第一周民事纠纷民事诉讼民事诉讼法

民事诉讼法

主讲人：史长青

上海大学二O一三年冬季学期第一讲民事纠纷.民事诉讼.

民事诉讼法

一、民事纠纷二、民事诉讼三、民事诉讼法问题及参考资料相关法律法规本周作业一、民事纠纷（一）纠纷（dispute)（二）民事纠纷（三）多元化纠纷解决机制及ADR首页（一）纠纷◆关于纠纷的研究领域◆纠纷观◆纠纷过程的三阶段◆秩序的两个侧面◆纠纷无善恶首页返回上一页纠纷的研究领域（1）关于国与国或民族与民族之间冲突纠纷的研究。主要是在国际政治学及国际关系论等领域展开，又称“和平研究”(peaceofstudy)。（2）政治学、社会学领域关于街头暴力，种族对抗或骚乱(disturbance)及越轨(deviance)等现象的研究。（3）产业经济学家(industrialeconomists)关于劳资纠纷和集体交涉或集体谈判(collectivenegotiationorbargaining)

的研究。（4）法人类学（TheAnthropologyofLaw）以非西方社会为对象，对那里的人们日常生活中的纠纷过程与纠纷处理方式从事的研究。（5）法社会学(TheSociologyofLaw)以西方工业化社会为主要对象，把司法或审判作为解决纠纷的正式方式，对有关的制度、机构和过程，以及对正式制度外的纠纷和纠纷处理进行的经验性、实证性研究。首页返回上一页纠纷观罪恶纠纷观的三个命题：1.仅仅把秩序看成一种和谐，均衡的静态；2.仅仅把纠纷看成一种显在的冲突或对抗的“事件”；3.总是无意识地倾向于“秩序=善，纠纷=恶”的价值判断。辩证纠纷观的三个反命题：1.秩序是一种和谐或均衡不断在达成也不断在打破的动态；2.纠纷是一个并不局限于明显或公开冲突状态的社会过程；3.“秩序=善，纠纷=恶”的价值判断不一定总是可靠。首页返回上一页纠纷过程的三阶段单向的心怀不满或前冲突阶段（thegrievanceorpreconflictstage)当事人的反应：忍受，回避及提出谴责和问题双向的冲突阶段（theconflictstage)当事人自行处理的方式：交涉；征服或压服有第三者介入的纠纷阶段（thedisputestage)当事人请求第三者介入，或者第三者主动介入首页返回上一页秩序的两个侧面秩序：一定范围内社会主体之间恒常的关系或习以为常反复从事的行为及交往方式的整体。静态的秩序：人人都按照包含在恒常性关系或标准的行为及交往方式中的角色和相互期待行事的状态。动态的秩序：角色与预期的违背及对这些违背进行处理的场面（忍受，回避）纠纷蕴含着使秩序变动的契机。在社会总体保持稳定及其他一定的条件下，正是通过无数纠纷冲突和当事人自行处理解决的交涉努力，秩序才实现了持续的自我调整和动态的均衡。首页返回上一页纠纷无善恶纠纷使原来没有意识或无须意识的秩序变成了一个问题，通过对纠纷的处理解决人们必须作出选择，是确认、坚持还是修正、改变秩序。纠纷把人们往往是无意识地服从秩序的行为变成了有意识地经营秩序的行为。由此，纠纷并不存在于秩序之外，而是保持着与秩序内在的连续性。纠纷是社会矛盾的排气孔，是社会压力的减压阀。及时有效解决纠纷，社会长治久安。判断一个国家和社会的文明程度，不是纠纷的多寡，而是纠纷处理机制的完善与否。首页返回上一页(二)民事纠纷：概念.特点民事纠纷是指平等主体之间发生的以民事权利义务或民事责任为内容的法律纠纷。其特点是：（1）纠纷主体之间是平等的。（2）纠纷的内容主要是有关民事权利义务或民事责任的争议。（3）民事纠纷具有可处分性，即纠纷主体依法拥有对发生纠纷的民事权益的处分权，这主要针对有关财产关系的民事纠纷。首页返回上一页（三）民事纠纷的多元解决机制棚濑孝雄的划分：根据合意的纠纷解决方式根据决定的纠纷解决方式我国通常的划分：私力救济（和解；自决）社会救济（调解；仲裁）公力救济（诉讼）ADR机制：◆产生；◆表现形式;◆ADR的优势与劣势◆ADR与诉讼的优选之争首页返回上一页ADR产生契机美国的庞德会议☆在佛罗伦萨发起的“接近正义”运动福利国家接近正义的三次浪潮：20世纪60年代：法律援助20世纪70年代初：群体诉讼20世纪70年代末：ADR机制

