XXXX0713传统法律文化及其现代价值

中国传统法律文化及其现代价值

主讲人赵静

湖北省委党校湖北省行政学院

政法部主任教授

主要内容容

1一、对传传统法律律文化的的总体认识识2二、中国国传统法法律文化化的基本特点点和影响响3三、传统法律律文化的的现代价值值一、对传传统法律律文化的的总体认认识法律文化化是指一一个民族族在长期期的共同同生活过程程中所认认同的、、相对稳稳定的、、与法和法律现现象有关关的制度度、意识识、观念念和传统学说的的总和。。法国学者者莫里斯斯·罗班：“在17世纪至18世纪的欧欧洲思想想中，中中国确实实无处不不在。””有些学者者甚至创创造了一一个“中中国神话话”,证明中国文化化的“软软实力””曾震撼撼了世界界。外国学者者对中国国传统法法律文文化的认认识肯定性评评价：伏尔泰《风俗论》一书推崇崇中国达达到登峰峰造极之之境。““中国国的政体是世世界上最最好的政政体，我我们除了了照搬外外，别无无其他选选择。””认为中国国道德与与法律结结合成了了公正和和仁爱的的典范。。他大力宣宣扬德治主义法法律文化化,著有话剧剧《中国孤儿儿》。法国资产产阶级启蒙运动动的旗手，，被誉为““法兰西思想之王王”、“法兰西西最优秀秀的诗人人”、““欧洲的的良心””伏尔泰说说中国““完善了了伦理学学，而伦伦理学是是首要的的科学””。伏尔泰一一出中国国题材的的悲剧《中国孤儿儿》获得了巨巨大的成成功，把把本来已已在欧洲洲持续了了一段时时间的中中国文化化热，推推向了新新的高潮潮。表现现面对强强暴与野野蛮时表表现的大大义凛然然的气质质，维护护正义的的果敢坚坚毅，与与强权斗斗争时的的不屈精精神以及及舍己为为人的高高尚品质质。否定性评评价：英国近代代经济思思想史上上最有代代表性的的思想家亚当•斯密提出：“中国的的停滞与与法律制制度不无无关系””英国资产产阶级自自由主义义的代表表人物约翰•斯图亚特特•密尔：“个性自自由的缺缺失使中中国由辉辉煌而衰衰落。””德国著名社会会学家、、哲学家家韦伯强强调儒教文化化窒息了了中国人人的法治治精神，，从而阻碍了资资本主义义在中国国的发展展。儒教与道道教孟德斯鸠鸠认为，，地广人人稀的封封建时代代的中国国是由专专制君主主治理的的大帝国国，是““一个强强大的专专制国家家”，““它的原原则是恐恐怖”;他引用传传教士杜杜亚尔德德的话说说“统治治中国的的就是棍棍子”。。中国知识识界对宪宪政和中中国法律律文化的的反应，，可以归归结为两两种知识识传统：：第一种可可谓之““本土派派”，或或称保守守派、国国粹派。。认为中中国无须须对传统统文化进进行根本本性的、、结构性性的改造造而同样样能够建建成宪政政和政治治社会。。第二种可可称作““西化派派”。认认为中国国实行宪宪政的一一个必要要条件是是从根本本上、结结构上改改组或否否定传统统的儒教教文化，，实行全全盘西化化。

中国学者者的批评评：“打倒孔孔家店””胡适在给给《吴虞虞文录》》作序中中首次提提出“打打孔店””。这一口号在在新文化化运动中中广泛流流传使用用，衍成成“打倒倒孔家店店”钱玄同：：“废除除汉字””陈独秀认认为宪法与孔孔教水火火不相容容.‘‘在中国，，固有的的封建宗宗法制度度给社会会带来了了四大恶果果：损坏个个人独立立自尊的的人格，，窒碍个个人意志志之自由由，剥夺夺个人法法律上平平等之权权利，养养成依赖赖性。’’鲁迅提出出“不读读中国书书”我翻开历历史一查查，这历历史没有有年代，，歪歪斜斜斜的每每页上都都写着““仁义道道德”几几个字。。我横竖竖睡不着着，仔细细看了半半夜，才才从字缝缝里看出出字来，，满本都都写着两两个字是是“吃人人”！---《狂人日日记》我国学者者对中国国法律制度度的评价肯定性评评价“法治主主义，为为今日救救时唯一一之主义义。”“夫以一一国处万万国竞争争之涡中中，而长长保其位置，毋毋俾陨越越，则舍舍法治奚奚以哉。。”梁启超：：“近世法法学者称称世界四四法系，，而吾国国与居一一焉。……我以数万万万神圣圣之国民民，建数数千年绵绵延之帝帝国，其其能有独独立伟大大之法系系，宜也也。”

