《劳动合同法》精要及其实务解析

1、劳动合同法精要及其实务解析 江三角律师事务所 劳动法苑 主任 首席合伙人 陆敬波 律师陆敬波简简介介江三角律律师事务务所首席席合伙人人、主任任；著名名劳动法法专家；劳动法法苑主任、劳动法苑苑总策划。北京市市法学会会劳动和和社会保保障法学学研究分分会特邀邀理事；亚太总总裁协会会中国分分会人力力资源委委员会主主任；首首都经贸贸大学劳劳动经济济学院兼兼职教授授；上海海市法学学会劳动动法研究究会执行行副总干干事；劳劳动争议议仲裁委委员会专专家（兼兼职）仲仲裁员；全国律律协劳动动和社会会保障法法专业委委员会委委员。（一）立立法背景景一、概览览（二）整整体特点点（三）总总体影响响（四）内内容架构构（五）生

2、生效配套套（一）立立法背景景1、劳动关关系评估估2、劳动立立法状况况3、和谐社社会目标标一、概览览（二）整整体特点点有松有紧紧，更加加倾斜一、概览览（三）总总体影响响1、用工成成本提高高2、用工风风险加大大3、用工难难度增强强一、概览览（四）内内容架构构劳动合同的订立 劳动合同的履行和变更劳动合同的解除和终止集体合同劳务派遣合同其他用工形式监督检查法律责任总则附则劳动合同同法一、概览览（五）生生效配套套1、施行日日：自2008年1月1日起施行行2、配套规规定一、概览览（一）劳劳动合同同的书面面化（二）劳劳动关系系的长期期化（三）试试用期的的严格化化（四）竞竞业限制制的合意意化（五）合合同效力力

3、的严肃肃化（六）员员工辞职职的自由由化（十二）规章制制度的两两严化（十一）非全日日制用工工的灵活活化（十）劳劳务派遣遣的边缘缘化（七）解解雇保护护的重点点化（八）经经济补偿偿的扁平平化（九）集集体合同同的特别别化二、精要要及其实实务（一）劳劳动合同同的书面面化1、订立书书面化2、变更书书面化3、解除、终止书书面化（一）劳劳动合同同的书面面化劳动关系系何时建建立？1、订立书书面化A用工时订订合同B用工前订订合同订立合同同时？/用工之日日？（一）劳劳动合同同的书面面化C用工后订订合同一个月用工之日日支付两倍倍工资合法视为用人人单位与劳动者者已订立立无固定期期劳动合合同一年（一）劳劳动合同同的书面面

4、化2、变更书书面化有效变更更协商商一致书面形形式(双方签章章)（一）劳劳动合同同的书面面化3、解除、终止书书面化A解除、终终止时：书面通知知（法律律上并非非全部必必须，但实务上上则书面面为上。）B解除、终终止后：书面证明明（用人人单位应应当自解解除或者者终止劳动动合同时出具解除除或者终终止劳动合同同的证明明，并在在十五日内内为劳动者办理理档案和和社会保保险转移移手续。）（二）劳劳动关系系的长期期化1、无固定定期劳动动合同2、合同到到期终止止补偿3、约定终终止条件件取消（二）劳劳动关系系的长期期化1、无固定定期劳动动合同A应当签订订的三种种情形： 有下列情情形之一一，劳动动者提出或者者同意续订、

5、订订立劳动动合同的的，除劳劳动者提提出订立立固定期期限劳动动合同外外，应当当订立无无固定期期限劳动动合同：问题：用人单位位有选择择权吗？（二）劳劳动关系系的长期期化1、无固定定期劳动动合同（一）劳劳动者在在该用人人单位连连续工作作满十年的；（二）用用人单位位初次实实行劳动动合同制制度或者者国有企企业改制制重新订订立劳动合合同时，劳动者者在该用用人单位位连续工工作满十年且距法法定退休年年龄不足足十年的；（三）连连续订立立二次固定期限限劳动合同同，且劳劳动者没没有本法法第三十十九条（过错性解解除，见P49）和第四四十条（非过错性性解除第第一项、第二二项，见P51）规定的的情形，续订劳劳动合同同的。

6、（二）劳劳动关系系的长期期化“劳动合合同期限限”如何何确定？问题：“两次”何时起起算？讨论：（二）劳劳动关系系的长期期化B应签未订订的法律律后果：拿钱了事事？N（无法律依依据，除除非双方方协商。）强扭的瓜瓜？Y（用人单位位违反本本法规定定不与劳劳动者订订立无固固定期限限劳动合同同的，自应当订订立无固固定期限限劳动合合同之日日起向劳动者每月月支付二倍的工资。）（二）劳劳动关系系的长期期化2、合同到到期终止止补偿除用人单单位维持持或者提提高劳动动合同约约定条件件续订劳劳动合同同，劳动动者不同同意续订订的情形形外，固定期限限劳动合合同期满终止止的。注意：到期终止止的流程程管理举证责任任（二）劳劳动关

