论中国合同法的演进(陈小君 易 军)

PAGEPAGE20论中国合同法的演进陈小君中南财经政法大学教授,易军中南财经政法大学上传时间:2007-4-20肇端于清末法制制改革的中国国法律现代化化历程迄今已已有一个世纪纪,今日中国国所进行的声声势浩大的立立法活动依然然是这场运动动的延续,除除非中国法制制实现全面的的现代化,这这场运动将无无停息之日。在在对中国合同同法历史变迁迁的考察中,,我们可以体体味百年来法法制变革所经经历的困境与与艰辛,并为为我们苦难的的中国逐步摸摸索到步入康康庄大道的路路径以及在近近20年的的法制建设中中所取得的伟伟大进步深感感庆幸。一部部合同法史,,就是一部浓浓缩了的法制制变革史与经经济社会变迁迁史。一、中国合同立立法的回眸我国古代合同法法的表现形式式为礼制中的的有关规定及及民事习惯,,现代意义上上的合同法始始于19111年第一次次民法草案,,从19111年到19929年国国民党民法典典通过并公布布,是我国民民事立法的主主要时期。此此期间我国合合同法完成了了由习惯法到到成文法的过过渡。中华民民国民法具有有现代资本主主义民法及债债法的特点,,能够适应资资本主义经济济需要。（11）但在中华华人民共和国国建国后作为为旧法统在祖祖国大陆被废废止,现在仅仅在台湾地区区有效。新中国的成立揭揭开了合同立立法史崭新的的一页。半个个世纪来我国国合同法的发发展表现出了了明显的阶段段性。与经济济发展的进程程相适应,合合同法的发展展呈现出三个个阶段。第一一个阶段从建建国初至700年代末,,是合同法艰艰难徘徊的时时期,合同法法表现为法规规性或规章性性文件,效力力层次低下,,其发展陷入入“前进—停滞”的怪圈。第第二个阶段从从80年代代初开始至990年代初初,是合同法法取得实质进进展的时期,,整个80年代我国合合同立法蔚为为壮观。《民民法通则》及及三大合同法法以及有关规规章、司法解解释相继颁布布,中国合同同法体系初具具规模。第三三个阶段从党党的十四大召召开一直持续续到现在,并并包括今后相相当长的一段段时期。此间间发生了两件件对合同法的的发展具有决决定性意义的的事件,即十十四大市场经经济目标模式式的确立以及及十五大依法法治国方略的的实行。市场场经济要求统统一市场活动动的法律规则则,重新构建建合同立法的的基本内容;;依法治国方方略使人们充充分认识到合合同法在建设设法治国家中中的重要地位位及树立合同同法权威的迫迫切性。可以以说进入900年代以后后,摆在立法法机关和民商商法学者面前前的一项重要要任务就是制制定一部集科科学性、统一一性、现代性性为一体且系系统明确的合合同法。围绕绕着合同法的的制定,学者者和司法界展展开了广泛而而深入的研究究从而使合同同法成为民商商法各具体制制度中理论研研究最为成熟熟的领域。经经过长期的酝酝酿、探讨与与论证,在市市场经济目标标模式确立后后的第7年年即19999年的3月15日日,《中华人人民共和国合合同法》终于于诞生。50年来合同同立法的实践践充分表明::包括合同法法在内的民商商法的产生和和发展是一国国社会生活诸诸条件互动作作用的结果,,其中以经济济生活条件的的影响最为深深远。合同法法是涉及财产产或劳务的私私人转让的法法律。（2）合同法调整整动态财产关关系,本质上上是交易法,,而交易关系系只是在商品品(市场)经济条件下下才会发生,,因此合同法法与商品(市市场)经济济有着不可割割舍的关系。合合同法与商品品(市场)经济同命运运共兴衰,只只是以法律形形式表现了商商品(市场))经济的基基本关系。人人类文明史已已经充分昭示示:一部合同同法史即一部部商品经济发发展史。商品品(市场)经济经历了了由古代→近代→现代的发展展,合同法也也随之实现了了从古代→近代→现代的过渡渡。从制度角角度而言,合合同法的规范范只是商品交交换关系的内内在要求在制制度上的反映映;从观念层层面论之,契契约精神只是是商品交换关关系的本质要要求在观念上上的体现。