杨鸿烈《中国法律律发达史史》：中国法律律绵延四四千年不不曾中断断，在世界五五大法系系中能独独立自成成一个系系统。中国法律律是世界界上过去去数千年年人类的的一大部部分极贵重重的心力力造诣的的结晶，，在全人人类文化化里实有相当当的历史史位置。。沈家本，，1840年8月生于浙浙江省归归安县的的书香门门第。进进士。刑刑部官员员。“以以律鸣于于时”。。被誉为为“中国国法律现现代化之之父”,“有清一代代最伟大大的法律律专家””。沈家本从从“法与与时转””、“法法与时宜宜”的观观点出发发,提出了变变法主张张,提出清末末变法修修律的指指导思想想“西法与与中法结结合，务务期中外外通行””“中学多多出于经验,西学多本本于学理。不明学理理,经验者无无以会其其通；不不习经验验,则学理亦亦无从证证其是。。经验与与学理正正两相需需也”“今者法法治之说说,洋溢乎四四表,方兴未艾艾。夫吾吾国旧学学,自成法系系,精微之处处,仁至义尽尽,新学要旨旨,已在包涵涵之内。。.….新学往往往从旧学学推演而而出,事变愈多多,法理愈密密,然大要总总不外外情理二二字。无无论旧学学新学,不能舍情情理而别别为法也也,所贵融会会而贯通通之”.总体认识识：1，中国传传统法律律文化曾曾有过辉辉煌的历历史。法法律文化化自成体系，，历史悠悠久，蕴蕴含了丰丰富的精精华，应应当继承承和发展展。

2，对于其其中不合合时宜的的消极因因素和糟糟粕，应应当加以以批判和清理。。

3，正确处处理法律律移植与与法律继继承的关关系欧美各国国的法律律是经过过几百年年甚至更更长时段段的理论论变迁与实际际运作，，逐渐演演变而成成的，我我们如果果一夜之之间就完完全改头换面面，民众众从心理理上自然然很难接接受，法法律的效效力也就就不能真正在在社会上上实现；；

二、中国国传统法法律文化化的基本本特点和影响1、“德主主刑辅””、礼法法结合2、法的基基本精神神---集体本位位3、传统法法律文化化中的民民本思想想4、工具主主义色彩彩浓重5、“混合合法”的的法律形形式

