电子证据课件

网络犯罪的电子证据及其采信规则

李英姿律师一、电子证据采信的基本规则

1.严格审查电子证据的来源。

在证据采信过程中，主要体现在如下几个方面：第一，证据的来源必须是客观存在的，排除臆造出来的可能性；第二，确定证据来源的真实可靠性，根据电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况，明确电子证据所反映的是否真实可靠，有无伪造和删改的可能。如网络银行出具的支付、结算凭据，EDI中心提供的提单签发、传输记录，CA认证中心提供的认证或公证书等就具有相当的可靠性和较强的证明力。

2.审查电子证据的收集是否合法。

违反法定程序收集的证据，其虚假的可能性比合法收集的证据要大得多。因此，在审查判断电子证据时，要了解证据是以什么方法、在什么情况下取得的，是否违背了法定的程序和要求。这样有利于判明证据的真伪程度。

确定此项采信规则，也有利于规范刑侦工作当中对电子证据的收集保全工作。6.通过证据展示制度及庭审质证审查电子证据。

相对于辩方而言，控方不仅拥有各种强制侦查的特权，且电子证据通常直接由控方保全，而辩方不仅处于受到追诉的诉讼地位，在调查取证时因为法律授权极难获取对己方有利的对立电子证据。在刑事诉讼中只能主张否定电子证据的真实性和有效性。控辩双方取证能力的制度性失衡在电子证据的取得方面显得尤为突出。所以在辩方提出合理申请的情况下，法庭可以要求控方在审判前允许辩护方查阅或得到其掌握的证据材料，同时披露有关电子证据的来源等与电子证据效力相关的信息。通过扩大控方展示责任来达到实质上的平等。在国际司法实践证明证据展示制度有助于提高诉讼效率，有助于实现诉讼双方权益平衡。此外在庭审中对于往往有欠缺因素的电子证据进行充分的质证更显得尤为必要。

二、电子证据采信过程中具体难点问题的解决

1.关于网络犯罪电子证据的取得主体。

面对网络犯罪，首先是缺少足够的刑侦手段和一定数量掌握高级计算机网络技术的刑侦人员。在网络色情活动和色情犯罪相对比较猖獗的美国，一批有正义感的资深网民自发地组成了“网络天使”组织，在互联网上追踪网络犯罪的踪迹，为法律机构搜索证据。

我国现行刑诉法第四十三条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”

法律没有授权被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、证人、辩护人等可以作为收集刑事证据的主体。法律只规定其可以或负责提供证据，而没有规定可以收集证据。即使对于辩护律师，刑诉法和律师法也只是规定经人民检察院或人民法院许可，并经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意；经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，并没有明确规定他们可以无限制地收集证据。

所以并非任何人都可以收集刑事诉讼证据，在对网络犯罪电子证据的采集过程中对非司法机关、司法工作人员主体收集的电子证据不应采信。因此为了有利于打击网络犯罪，司法机关应注意对此类证据及时转化为发现和收集证据的线索，通过补充侦查的方式重新获取具有法律效力的相关证据。

2.违反程序或违法取得的电子证据的采信问题。

因网络犯罪中电子证据的分散性、易篡改性，网络服务器保存信息的期限性，侦查、检察和审判人员收集、提供的电子证据往往含有违法特征和残缺因素的证据，对此类证据应当权衡利弊得失，综合判断，将采用该证据所带来的不利后果与其具有的证明价值大小进行比较，从而完成个案中对程序正义和实体正义的最佳取舍。

例如，（1）犯罪嫌疑人认可的电子证据。因为在此类情况下，电子证据的证据形式已不重要，因被告人的承认性陈述本身就可以作为证据认定，而这种承认性陈述又可被电子证据的内容所印证，所以，应当被法庭认定。（2）对案情有关键的证明作用的电子证据，且与其他传统证据能够相互印证的，一旦排除就会使明显的犯罪人逃避制裁，从而造成更大的社会危害性，这类瑕疵电子证据就应当考虑通过补充侦查等方式加以完善，使证据的三个特性充分得以展示，将瑕疵证据转化为合法证据而加以运用。

但作为排除规则例外的适用，必须在将来法条中作具体明确的规定。而且无论最终是否采纳刑事瑕疵证据，违法者都应依法承担一定的民事、行政及刑事责任，这就要求执法者务必提高业务素质并重视电子证据取证程序的合法性。这些都是进一步减少瑕疵电子证据所带来的负面效应的一种积极措施。

4.电子证据的保全。

电子证据的保全方式决定了某项电子证据自生成后直到提交给法庭或仲裁庭时止，是否在储存、传输等各个阶段均保持了数据和信息的原始状态，没有任何人为的或自然的因素影响、破坏，即该电子证据是否合法有效。