我我国古代私法法制度的粗陋陋、私法观念念的淡薄与商商品经济的缺缺失关系甚大大。建国后实实行排斥市场场机制的计划划经济体制,,20多年年基本上未有有变化。虽因因社会分工的的存在时有物物资让渡关系系的发生,但但它并非真正正意义上的商商品交换关系系;虽然仍采采用合同的形形式,但合同同并非当事人人追求利润的的手段,没有有丝毫的平等等、自由、权权利的色彩。合合同法经过了了一段艰难曲曲折的历程。近近20年的的改革,实质质上是一个对对市场重要性性的认识逐步步深化从而对对商品市场经经济由有限承承认到无限承承认的过程。市市场体制的确确立在中国历历史进程中具具有划时代的的意义。市场场经济条件下下,交换关系系是最普遍的的社会关系,,合同法从而而成为市场经经济社会的基基本法。市场场制度的确立立与实行,使使合同法的繁繁荣不可避免免。以至于当当我们在展望望下一世纪中中国合同法前前景的时候,,能够满怀信信心与希望。二、统一合同法法的进步性我们认为,统一一合同法是中中国民事立法法史上具有里里程碑意义的的法律。与现现行民法的其其它组成单元元相比,它最最具进步性。甚甚至可以断言言,这部合同同法在相当程程度上体现了了我国未来民民法典的某些些面貌。合同同法的进步性性可以概括为为以下几个方方面:1.立法模式式上的进步。计计划经济体制制下财产流转转关系实际上上被分割为两两部分,即纳纳入计划范围围的财产流转转关系和与计计划无关的财财产流转关系系;与之相适适应,在立法法上实行经济济合同法与民民事合同法分分开立法的二二元立法模式式。各具体合合同实际上被被分割为两部部分,分别受受不同法律调调整。统一合合同法的出台台废止了此种种立法模式,,取消了经济济合同与非经经济合同的划划分,实现了了对各种具体体合同统一的的规范和调整整。2.立法体系系上的进步。改改革开放后,,我国先后制制定了经济合合同法、涉外外经济合同法法、技术合同同法,三部合合同法律适用用于不同的领领域和不同的的合同关系,,相互独立并并行不悖,在在立法层次上上是同一层次次的单行法,,除受宪法统统率外,谁也也不统率谁,,形成了三足足鼎立的格局局。这种局面面的形成是与与80年代代我国经济发发展实际情况况分不开的,,其根本原因因是经济起飞飞时期发展不不平衡所致。三三足鼎立的弊弊害可谓众人人皆知,统一一合同法的出出台使得三足足鼎立的格局局不复存在,,实现了合同同立法天下一一统的局面。3.立法技术术上的进步。广广义的立法技技术包括立法法体制技术、立立法程序技术术与立法表达达技术。在这这几个方面,,统一合同法法较过去均有有很大改进。以以往的三部合合同法均由国国务院所属部部委起草,这这些机关往往往不可能从全全局考虑,而而是较多考虑虑本部门利益益,导致法律律规范互不协协调、相互抵抵触、规定重重复。统一合合同法的立法法工作由全国国人大法工委委承担,从而而克服了上述述弊端。并并且此次立法法系由学者提提出立法方案案并拟定建议议草案,学者者参与此次立立法所受到的的重视远非以以往所能比。值值得一提的是是,19988年9月月,《法制日日报》及《人人民日报》分分别刊登了合合同法草案第第五稿全文,,公布法律草草案进行“全民公决”并非我国立立法必经程序序,将一个尚尚未生效的法法律草案公诸诸报端,给公公众提供一个个实实在在地地参与立法的的机会,这一一举措本身即即蕴涵着巨大大而深远的意意义!合同同法在立法体体例上沿袭了了传统民法的的样式,从而而具有科学性性;在立法语语言上,通俗俗而不失规范范,易懂而不不失严谨,用用语准确清晰晰,文字流畅畅;立法内容容的归纳分布布和条目的排排列基本上依依从了从一般般到特殊、从从抽象到具体体的逻辑顺序序。