7、系系的长期期化3、约定终终止条件件取消终止条件件全部法法定，取取消约定定 。（三）试试用期的的严格化化1、严格适适用2、严格工工资3、严格解解约4、严格后后果（三）试试用期的的严格化化1、严格适适用A适用情形形：不适用试试用期的的三种情情形：a劳动合同同期限不不满三个个月的；b以完成一一定工作作任务为为期限的的劳动合合同；c试用期包包含在劳劳动合同同期限内内。劳动动合同仅仅约定试试用期的的，试用期不不成立，该期限限为劳动动合同期期限。（三）试试用期的的严格化化B适用次数数：同一用人人单位与与同一劳劳动者只只能约定定一次试用用期。（三）试试用期的的严格化化c适用期限限：劳动合同同期限三个月一年三

8、年讨论：试用期如如何延长长？不得超过过1个月不得超过过2个月不得超过过6个月试用期限限（三）试试用期的的严格化化2、严格工工资劳动者在在试用期期的工资资不得低低于本单单位相同同岗位最最低档工工资或者者劳动合合同约定定工资的的百分之之八十，并不得得低于用用人单位位所在地地的最低低工资标标准。（三）试试用期的的严格化化3、严格解解约用人单位位：在试用期期中，除除劳动者在在试用期期间被证证明不符符合录用用条件以及具备过错性解解除（见P49）和非过错性性解除第第一项、第二项项（见P51）规定的的情形外，用人人单位不不得解除除劳动合合同。用用人单位位在试用用期解除除劳动合合同的，应当向向劳动者者说明理理

9、由。劳动者：劳动者者在试用用期内提前三日日通知用人人单位，可以解解除劳动动合同。（三）试试用期的的严格化化4、严格后后果用人单位位违法与与劳动者者约定的的试用期期：A无效，且且B由劳动行行政部门门责令改改正，且且C违法约定定的试用用期已经经履行的的，由用用人单位位以劳动动者试用用期满月月工资为为标准，按已经经履行的的超过法法定试用用期的期期间向劳劳动者支支付赔偿偿金。（四）竞竞业限制制的合意意化1、适用人人员2、适用范范围、地地域、期期限3、经济补补偿4、违约责责任（四）竞竞业限制制的合意意化1、适用人人员限于：高高级管理理人员、高级技术术人员、其他知悉悉用人单单位商业业秘密的的人员。（四）竞

10、竞业限制制的合意意化2、适用范范围、地地域、期期限由双方约约定（其其中期限限不得超超过二年年）（四）竞竞业限制制的合意意化3、经济补补偿A支付标准准：由双方约约定（无无法定标标准）B支付时间间：解除或终终止劳动动合同后C支付方式式：在竞业限限制期限限内按月支付（四）竞竞业限制制的合意意化讨论：a能否要求求劳动者者继续履履行竞业业限制约约定？b违约金数数额如何何约定？4、违约责责任A违约金：劳动者违违反竞业业限制约约定的，应当按按照约定定向用人单位位支付违违约金。B赔偿金：劳动者违违反竞业业限制约约定，对对用人单单位造成成经济损失失的，应应当承担担赔偿责责任。（四）竞竞业限制制的合意意化5、解除

11、法律未有有规定，尚待今今后明确确。（五）合合同效力力的严肃肃化1、合同无无效的认认定及后后果2、主体自自身变化化与合同同效力存存续3、老合同同的效力力（五）合合同效力力的严肃肃化1、合同无无效的认认定及后后果A认定的情情形：下列劳动动合同无无效或者者部分无无效：（1）以欺诈诈、胁迫迫的手段段或者乘乘人之危危，使对对方在违背其真真实意思思的情况下下订立或或者变更更劳动合合同的；（2）用人单单位免除自己己的法定定责任、排除劳动动者权利利的；（3）违反法法律、行行政法规规强制性规定的。（五）合合同效力力的严肃肃化B认定的机机构：无效或部部分无效效争议，由劳动动争议仲仲裁机构构或者人人民法院院确认。（

12、五）合合同效力力的严肃肃化C无效的后后果：a部分无效效：不影响其其他部分分效力的的，其他他部分仍仍然有效效。b劳动报酬酬：劳动者已已付出劳劳动的，参照用人人单位相相同或相相近岗位位劳动者的劳劳动报酬酬确定。d赔偿责任任：给对方造造成损害害的，有有过错的的一方应应当承担担赔偿责责任。（五）合合同效力力的严肃肃化2、主体自自身变化化与合同同效力存存续A用人单位位变更名名称、法法定代表表人、主主要负责责人或者者投资人等等事项，不影响响劳动合合同的履履行。B用人单位位发生合合并或者者分立等等情况，原劳动动合同继继续有效，劳动合合同由承承继其权权利义务务的用人人单位继继续履行。（五）合合同效力力的严肃肃