——参见《全球调解趋势》第一章返回上一页首页庞德会议1976年的庞德会议（Poundconference）全名为“关于公众对司法行政不满原因的全国会议”（NationalConferenceontheCausesofPopularDissatisfactionwiththeAdministrationofJustice）哈佛法学院的弗兰克E.A.桑德教授作了重要发言，号召成立“多门法院”（Multi-DoorCourthouse）构成司法行政重要的一环。返回上一页首页美国为首的西方国家的ADR类别传统型：谈判；调停；调解；仲裁美国当前的ADR装置：裁判型（Adjudicative）：仲裁（Arbitration）;私人的或特别的法官即租赁法官（privateorspecialjudging(rent-a-judge)）;中立事实认定（Neutralfact-finding）.评估型（Evaluative）：同行评估（Peerevaluation）;外行评估（Layevaluation）—小型陪审团审判（thesummaryjurytrial）;司法评估（judicialevaluation）;专家评估（specialistorexpertevaluation）.调解型(Mediative)：调解（mediation）;调停（conciliation）;建立共识（consensusbuilding）混合型（Hybrids)：调解—仲裁（Med-Arb）;小型审判（Mini-Trial（ahybridofnegotiation,mediation,andcaseevaluation);陪审团决定的和解（Jury-determinedsettlement(ablendofthesummaryjurytrialandarbitration)）

返回上一页首页ADR的优势与劣势优势：关系维系；程序参与；程序灵活；过程保密；创造性处理结果；双赢（win-win）调解在美国得以迅猛发展的首要原因是调解本身的特质，即自决（self-determination）和当事人主导纠纷解决（theabilityofindividualstohaveamoreactiveroleintheresolutionoftheirdisputes）。至于消化法院积案和费用节约属于第二位的原因。

劣势：制度化和规范性差；在追求低廉和迅速的同时，可能沦为“二流正义”

(thesecondclassjustice)

