为侵犯的其他客体如财产权、人身权及社会秩序等，而忽略了犯罪行为对国家机关职能活动廉洁性、公正性和服务性的侵害。而依照犯罪主体的同一性将这类犯罪规定在一起，犯罪行为侵害的共同客体也就随之明显，这不仅突出了渎职罪在刑法中的地位，而且对增强公职人员的法制观念，便利♦人民群众的监督，预防国家工作人员犯罪也都是有利的。其次，渎职犯罪中尤以“以权谋私”类型犯罪的主观恶性大，而且利用职务上的地位、权力和便利条件实施犯罪，把为人民服务的职权变为谋私犯罪的工具容易得逞,因此其社会危害性与危险性均大于非公职人员实施的同类犯罪。而依照犯罪主体的同一性将这类犯罪集中规定在一起，也就会突出犯罪行为的客观方面，便于在犯罪对策与惩罚措施上予以统一的考虑，对国家公职人员渎职犯罪应严于一般公民犯罪，只有这样才能做到罪刑相适应，也体现了刑法对国有公职人员的从严要求。当今世界一些国家的刑法对渎职罪的规定，多数也是将纯正职务犯罪集中规定在一起。对♦纯正渎职犯罪，应根据其行为表现和主观心态，分为贪贿型、滥用职权型、失职型和询私舞弊型四类，使对渎职犯罪的立法更加严密,法网恢恢,更严厉的打击犯罪。（二）渎职犯罪第397条第二款、第398条规定的完善1.第397条第二款规定的完善统一两高对徇私舞弊的解释，对于有歧义的条款尽量有一个相同的意见2.第398条规定的完善（1）对本条第一款的完善其实这在外国刑法典中是有先例可资借鉴的，例如《意大利刑法典》第261条（泄漏国家秘密罪）规定：”泄露第256条列举的、具有保密特点的消息的，处以5年以上有期徒刑。”（第1款）“如果行为是因过失而实施的，在本条第1款规定的情况下，处以6个月至2年有期徒刑.....”（第4款）。以上规定十分清楚，第1款规定的是故意泄漏国家秘密罪的基本犯,第4款专门对因过失构成泄漏国家秘密罪作出了有别于故意犯罪的刑罚，这样的规定是很恰当的，值得借鉴。（2）对本条第二款的完善解决这一问题的办法是，找出国家机关工作人员泄漏国家秘密罪的犯罪客体与非国家机关工作人员泄漏国家秘密罪的犯罪客体之间的共同的上位犯罪客体,|并以此共同犯罪客体作为划分两者在刑法分则体系中的依据。很明显两者的共同上位犯罪客体就是国家安全。所以，本罪在立法上应当借鉴《意大利刑法典》、《俄罗斯刑法典》等的立法模式，把其归到危害国家安全罪章中较为科学合理（三）渎职罪在刑法分则体系排列次序和刑罚体系的完善（1）刑罚分则体系排列次序的完善其实，从世界各国的刑事立法来看，渎职犯罪在其刑法分则当中都占据重要地位。例如日本现行刑法典（制定于1907年）分则总共40章,渎职罪排在第25章，而在1974年9月29日由法制审议会总会决定通过的《日本改正刑法草案》当中,分则部分总共41章，其中“有关职务的犯罪”位居第4章;泰国刑法分则总共12章,其中“渎职罪”和“司法渎职罪”位居第2章和第3章;制定于1953年并经1975年和1988年两次修订的5韩国刑法典6,其犯罪总共42章,而“公务员职务犯罪”一章的位置仅次于内乱罪、外患罪、侵犯国旗罪、妨害国交罪、妨害公共安全罪和关于爆炸物的犯罪之后,位居第7章。相比之下我国现行刑法把渎职罪规定在共有10章的分则的第9章即倒数第二的位置，这显然与渎职罪的社会危害性不相协调。借鉴国外刑事立法的一般经验，即按照保护法益的顺序决定各类犯罪在分则中的位次，而其所遵循的顺序大体上包括国家法益、社会法益、个人法益的顺序或者正好相反的顺序。因此，既然我国刑法已经把国家法益摆在首位，就应当一以贯之，把侵害个人法益的犯罪排在后面而不是把渎职罪等等排在后面。（2）刑罚体系的完善现行刑罚体系的缺陷与不足是对其完善的基本逻辑起点。据此，对现行刑罚体系的完善就主要表现为促进刑种、刑序、配刑的合理性。应将罪责刑相适应原则作为刑罚体系完善的根本决定因素，同时还要以实现刑罚日的作为终极日标，切实考虑犯罪人