特别是在在起草学者建建议草案时,,立法者一方方面较严格地地依循了立法法方案的要求求,条文规整整、条理清晰晰、逻辑线索索明确,另一一方面,每个个条文都撰拟拟了相应的立立法理由,为为后来的立法法在技术的操操作上提供了了较大便利,,也肯定会对对今后合同法法适用、解释释等实务活动动提供若干依依据,显示了了立法的较高高水准。4.法律规范范内容上的进进步。在具体体制度上,合合同法的进步步性表现在以以下方面:(1)吸吸收、借鉴、移移植国外的先先进制度,力力求完备。合合同法大量采采纳了反映市市场经济客观观规律的共同同规则,从而而基本上能适适应建立成熟熟市场经济体体制后对法律律调整的需要要。合同法构构筑了许多崭崭新的制度,,其数量之巨巨,不胜枚举举。如仅就合合同履行而言言,即创设了了第三人利益益合同、第三三人负担合同同、同时履行行抗辩权、先先履行抗辩权权、代位权、撤撤销权等制度度。并且合同同法在继受具具体制度时不不拘于严格区区分大陆法系系和英美法系系,而是兼容容并蓄,凡实实用优越的制制度通通拿来来为我所用。此此点在总则中中表现尤为明明显,如根本本违约、预期期违约等均为为英美法系的的固有制度,,合同解除中中引入了根本本违约,严格格限制法定解解除权的滥用用;将预期违违约纳入违约约行为形态,,使非违约方方获得了即时时寻求法律救救济措施的权权利;不安抗抗辩权的适用用要件及法律律效力上吸收收了默示毁约约制度的合理理内核,从而而使我国法上上的不安抗辩辩权制度成为为世界各国相相应制度中最最为完善的制制度。即使是是分则,也采采纳了英美法法系的某些制制度,如委托托合同中规定定的委托人的的介入权与第第三人的选择择权系英美代代理法中的特特有制度。((2)对于于过于原则、简简略的规范予予以具体化,,增强其可操操作性。如合合同转让中,,明确规定了了债权转让、债债务转让、债债权债务概括括转让三种形形式,就债权权转让而言,,详细规定了了其成立要件件及对内对外外效力等内容容。(3)废止过时、错错误、不适应应市场经济体体制要求的规规范。如以往往立法对无效效合同的规定定极为宽泛,,合同法明确确地将欠缺有有效要件的合合同分为三类类,与传统民民法趋于一致致,并且扩大大了可撤销合合同、效力未未定合同的范范围。这既避避免了财产不不必要的损失失和浪费,又又有利于尊重重当事人意志志、保护当事事人利益,并并且有利于市市场经济条件件下鼓励交易易目标的实现现。(4)对于发生矛矛盾、冲突的的规范予以整整合协调。如如对于合同法法的基本原则则,民法通则则、经济合同同法、涉外经经济合同法、技技术合同法表表述互不相同同。（3）诚诚如王泽鉴先先生所言,合合同的基本原原则是否是因因其为一般合合同、经济合合同、涉外经经济合同或技技术合同而异异?上述规规定的不同,,究竟仅是文文字上的差异异,强调的不不同,抑或具具有实质的意意义?经济济合同是否不不受诚实信用用的规范?（44）在具体制制度的构建上上,合同法充充分发挥了后后发优势尽享享后发利益。如如合同法对格格式合同的规规制是较为先先进的,在日日本,至今还还没有制定出出有关约款的的一般性质的的法律,就是是说,日本不不存在类似德德国法约款规规制法这样的的法律,只是是在证券交易易法、分期付付款销售法、住住宅房屋交易易业法等特别别法中,对约约款进行一定定的规制。（55）再如合同同法规定了缔缔约过失责任任、附随义务务、后契约义义务、融资租租赁合同等制制度,这些规规定都是200世纪民法法实务和理论论的较新成果果,迄今只有有很少几个国国家将之纳入入民法典中。（66）5.立法精神神上的进步。旧旧法过多的反反映计划经济济要求,计划划色彩浓厚,,如19811年经济合合同法明确将将“保障国家计计划执行”作为立法的的基本目标之之一,该法的的诸多制度、规规定都体现了了这一要求,,（7）合同同只是执行国国家计划的形形式。当然11993年年修改经济合合同法,删除除了大部分有有关计划的条条文,使之与与市场经济不不相适应的状状况有所改善善,但此次修修改仅触及皮皮毛,还远远远不能满足市市场经济的需需要。