13、化3、老合同同的效力力A老事老办办法（原原则）：新法施行行前已依依法订立立且施行行之日存存续的劳劳动合同同，继续续履行；B老事新办办法（特特例）：新法施行行之日存存续的劳劳动合同同，在新新法施行行后解除除或者终终止，依照新法法规定应当支付付经济补补偿金的的，经济济补偿年年限自新新法施行行之日起起计算。新法施施行前按按照当时时有关规规定用人人单位应应当向劳劳动者支支付经济济补偿的的，按照照当时有有关规定定执行。（六）员员工辞职职的自由由化1、服务期期的限制制2、绝对的的“无因因解约权权”3、可怕的的“有因因解约权权”（六）员员工辞职职的自由由化1、服务期期的限制制A适用限制制：用人单位位为劳动动

14、者提供供专项培培训费用用，对其其进行专专业技术术培训的的，可以以与该劳劳动者订订立协议议，约定定服务期期。讨论：提供特殊殊福利待待遇可以以约定服服务期吗吗？（六）员员工辞职职的自由由化1、服务期期的限制制B违约金限限制：劳动者违违反服务务期约定定的违约约金数额额不得超超过用人人单位提提供的培培训费用用（总额）。用人人单位要要求劳动动者支付付的违约约金不得得超过服服务期尚尚未履行行部分所所应分摊摊的培训训费用（实际数额额）。注意：除劳动者者违反“培训服务务期”和“竞业限制制约定”外，不不得约定定劳动者者违约金金。（六）员员工辞职职的自由由化2、绝对的的“无因因解约权权”A “脱密期”尚存在在否？

15、B为何谓之之“绝对对的”？劳动者提提前三十十日以书书面形式式通知用用人单位位，可以以解除劳劳动合同同。讨论：（六）员员工辞职职的自由由化2、绝对的的“无因因解约权权”劳动者1、违反本法法规定解解除劳动动合同，或者2、违反劳劳动合同同中约定定的保密义务务，或者3、违反劳劳动合同同中约定定的竞业限制制，给用人单单位造成成损失的的，应当当承担赔赔偿责任任。（六）员员工辞职职的自由由化3、可怕的的“有因因解约权权”A随时通知知辞职：用人单位位有下列列情形之之一的，劳动者者可以解解除劳动动合同：a未按照劳劳动合同同约定提提供劳动动保护或或者劳动动条件的的；b未及时足足额支付付劳动报报酬的；c未依法为为劳

16、动者者缴纳社社会保险险费的；d用人单位位的规章章制度违违反法律律、法规规的规定定，损害害劳动者者权益的的；e用人单位位以欺诈诈、胁迫迫的手段段或者乘乘人之危危，使劳劳动者在在违背真真实意思思的情况况下订立立或者变变更劳动动合同致致使劳动动合同无效的；f法律、行行政法规规规定的的其他情情形。（六）员员工辞职职的自由由化B随时辞职职：用人单位位以暴力力、威胁胁或者非非法限制制人身自自由的手手段强迫迫劳动者者劳动的的，或者者用人单单位违章章指挥、强令冒冒险作业业危及劳劳动者人人身安全全的，劳劳动者可可以立即解除劳动动合同，不需事先先告知用人单位位。C经济补偿偿：“有因辞辞职权”A+B+C（七）解解雇

17、保护护的重点点化1、过错性性解除合合同2、非过错错性解除除合同3、裁减人人员4、违法解解雇的法法律后果果（七）解解雇保护护的重点点化1、过错性性解除合合同A解除理由由：a劳动者严严重违反反用人单单位规章章制度的的。b劳动者严严重失职职、营私私舞弊，给用人人单位造造成重大大损害的的。c劳动者同同时与其其他用人人单位建建立劳动动关系，对完成成本单位位的工作任务务造成严严重影响响，或者经用人单单位提出出，拒不不改正的的。d因劳动者者以欺诈诈、胁迫迫或者乘乘人之危危的手段段，使用用人单位位在违背背真实意思思的情况况下订立立或者变变更劳动动合同致致使劳动动合同无效的。e被依法追追究刑事事责任的的。（七）