（一）中国传统统法律文文化的基基本特点点1、德主刑刑辅、礼礼法结合合法律中体体现了强强烈的对对道德和和礼的追追求西周的““明德慎慎刑”---西汉“引经决决狱”---““唐律一准准乎礼””礼是传统统中国的的一种基基本的社社会现象象，是中中国传统统文化的的核心，，也是法法文化的的主要构构成部分分“礼”在在中国传传统法律律文化中中的历史史发展夏朝，就就已经有有了礼，，原始的的习惯转转化为了了具有约约束力的的礼法。。西周创立立了系统统的礼制制，“刑刑不上大大夫，礼礼不下庶庶人”，，可见法法在当时时的作用用和权威威远远没没有礼大大。秦律律才开始始打破了了“刑不不上大夫夫”的局局面。西汉时期期，“罢罢黜百家家，独尊尊儒术””，儒家家礼教逐逐渐成为为指导立立法和司司法实践践的重要要原则。。中国古代代法律以以礼教为为指导原原则和理理论基础础，礼教教的许多多内容被被直接定定为法律律，而且且礼教也也是评价价和解释释法律的的最高权权威和最最重要的的依据。。“三纲””“君君为臣纲纲、父为为子纲、、夫为妻妻纲”“五常””“长长幼有别别、男女女有别、、贵贱有有别、官官民有别别、亲疏疏有别””。三大核心心的社会会关系和和五大基基础性社社会关系系。处理“三三纲五常常”的的基本信信条——“仁义礼智智信”礼法文化化的精神神与信条条何谓仁？？仁者者，爱人人也。己己所不欲欲，勿施施与人。。何谓义？？义者者，人字字出头，，加一点点。在别别人有难难时出手手出头，，帮人一一把，即即为义。。何谓礼？？礼者者，示人人以曲也也。己弯弯腰则人人高，对对他人即即为有礼礼。因此此敬人即即为礼。。礼之之精要在在于曲。。何谓智？？智者者，知道道日常的的道理。。观一一叶而知知秋，道道不远人人即为此此。何谓信？？重承诺诺，，守信用用。“株连十十族”燕王朱棣棣(明成祖)率兵入京京师，夺得大权权后命方方孝孺替替他起草草即位诏诏书。方方孝孺只写写四字““燕贼篡篡位”，，朱棣要要灭其九九族，方孝孺说说灭十族族又何妨妨，朱棣棣在方孝孝孺九族族之外，加加上“门门生”凑凑成十族族，统统统杀掉。。当时受株株连而遇遇害的达达847人。

中国古代代的道德德规范，，讲究忠孝节义义四端，方方孝孺之之死至少少占了“忠”和和“节””两端。方孝孺受受到朱元元璋、朱朱允炆祖祖孙两代代君主的知遇之之恩，对对朱允炆炆的忠诚诚自不待待言。更更重要的还还有谋事以忠忠的因素。。“节”指指“气节节”，最本质质的东西西是两点点，一是对原原则的坚坚持，二二是做人人的尊严严。所谓“威威武不能能屈，富富贵不能能淫，贫贫贱不能能移””苏州玄妙妙观无字字碑天理、国国法和人人情融为为一体情理可以以“理解解为一种种社会生生活中健健全的价价值判断断，”是“中国国型的正正义衡平平感觉””

2、法的基本本精神----集集团本位位传统中国国的法律律走的是是一条从氏族——宗族（家家族）——国家的集团本本位道路路.集团本位位法的形形成与发发展（1）夏到西西周：从氏族到到宗族，，集团本本位法的的形成。。

（2）战国至至清国家本位位与家族族本位共共存，以以国家本本位优先先于家族族本位。。达2000余年。

法律中的的家族主主义法律中的的专制主主义3、传统法法律文化化中的民民本思想想民本思想想的内涵涵1．“贵民民”即以民为为贵，““民”为为主体。。孟子提提倡“民民为贵，，社稷次次之，君君为轻””2．“养民民”3．统治者者的自律律民本思想想是古代代政治理理论的基基础。法律文化化的形成成与发展展打上了了“民本本”的烙烙印，具具有了人人文主义义的特色色。在立法的指指导思想想上体现现为“德德主刑辅辅”、““礼法””并用，，法律宽宽仁而又又简洁。。在司法中中“宽仁慎刑刑”、““重惜民民命”而具有浓浓厚的人人文主义义特色。。司法中的的人性化化因素慎刑思想想以及及矜老恤恤幼的人人文表现现《左传》》襄公十十六年引引《夏书书》：“与其杀杀不辜，，宁失不不经”。。意思是是宁可不不按常法法行事，，也不能能错杀一一个无罪罪的人。。《尚书书·大禹禹谟》：：“罪疑疑惟轻，，功疑为为重”。。不仅具有有鲜明的的、重视视生命的的人文主主义趋向向，而且且与现代法制制中“疑疑罪从无无”的原原则不谋谋而合。。严格控制制、减少少死刑对老、幼幼、弱、、笃疾和和妇女都都采取减减免刑罚罚的措施施，体现现了对弱弱势群体体的关怀怀，4、工具主主义色彩彩浓重“法即刑刑”，，法律是是阶级统统治的工工具。

对法律的的功能认认识不足足，对个个人权利利保障不不足。法是出自自国家的的一种特特殊的行行为规范范。法是社会会整体利利益即““公”的的表现。。法的社会会功能1、定分止止争2、兴功除除暴3、一民使使下