合同法法以保障市场场经济健康发发展为使命,,因此市场经经济社会所应应倡导、弘扬扬的鼓励交易易、维护合同同自由、注重重兼顾交易便便捷与安全等等价值在合同同法中均有其其体现。这里里着重探讨合合同自由原则则。因为合同同自由是合同同法的生命和和精髓,正是是由于合同自自由原则的确确立,我国合合同法才恢复复了它的本来来面目。决定定合同法基本本原则的重要要因素是经济济体制。（88）与上述“保障国家计计划执行”的立法目的的相适应,计计划体制下合合同法的基本本原则为计划划原则。市场场经济体制则则要求实行合合同自由原则则,因为合同同自由是市场场经济条件下下交换关系发发展的基础和和必要条件。契契约自由的概概念包含了两两层紧密联系系但却又有区区别的意思。首首先,它表明明契约是建立立在相互意见见一致的基础础之上;其次次,它强调契契约的产生是是不受诸如政政府或立法干干涉等外来因因素影响的自自由选择的结结果。（9）契约自由在在19世纪纪以来,随个个人主义及市市场经济的兴兴起,成为私私法理念,使使个人从身分分的束缚中获获得解放,发发挥其聪明才才智,从事各各种经济活动动,对社会进进步,具有重重大贡献。（110）中国合合同法确立了了合同自由原原则,这是无无可置疑的。合合同法领域的的最大思想解解放就是合同同自由成为市市场交易规则则的基本精神神以及诚信原原则及制度对对信用危机的的制约。（111）在世界界其他国家的的契约法出现现了一种反自自由主义倾向向的同时,在在契约自由的的衰落被认为为是现代契约约法相对于古古典契约法最最重大发展的的时候,我国国合同法却毅毅然确立了合合同自由原则则,似乎是不不趋潮流的。然然而,这个原原则的确立对对我国这个长长期实行计划划经济并有深深厚底蕴的传传统文化背景景从而极端缺缺乏经济自由由、政治民主主的国度将有有极其深远的的意义!当当然,合同法法不能无视现现代的社会生生活条件而不不得不对当前前契约法领域域发生的一些些重大变化有有所反映,如如对格式合同同的规制、承承运人强制缔缔结义务的确确立、扩张性性的合同义务务的认可等。因因此,合同法法所确立的合合同自由是建建立在具体人人格基础上的的实质的自由由,而不是建建立在抽象人人格基础上的的绝对的自由由;（122）是从社会会本位出发受受有一定限制制的自由,而而不是从个人人本位出发的的绝对的自由由。由是观之之,中国合同同法一方面在在补上已经拉拉下的近代合合同法的课程程,另一方面面又肩负着迎迎头赶上现代代合同法的使使命。一部合合同法,却要要完成西方合合同法近两个个世纪走完的的路程,似乎乎承受了太多多太多的重负负,饱含了太太多太多的期期冀。三、合同法当前前所面临的任任务法制的现代化,,不仅指法律律制度的现代代化,还应是是法律文化的的现代化,也也就是法律观观念与法律意意识的现代化化。这部合同同法虽然并非非尽善尽美,,未能实现预预期的“领导21世纪合同法法发展潮流”的目标,也也未能成为一一部“21世纪纪序曲而非220世纪尾尾声”的法律,但但是将它定位位为一部现代代化的合同法法,从而认为为中国合同法法在制度层面面上已实现了了现代化却并并不为过。因因此,如何实实现契约法观观念和意识的的现代化是当当前面临的重重要任务,为为此必须大力力弘扬契约观观念和契约精精神。弘扬契契约观念不仅仅应在经济生生活领域进行行,在政治生生活中弘扬契契约观念意义义更为重大。政政府的权力来来源于人民的的社会合意,,因而应以保保障人民的自自由、平等、权权利为其存在在的根本,以以服务于人民民的权利为其其宗旨。此有有助于摆正政政府和人民的的关系,实即即权力与权利利的关系,从从而确保权力力平稳运行。只只有实现政治治生活的契约约化,充分发发挥人民主权权对政府权力力的监督约束束作用,才能能从根本上清清除和遏制腐腐败,保护和和巩固经济契契约化的成果果。