；廉价正义（CheapJustice）；可能侵蚀诉权；可能消解司法的公共职能返回上一页首页欧文·费斯：《反对和解》欧文对于判决的理论看法主要建立在这样的认识上：法官审理不是解决纠纷，而是为了解释法律中的公共价值。法官寻求正义，而非和平。可以说，这正是欧文反对和解的深层理论基础。司法的公共价值功能因和解而被消解。与有些学者（博克）从私人利益角度看待司法裁判不同，欧文主要从公共利益的角度看待司法裁判：民事诉讼是一个制度设计，它利用国家力量改变被歪曲的社会现状使它更接近于我们的理想。返回上一页首页美国的理想：正义像美国这样从公共利益的角度构想民事诉讼制度确实可能很特别。我乐意假设没有任何其他国家——包括博克认为的典范日本——会有像布朗诉教育委员会这样的案例，法官在该案中利用司法权力根除了一种种族等级结构。我也乐意假设没有任何其他国家像我们这样，或至少像我们曾经那样构想和运用法律。我们的特别之处不在于我们没有达到我们的理想（liveshortofourideals)而是在世界的众多国家中只有我们愿意为那些理想付诸行动。美国式的司法裁判并不是我们好竞争个性的体现，而是我们创造力的证明，可能更重要的是我们对那些理想的信奉。返回上一页首页ADR与诉讼的优选之争（ADR）私人解决纠纷vs.（诉讼）公共解决纠纷（ADR）社区价值保护vs.（诉讼）个人权利保护然而，与其他法律制度相比，诉讼与ADR都表现得更偏向私人秩序而非公共控制，更偏向对个人选择的保护而非对社区利益的保护。（西蒙·罗伯茨《纠纷解决过程》:旧金山社区委员会的社区价值）ADR与诉讼也很难切割清楚，在对抗制的语境下，ADR是与诉讼一起并且是在诉讼的投影下运作的。当然，我们不能忽视ADR对民事诉讼制度正式性的直接挑战：ADR使社会规范“非法律化”；ADR使律师非专业化；ADR使法律程序非正式化。非正式的ADR与正式的诉讼之间的矛盾反映了一个永恒的主题：在正式的程序正义和自由裁量下的个别正义之间的适度平衡。此外还有效率和公平之间的平衡，以法院为中心的效率和以当事人为核心的利益之间总是存在冲突，但应注意的是不能准许效率超越公正本身。综上，要在存在冲突的下列三对价值目标中进行适当平衡的选择：解决私人纠纷抑或设定公共规范标准；规范的程序正义抑或自由裁量的个别正义；效率抑或公平。——参见《美国民事诉讼的真谛》返回上一页首页二、民事诉讼（一）民事诉讼的概念和特点（二）民事诉讼的优势与局限（三）民事诉讼的目的（四）民事诉讼的价值（五）民事诉讼的基本结构（六）民事诉讼观首页（一）民事诉讼的概念和特点民事诉讼是指法院、当事人以及其他诉讼参与人，依据民事诉讼法和适用民事实体法等解决民事案件的过程中，所进行的各种诉讼活动（或诉讼行为）以及由此而产生的各种诉讼法律关系的总和。特点：国家强制性和严格规范性国家强制的正当性来源于严格的规范性，即高度的程序保障和以实体法为裁判基准首页返回上一页（二）民事诉讼的优势与局限最大的优势：生成秩序两个结构性矛盾：一是审判维系自身正当性与妥善而全面地解决纠纷之间的矛盾；二是当事人的日常生活逻辑与法律家的专门技术逻辑之间的矛盾。这些矛盾在过分的技术性、形式性妨碍了实体正义的实现，以及当事人在高度专门化的程序中产生被排除的感觉，还有在成本高，诉讼迟延等弊病中表现出来。首页返回上一页（四）民事诉讼的价值1、程序公正价值：实体公正与程序公正（1）什么是程序公正（2）什么是实体公正（3）程序公正与实体公正之间的关系2、程序效率价值3、公正价值与效率价值之间的衡平首页返回上一页程序公正的标准法官中立；当事人平等；程序公开；程序参与；程序维持；合乎比例。美国的正当程序（dueprocess）通知权和听审权首页返回上一页比例原则比例原则的内容：适当性原则：手段要合乎目的必要性原则：手段要适当，“杀鸡何用宰牛刀”狭义比例原则：目的不过分适用于公法领域，以限制公权（国家）对私权（人民利益）的侵害——姜世明《民事程序法之发展与宪法原则》

——邵明：《民事诉讼法学》中国人民大学出版社2007第39、80、81页首页返回上一页什么是实体公正？通常是指法院裁判结果的公正和执行名义内容的完成，主要体现为法院的判决事实认定真实、法律适用正确及权利人实现了执行名义所确定的权利。通俗讲，实体公正就是“杀人偿命，欠债还钱”，而程序公正就是按照公平、正义的要求来确定由何人在何时、何地以何种方式来适用公正的实体规则首页返回上一页程序公正与实体公正之间的关系程序公正更能保障实体公正，但有些时候，程序公正与实体公正却出现脱节，也就是说，程序公正并不总是能够实现实体公正。程序公正有其独立的价值和意义，并非只有实现实体公正一个目标。关于程序的意义和功能参见季卫东《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》。程序的四种意义：扼制恣意；理性选择的保障；作茧自缚的效应；反思性整合实体公正与程序公正的关系还可以在罗尔斯《正义论》关于纯粹的程序正义、完善的程序正义、不完善的程序正义的解析中获得进一步认识。完善和不完善的程序正义都受实体正义的影响，只有纯粹的程序正义不受实体正义的左右，显示了程序的独立价值。首页返回上一页诉讼效率价值效率价值是指及时审判和执行以及节约诉讼成本。“（法官）不公正的判断使审判变苦，迟延不决则使之变酸”。——[英]培根《培根论说文集》，2版，水同天译，193页，北京，商务印书馆1983“迟来的正义是非正义”——法谚首页返回上一页公正与效率的衡平公正和效率只有在同时兼顾的情况下才会实现其应有的价值。从终极意义上，效率永远不能优于公正。首页返回上一页（三）民事诉讼目的论学说简介德国的目的论日本的目的论首页返回上一页民事诉讼目的论学说简介权利保护说私法秩序维护说纠纷解决说程序保障说多元说首页返回上一页德国民事诉讼的目的