法存在的的基础儒家:性善论法法家:性恶论西方学说说：1、法律存在在的人性基础础柏拉图、、亚里士士多德认认为：人性---社会生活活---法律2、法律存存在的道德基础础法律存在在的道德德基础指指法律的的正义性性和对人性性尊严的的尊重与与保护。。3、法律存在在的社会基础础人类社会会需要有有效的社社会调控控机制。。5、“混合合法”的的法律形形式

（1）以刑为主主、诸法法合体法典的刑刑事化刑法的重重刑化民事的刑刑法化（2）成文文法与判判例法结结合判例法：：“遵循先先例”的的原则。。“临事事制刑，，不豫设设法”，，判例法法是立法法的产物物，又是是司法的的结果。。（二）中国传统统法律文文化的消消极因素素1、奉行法法律工具具主义，，不利于于民众法律信仰仰和意识的的养成。。2、法律至至上原则则与权力力至上传传统的冲冲突3、法律平平等原则则与“礼礼治”等等级观念念的冲突法律信仰仰---西方法治治文明的的源头《苏格拉底底之死》三、传统法律律文化的的现代价价值（一）传统民本本思想与与以人为为本的科科学发展展观（二）“礼法兼兼治”与与社会综合治理理（三）集体主义义本位与与爱国主义义（四）传统司法法的人性性化因素素与司法法公正（五）传统调解解制度与与现代多多元化解解纷机制

（二）“礼法兼兼治”与与社会综综合治理理社会治安安综合治治理是在在党委、、政府统统一领导导下，在在充分发发挥政法法部门特特别是公公安机关关骨干作作用的同同时，组组织和依依靠各部部门、各各单位和和人民群群众的力力量，综合运用用政治的的、经济济的、行行政的、、法律的的、文化化的、教教育的等等多种手手段，实现从根根本上预预防和治治理违法法犯罪，，化解不不安定因因素，维维护社会会治安持持续稳定定的一项项系统工程程。（三）法的局限限性：１．法只只是诸多多社会调调整方法法的一种种，其作用范围围是有限限的2．在相应应的配套套条件不不具备的的情况下，法不不可能充充分发挥挥作用＿＿徒法法不足以以自行3．法对社社会生活活的涵盖性和适应性是有限的4，法的运行成本本高，繁繁琐、复杂

法律不能能包治百百病建设法治国家家而不是法治社会会大力弘扬扬爱国主主义、集集体主义义、社会主义义思想17届6中全会：：《关于深化化文化体体制改革革推动社社会主义义文化大大发展大大繁荣若若干重大大问题的的决定》亚州集体体主义法法治国家家的成功范例新加坡“一党长长期执政政”，但但政治廉廉洁指数数全球排排名第3（9.2分，2009）集体主义义高于个个人主义义的基本本价值追追求，社社会稳定定、有序序。西方法治治的个人人自由主主义价值值观不适适用亚州州亚州人民民的主流流价值观观是集体体主义的的价值观观，这种种“亚州价值值观”是是优秀的的文明传传统，不不可由西西方个人人自由主主义价值值观取代代美国公民民有权公公开焚烧自己己国家的的国旗——个人自由由主义超超越集体主义义1989年，美国国得克萨萨斯州诉诉约翰逊逊案——西方个人人自由主主义价值值观的法法治表现现公民个人人自由：：有权公公开亵渎渎像征国国家的国国旗李·约翰逊在在1984年共和党党代表大大会上的的抗议过过程中焚焚烧美国国国旗。。1989年最高法法院在得得克萨斯斯州诉约约翰逊案案中以5票赞成、、4票反对判判决：烧烧国旗是是言论的的一种形形式，受受第一修修正案保保护。最最高法院院1990年强化了了它的判判决，宣宣称一切切禁止烧烧国旗的的法规，，都侵犯犯了公民民的言论论自由。。以调解的的方式解解决纠纷纷是中国国传统社社会的一大特特色，更更为重要要的是这这一传统统在近现现代的法律律变革中中，几度度兴衰，，学界对对其评价价也莫