（13）契约与合同的内内涵不同,以以契约取代合合同更有利于于平等、自由由、独立人格格、协作和权权利的观念与与精神的传播播。契约或合合同在西方语语言中的对应应词为Conntractt,其用法法极为广泛,,既可表示关关于商品交换换的协议,也也可表示关于于变动身份关关系的协议,,还可指关于于政治安排的的协议。从使使用领域来看看,它广泛运运用于经济法法律、政治学学、宗教神学学、道德哲学学等领域。CContraact一语语蕴涵着极为为丰富的内在在价值与理念念,它的广泛泛使用意味着着它所承载的的平等自由诸诸精神的普及及与更大范围围的传播。西西方社会素有有法治传统,,民主、人权权观念深入人人心,这与CContraact的普普及有莫大关关系。在我国国传统社会中中,无论合同同还是契约,,其使用范围围均极为狭窄窄,主要是一一个经济法律律术语,是关关于商品交换换的协议,不不曾有其它方方面的涵义。在在政治生活方方面,契约思思想未曾萌芽芽,并且契约约也从未踏入入神学、哲学学的殿堂。当当然,严格探探究起来,合合同与契约是是有差别的,,合同是能将将“同”字合起来的的契约,只是是契约的一种种类型,其使使用范围比契契约更为狭窄窄。（14）如如果说在我国国传统文化中中,契约与合合同的区别无无足轻重,两两者在适用范范围的狭窄上上具有一致性性的话,则最最近百余年来来,契约与合合同的差异已已经加剧。自自近代以来,,或者更确切切一点说,从从翻译卢梭的的《TheContrractoofsocciety》一一书开始,契契约的使用范范围逐步扩大大。在该书中中,Conttract一词意为“数人通过达达成协议以建建立国家和政政府”,但在中国国的汉字库里里竟找不出一一个术语来表表达它,因为为此种含义为为中国人闻所所未闻,只有有表示“数人达成协协议进行商品品交换”涵义的契约约一词与之稍稍为接近,因因此万般无奈奈只得用“契约”来表示“Contrract”,从而使之之获得了崭新新的内涵,成成为一个政治治学术语。相相继的,契约约的使用领域域逐步扩展到到其它领域,,如圣经中描描写以色列国国重建时说大大卫和以色列列的长老们在在耶和华面前前立“约”(而不是合合同),学学者们用“契约”来表示康德德、黑格尔、罗罗尔斯等人著著作中作为道道德哲学概念念的“Contrract”,因此,时时至今日,契契约与合同的的差异已十分分明显。合同同仅表示商品品交换的协议议,其含义一一直未曾变化化,是不折不不扣的经济术术语,而契约约一语,运用用广泛,除具具备有合同的的涵义外,还还可表示关于于“政治安排的的协议”等意义,其其使用范围已已扩展至政治治、神学、哲哲学等领域。这这种差异是客客观存在的,,如至今已耳耳熟能详的术术语命题“社会契约论论”、“从身分到契契约的运动”,从未见被被表述为“社会合同论论”、“从身分到合合同的运动。”只有“契约精神、观念”、“契约神圣”的称呼,并无“合同精神、观念”、“合同神圣”的提法。合同蕴涵的信息没有契约丰富,合同未进入上述领域,其使用范围的局限性限制了其所承载的价值产生的影响,不利于平等自由诸观念的普遍弘扬,因此,以契约取代合同,意味着契约在更多领域得到运用,从而表明契约观念和精神在更大范围内得以弘扬与传播。四、中国合同法法之最近的未未来中国合同立法以以及理论研究究业已取得的的成就,为合合同法的进一一步发展奠定定了坚实的基基础。而尤为为关键的是,,当前中国社社会政治、经经济、文化等等各方面的建建设已走上了了良性发展的的轨道,社会生活诸因因素所形成的的强大合力必必然推动合同同法走向新的的辉煌。当以一种乐观的的心态去展望望下一个世纪纪合同法发展展的时候,我我们不难发现现,作为本世世纪以来中国国合同法发展展的延续,置置身于世界性性发展潮流中中的中国合同同法必然会表表现出更为鲜鲜明的国际化化、开放化趋趋势。