保护私权(主要目的)私法秩序维持纷争解决维护法律安定统一法律见解保护公共利益首页返回上一页日本民事诉讼目的论1、权利保护说2、私法秩序维护说3、纠纷解决说（兼子一；三月章）4、程序保障说（井上治典）5、多元目的说（新堂幸司）6、搁置说（高桥宏志）首页返回上一页（五）民事诉讼基本结构当事人主义当事人进行主义处分原则：诉讼标的辩论原则：事实材料（私益）职权调查原则：诉讼要件职权进行主义职权探知原则：事实[外部边界]（公益）职权主义程序推进审理对象阐明义务：事实（私益）[内部边界]首页返回上一页协同主义（六）诉讼观自由主义诉讼观（1）法官应中立而被动（2）当事人应自由角力（3）诉讼本身是当事人争取权利的私益行为（4）因家对个人的诉讼没有任何关联社会主义诉讼观（1）法官应主动而积极（2）诉讼是公益（3）诉讼是一种集团（大量）现象：许多人等着用法院，若诉讼不能快速终结，那么其它人就无法使用法院。社会诉讼观对自由诉讼观之产物辩论主义的修正，产生了协同主义。即法院与当事人之间应当是协作的关系，是合作的共同体。即使当事人没有提出的事实证据，法院也可以依职权调查。民事实体法一元诉讼观民事诉讼法一元诉讼观二元诉讼观或现代诉讼观(参见邵明《现代民事诉讼基础理论》)首页返回上一页三、民事诉讼法（一）民事诉讼法的性质（二）民事诉讼法的效力（三）民事诉讼法与相关法的关系首页（一）民事诉讼法的性质1、公法：民事诉讼法是规范国家（法院）行使审判权的程序的法规。2、程序法：以民事诉讼程序与技术层面的事项作为规范内容，追求如何以理性科学的程序技术公正、公平地审理民事案件。首页返回上一页何谓“程序”程序，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。程序不能简单地还原为决定过程，因为程序还包含着决定成立的前提、存在着左右当事人在程序完成之后的行为态度的契机，并且保留着客观评价决定过程的可能性。另一方面，程序没有预设的真理标准。程序通过促进意见疏通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外部干扰来保证决定的成立和正确性。——季卫东《法律程序的意义》首页返回上一页（二）民事诉讼法的效力1、对事效力2、对人效力3、时间效力4、空间效力首页返回上一页（三）民事诉讼法与相关法的关系1、民事诉讼法与宪法2、民事诉讼法与民法3、民事诉讼法与刑事诉讼法4、民事诉讼法与行政诉讼法5、民事诉讼法与公证法6、民事诉讼法与仲裁法首页返回上一页问题及参考资料1、对纠纷的认识；民事纠纷及其特征。王亚新：《纠纷，秩序，法治——探寻研究纠纷处理与规范形成的理论框架》，载《社会变革中的民事诉讼法》，中国法制出版社2001年，197页。李浩：《民事诉讼法学》法律出版社2011年版。2、民事纠纷的解决机制有哪些。范愉:<非诉讼纠纷解决机制研究》《纠纷解决的理论纯属实践》《多元化纠纷解决机制与和谐社会的构建》徐昕：《论私力救济》棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》3、民事诉讼的特点。李浩：《民事诉讼法学》法律出版社2011年版。谷口安平：《程序的正义与诉讼》中“民事诉讼的目的”一文4、民事诉讼的目的。谷口安平：《程序的正义与诉讼》中“民事诉