目前对储存在计算机存储设备中的数据进行证据保全缺乏法律依据且不便于操作。一般对采取以下几种方式保全的电子证据可以采信。

（1）以财产保全方式查封、扣押办公用具及商业资料，将存储设备妥善加以保管，并在笔录上注明扣押存储设备的品牌、型号（某些品牌的存储器具有惟一的识别号）。

（2）对于具有时限性的电子证据如利用网络对他人进行侮辱诽谤的事实，司法机关对当时的数据加以记录并由公证机关进行公证。

（3）对于涉及到他人（包括第三人）的权利及客户隐私权的电子证据、隐藏或加密的电子证据、被破坏的电子证据、扣押存储设备将损害不特定多数的合法客户的权利及危害他们的数据安全的。改由权威技术机关对电子证据以书证或鉴定结论形式提交的。

在电子证据的内容难以确定真实性时，可以依靠专业人员对电子证据进行鉴定。比如对于一般人员来说，在互联网中直接删改电子证据亦非易事，如网络服务器中收件箱中的电子邮件、使用记录、数据签名是只读文件，拒绝删改。其另存方式也只是改变文件的位置，文件的属性并未改变。从外观上看，电子证据带有收发数据人、收发数据的网址、收发数据时间等详细资料。故对这类文件只要上述信息清楚，可以作为证据在诉讼中使用。

可能发生的删改的电子证据一般是非纯文本文件或存储于网络客户终端上的文件，如Word、Excel文件乃至声音、影像等多媒体文件，因该类文件的打开是在相应的编辑软件下进行，故可以删改。该类文件的电脑打印件与普通电脑打印出的文件无异。故仅凭打印件很难起到证据的作用。但此类文件往往也能自动记录文件的创建及修改时间，甚至可由专业技术人员对这些文件的实际物理存储位置是否连续而判断该电子文件是否存在着被修改的可能性。

此外，另有一类电子证据是被收发件人从其电脑中删除了，并据此否认存在过电子证据。对此类情况，虽然文件被删除（实质上只是文件名在存储器中文件列表中删除），而存储器上的物理特性并未被改变，可以请专业技术人员将数据导出恢复。对于文件永久删除目前尚无较好的办法。从技术上讲，已可以做到将所有“网上信息”搜集起来并永久保存，在必要时，通过检索使其还原。如该方法被用于司法实践，将给审判工作带来极大便利。三、侮辱、诽谤罪：

《刑法》第二百四十六条：以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。犯前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。四：敲诈勒索罪：

《刑法》第二百七十四条：敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。五、煽动暴力拒抗法律实施罪：

《刑法》第二百七十八条：煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。六、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪;投放虚假危险物质罪;编造、故意传播虚假恐怖信息罪：

《刑法》第二百九十一条：聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的，对首要分子，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。七、寻衅滋事罪：

《刑法》第二百九十三条：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(一)随意殴打他人，情节恶劣的;(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。淘宝店主因卖假包被检察院批捕

一淘宝店主出售假冒的MCM品牌包，至案发时，当场从其库房内起获MCM品牌商品共计5800余件，经鉴定，被起获的商品均系侵犯MCM控股公司注册商标专用权的假冒商品，涉案金额高达2300余万元。日前，涉案的付某等三人，已因涉嫌假冒注册商标的商品罪，被昌平检察院批准逮捕。付某夫妇在淘宝网经营箱包的生意。2012年，在广州做生意的赵某称有一种包销量特别好，便和付某商量能否通过付某的网店进行销售。后在付某夫妇和赵某的合意下，仨人分别出资6万余元，租好仓库，从2013年2月开始销售MCM系列的各种假冒包。其中付某负责给假冒MCM包拍照，上传到网店，付某妻子负责在网店给产品做描述，赵某负责进货，同时仨人都负责在网上担任客服，负责和客户联系及销售事宜。付某和赵某还负责给销售出去的包进行包装、封箱、贴快递单据等。据付某供述，箱包的销售价格从几十元到几百元不等，而进货价格比销售价格便宜将近一半，但网上卖的正品包售价都要数千元，所以销量仍然很好。除了材质、做工、色泽不一样以外，普通客户根本看不出假冒和正品的MCM箱包区别，付某等人也没有在商品上标明。通过这样的方式，付某等人在一年多的时间内销售假冒的MCM箱包千余件，非法获利20余万元。直到今年9月，有消费者以169.2元在付某网店购买一个包，发现是假货方才报警。截至案发，民警从付某等人的仓库中起获未售出的MCM品牌商品共计5800余件，涉案金额高达2300余万元。日前，付某夫妇及表弟均因涉嫌假冒注册商标的商品罪，被昌平检察院批准逮捕。相关新闻硕士网店卖假球获刑三年具有研究生学历的贺某在淘宝网销售假冒名牌足球、篮球，数额达到1万多个，销售金额20余万元。近日，昌平区法院作出一审判决，认定贺某构成销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑3年，罚金15万元。现年31岁的贺某原是北京某高校2004级土木建筑专业的硕士研究生，毕业后一直经营一家名为“开心体育”的淘宝网店赚钱。无意间，贺某听说卖假名牌球类能赚钱。恰有球类供货商向他推销，而供货商推销的球