合同法法本身有国际际性,这主要要是由于合同同法是市场经经济的共同规规则,受政治治制度、文化化传统以及所所有制形式的的影响远远不不及其他部门门法及民法中中物权、亲属属等制度那样样突出,具有有天然的共通通性。随着文文化交流的日日趋频繁、科科技发展的全全球化及经济济一体化,使使各国合同法法融合、统一一趋势更为明明显。科桑蒂蒂尼教授已提提出了一个“世界债法草草案”,（155）世界范围围内合同法的的统一虽不是是指日可待,,但也不再是是天方夜谭。合合同法是市场场经济生活的的百科全书,,总是密切关关注经济发展展实践,注重重对新型经济济关系及时确确认,极富时时代气息。科科技和经济的的发展,会带带来许多亟须须合同法调整整的新课题和和领域;其它它学科如生命命科学、计算算机科学对合合同法的渗透透也会全面展展开,合同法法会出现许多多新的术语、规规则和制度,,合同法开放放化趋势进一一步增强。这里着重探讨几几个与合同法法未来有关的的更现实的问问题,即合同同法与物权法法的关系、合合同判例作用用之发挥以及及合同法的归归宿。物权法的制定工工作已被立法法机关提上了了议事日程,,中国物权法法学者建议草草案业已拟定定,最近,李李鹏委员长在在全国人大常常委会第十次次法制讲座时时明确指出,,要抓紧起草草物权法。（116）由此完完全可以乐观观地估计,一一部完善的物物权法的出台台已为时不远远。由于物权权制度与债权权制度有相当当密切的关系系,因此物权权法的创制必必然会对合同同法产生相当当的影响。虽虽然物权法尚尚未出台,中中国物权制度度到底如何设设计尚难预料料,暂时还无无法对这种影影响作出确切切、具体地描描述,但物权权法制订中某某些重要制度度的选择取舍舍将会对合同同法的适用甚甚至某些制度度的构建产生生影响应是毫毫无疑问的。聊聊举数例以作作说明。第一一,所有权变变动的标准不不同,直接影影响合同的效效力。关于所所有权之变动动,向来有不不同立法例及及理论学说。有有人主张,种种类物所有权权自交付时移移转,特定物物所有权自合合同成立时移移转。若立法法采纳此种观观点,出现特特定物双重买买卖的情形时时,因物之所所有权已移转转于第一买受受人,则第二二个买卖合同同无效。但是是在不区分特特定物与种类类物而统一适适用交付主义义时,在上述述情形下,第第二个买卖合合同亦属有效效,应依债权权平等性原则则予以解决。第第二,是否采采纳物权行为为之独立性和和无因性理论论,影响到合合同法第588条之适用用。依尚未采采纳该理论的的现行法之规规定,合同被被确认无效后后,已发生之之物权变动也也归于无效,,债权人对其其已交付标的的物享有所有有物返还请求求权;如采纳纳上述理论,,则即便债权权合同无效,,债务人仍依依物权合同取取得标的物所所有权,债权权人仅得依不不当得利制度度请求返还标标的物。第三三,合同法第第51条确确立了无权处处分制度,但但存在疏于保保护善意第三三人的缺陷。当当物权法上的的善意取得制制度建立后,,无权处分制制度应与善意意取得制度配配合使用,使使真权利人与与善意第三人人之利益得以以兼顾。判例虽然是英美美法系法律的的主要渊源并并因此而号称称判例法被作作为法系划分分的一个标准准,但绝非英英美法系所独独有。20世纪以来,,大陆法系在在借鉴并活用用英美判例法法的基础上形形成了风格独独具的“判例法”。这些判例例虽然不具备备法律的拘束束力,从而与与英美判例大大异其趣,但但是大多数法法官在实际上上是尊重先例例的,特别是是对上诉法院院的判例,因因此判例具有有事实上的约约束力。（117）在大陆法系有些些国家的某些些法律领域,,司法判例地地位和作用无无论在理论上上还是实践中中与英美法系系国家并无二二致。判例作作为成文法的的辅助与补充充,在大陆法法系国家的司司法实践中发发挥着重要作作用。“如果我们留留意一下德国国司法判例发发展的诸如‘‘情势不变条条款’、‘交易基础消消灭’、‘滥用权利’、‘与事实真象象不符’、‘失效’等概念,就就不难理解法法官是如何修修正民法典中中僵化的契约约法条文了。”（18）作为一个深受大陆法系法律传统影响的国家,我国自然无法抗拒此种法律渊源方面的国际趋势。日本学者后藤武秀在考察了判例在现代社会的作用后认为,即使正从人治走向法治之转换时期的中国现阶段虽说不承认判例的法源性,但重视判例的时代即将到来。（19）事实上,判例的的巨大作用在在我国已有所所显现,如合合同法规定免免除人身伤害害责任的免责责条款无效,,就是采纳了了天津法院关关于工伤概不不负责案判决决所确立的裁裁判规则。此此即为判决促促进法律发展展的明证。就就合同法而言言,通过判例例来弥补合同同法的漏洞或或许是目前最最急迫并最具具现实意义的的事情。法律律漏洞在任何何一个法治国国家在所难免免,合同法也也不例外,统统一合同法虽虽十分详备,,但诸如情事事变更原则、第第三人侵害债债权等重要制制度尚付阙如如,特别是情情事变更原则则,由于合同同法对显失公公平合同制度度作出了修改改,即只有在在订立合同时时就存在显失失公平的,才才能适用第554条第11款第2项规定的显显失公平规则则,使得原来来通过对显失失公平规则进进行扩张解释释以适用情事事变更原则的的尝试成为不不可能,从而而留下了更难难以弥补的法法律漏洞。并并且,由于社社会生活的复复杂性,在合合同法施行中中必然会产生生诸多新型的的难以受合同同法调整的社社会关系,法法律漏洞不可可能完全消除除。作为一种种重要的漏洞洞补救方法,,充分发挥合合同判例的漏漏洞补救作用用将有利于克克服由于频频频修法所造成成的打断法律律发展连续性性使社会发生生震荡的弊端端。如德国法法院创设的附附随义务、后后契约义务、附附保护第三人人作用之契约约等制度已历历数十载迄今今尚未在法典典上作出规定定,但已为德德国国民意识识所支持,具具有习惯法上上之效力,并并被认为是契契约理论上判判例促进法律律进步之一项项重大成就。（220）因此,,在短期内不不可能修改合合同法增补新新制度的情况况下,实有必必要由最高人人民法院作出出或收集并公公布有关适用用情事变更原原则、第三人人侵害债权、附附获奖机会合合同,损益相相抵等制度的的典型判例,,使各级法院院裁判案件时时有所依循。最最高人民法院院自19855年开始即即定期公布典典型案例,但但该制度尚待待规范与完善善,其效力还还有待提升,,其作用还有有待加强。关于合同法的归归宿,实际上上是指合同法法与民法典的的关系及其在在民法典中的的地位。自清末变法修律律运动以来,,中国对素有有法典化传统统的大陆法系系表现出了更更多的亲睐。建建国以前出现现的三部民法法典是德国民民法典的翻版版;建国后,,新中国第一一次民法起草草工作的成果果即19566年民法草草案虽直接继继受了19222年苏俄俄民法典,但但苏俄民法典典本身乃是参参考德国民法法典,这就决决定了新中国国第一个民法法典草案及此此后民事立法法及民法理论论,仍旧与大大陆法系民法法一脉相通,,并有着相同同的立法体例例、基本概念念、基本制度度。（21）因此,如同同法、德、日日等诸国编纂纂出一部民法法典从而实现现民商法现代代化以至法制制现代化一直直是国人孜孜孜以求的目标标。目前新中中国第四次民民法典起草工工作已经启动动,中国民法法典之梦即将将成为现实。作作为民法的重重要组成部分分,合同法之之融入民法典典终究不可避避免。不难想想象,在民法法典出台后,,中国社会将将不会存在直直接冠以“合同法”名称的法律律。法典化后后的中国,只只有“实质意义的的合同法”。可以这样样说,消灭“形式意义上上的合同法”是最近一段段时期内中国国学者与立法法者所要完成成的任务。在两大法典编制制体系中,学学说汇纂式较较法学阶梯式式对中国影响响更为深远,,中国已出现现的数个民法法典全部或部部分采纳学说说汇纂式即为为明证。中国国未来民法典典采纳何种模模式,虽有激激烈争论,但但学者在偏重重德意式的倾倾向上表现出出了高度的一一致性。（222）法律行行为、债是从从合同关系中中被抽象出来来的制度,对对法律行为、债债的规定实际际上是对合同同的规定,如如法律行为的的有效要件实实际上是对合合同有效要件件的规定。在在民法典体系系中,既要保保存法律行为为、债等作为为人类抽象思思维结晶的概概念,又要使使合同法作为为一个完整的的体系存在是是一个非常棘棘手的问题。虽虽然合同法在在现存的法律律关系中有着着十分重要的的作用,但把把所有的合同同问题作为一一体归纳成的的体系,在学学说汇纂体系系中却没有存存在,（223）因此,,保存合同法法在民法典中中的相对独立立性,即作为为一个完整的的体系存在有有相当的难度度。在现在的的大陆法系各各国,合同法法并不一定作作为一个完整整的体系而在在法律秩序内内确定了它的的地位,这是是很遗憾的。（224）由于合合同法在学说说汇纂体系中中特殊的地位位,现实中发发生的合同现现象作为全体体来掌握,就就不一定容易易了,有时虽虽然是重要的的合同现象,,但在学说汇汇纂的抽象体体系下,就可可能被无视或或被轻视。（225）看来采采纳学说汇纂纂体系的民法法典的出台,,是以牺牲合合同法体系的的完整性为代代价的。因此此,在民法典典的框架中,,如何兼顾民民法典的体系系价值与合同同法的体系价价值是值得深深思的。合同概念的界定定与合同法在在民法典中的的地位是密切切相关的。国国内学者对合合同的理解主主要有两种观观点,一是认认为合同是变变动债的关系系的协议,二二是认为合同同是变动民事事关系的协议议。如果采纳纳第一种观点点,合同作为为变动债的手手段之一,属属债的下位概概念,从而在在未来民法典典中将关于合合同的规定置置于债的体系系之内为理所所当然。但是是,我们认为为合同应采纳纳比变动债的的关系的协议议更为广泛的的概念。实际际上,我国合合同法已采纳纳了此种观点点,合同法将将合同界定为为变动民事权权利义务关系系的协议而非非变动债权债债务关系的协协议,已扩张张合同的运用用领域。（226）合同的的本质是合意意,合同是市市民社会中人人与人之间最最普遍的联系系形式与最经经常的行为方方式,是当事事人利用自己己的创造热情情形成法律关关系的有效手手段,当事人人不仅利用合合同创设债权权,而且利用用它取得物权权、人格权、身身份权、知识识产权等民事事权利,此种种意义上的合合同具有极大大普遍性与广广泛性,类似似于“双方民事法法律行为”,采纳此种种观点后,将将合同法完全全置入债法是是不妥当的,,鉴于合同的的普遍性与重重要性,我们们认为,可借借鉴德国民法法的作法将合合同置于双方方民事法律行行为的地位从从而在民法典典法律行为制制度中为合同同留出一席之之地。（277）注释:（1）参见王家家福:《民法法债权》,法法律出版社11991年年版,第200页。（2）参参见[美]罗罗伯特·考特、托马马斯·尤伦:《法法和经济学》,,张军等译,,上海三联书书店、上海人人民出版社11994年年版,第3114页。（3）参参见民法通则则第3条、经经济合同法第第5条、涉涉外经济合同同法第3条条、技术合同同法第4条条的有关规定定。（4）参参见王泽鉴::《民法学说说与判例研究究》(第7册),中中国政法大学学出版社19997年版版,第20页。（5）参参见王晨:《日日本契约法的的现状与课题题》,《外外国法译评》11995年年第2期。（6）参参见谢怀木式式:《合同法法的统一是我我国民事立法法工作的一个个重大进步》,,《中国法学学》19999年第3期。（7）参参见19811年经济合合同法第1、4、77、27条的有关规规定。（8）参参见李开国::《民法基本本问题研究》,,法律出版社社1997年版,第4430页。（9）参参见[英]伊伊特扬:《现现代契约法的的发展》。（100）参见王泽泽