18、解解雇保护护的重点点化B解除程序序：a通知程序序:无需提前前通知。b工会程序序：用人单位位单方解解除劳动动合同，应当事事先将理理由通知知工会。工会会认为不不适当的的，有权权提出意意见。用用人单位位应当研究工工会的意意见，并并将处理理结果书书面通知知工会。问题：有工会但但未通知知？没有工会会？（七）解解雇保护护的重点点化2、非过错错性解除除合同A解除理由由：a劳动者患患病或者者非因工工负伤，在规定定的医疗疗期满后后不能从从事原工工作，也不不能从事事由用人人单位另另行安排排的工作作的；b劳动者不不能胜任任工作，经过培培训或者者调整工工作岗位位，仍不不能胜任任工作的；c劳动合同同订立时时所依据据的客

19、观观情况发发生重大大变化，致使劳劳动合同同无法履行行，经用用人单位位与劳动动者协商商，未能能就变更更劳动合合同内容容达成协议议的。基本同原原规定，即：（七）解解雇保护护的重点点化B解除程序序：a通知程序序：提前30日书面通通知劳动动者本人人或者额外支付付一个月月工资。 b工会程序序：同“过错错性解除除合同”（七）解解雇保护护的重点点化C解除限制制：a从事接触触职业病病危害作作业的劳劳动者未未进行离离岗前职职业健康康检查，或者疑似似职业病病病人在在诊断或或者医学学观察期期间的；b在本单位患职业病病或者因因工负伤伤并被确确认丧失失或者部部分丧失失劳动能力的；c患病或者者负伤，在规定定的医疗疗期内的

20、的；d女职工在在孕期、产期、哺乳期期的；e在本单位位连续工工作满十五年，且距距法定退退休年龄龄不足五年的；f法律、行行政法规规规定的的其他情情形。以下情形形不适用用非过错错性解除除：（七）解解雇保护护的重点点化3、裁减人人员A裁减界定定：裁减人员员二十人人以上或者裁减不足足二十人人但占企企业职工工总数百百分之十十以上。（七）解解雇保护护的重点点化B裁减理由由：a依照企业业破产法法规定进进行重整整的；b生产经营营发生严严重困难难的；c企业转产、重大技术术革新或者经营方式式调整，经变更劳劳动合同同后，仍需裁裁减人员员的；d其他因劳劳动合同同订立时时所依据据的客观观经济情况发生生重大变变化，致使劳动

21、动合同无无法履行行的。（七）解解雇保护护的重点点化C裁减程序序：用人单位位提前三三十日向向工会或或者全体体职工说说明情况况，听取取工会或或者职工工的意见见后，裁裁减人员员方案经经向劳动动行政部部门报告告，可以以裁减人人员。问题：是否需要要得到工工会同意意？（七）解解雇保护护的重点点化D裁减保护护：a裁减限制制:同“非过过错性解解除合同同”b优先留用用：裁减人员员时，应应当优先先留用下下列劳动动者：（1）与本单单位订立立较长期期限的固固定期限限劳动合合同的；（2）订立无无固定期期限劳动动合同的的；（3）家庭无无其他就就业人员员，有需需要扶养养的老人人或者未未成年人的的。C优先录用用：用人单位位在

22、六个个月内重重新招用用人员的的，应当当通知被裁减人人员，并并在同等等条件下下优先招招用被裁裁减的人人员。（七）解解雇保护护的重点点化4、违法解解雇的法法律后果果A继续履行行劳动合合同，或或者B支付双倍倍经济补补偿。注意：支付双倍倍经济补补偿的条条件？（劳动者者不要求求继续履履行劳动动合同或或者劳动动合同已已经不能能继续履履行的）（八）经经济补偿偿的扁平平化1、适用范范围：显显著扩大大2、适用标标准：“四半五五入”3、高薪员员工：两两个上限限4、支付时时间：办办交接时时（八）经经济补偿偿的扁平平化1、适用范范围：显显著扩大大A劳动者行行使“有有因解约约权”解解除劳动动合同的的。B用人单位位非过错

23、错性解除除劳动合合同和裁裁减人员员的。C用人单位位提出动动议而协协商解除除劳动合合同的。D除用人单单位维持持或者提提高劳动动合同约约定条件件续订劳劳动合同同，劳动者不不同意续续订的情情形外，固定期期限劳动动合同期期满终止止的 。E用人单位位被宣告告破产、被吊销销营业执执照、责责令关闭闭、撤销销或者用用人单位位决定提提前解散散而终止止劳动合合同的。F法律、行行政法规规规定的的其他情情形。（八）经经济补偿偿的扁平平化2、适用标标准：“四半半五入”每满一年年一个月月工资，六个月以以上不满满一年的的按一年年计算，不满六个个月的支支付半个个月工资资。问题：经济补偿偿还有上上限吗？（八）经经济补偿偿的扁平

24、平化3、高薪员员工：两两个上限限A高薪员工工：月工资高高于上年年度职工工月平均均工资三三倍。B两个上限限：a月薪标准准：上年度职职工月平平均工资资三倍。b补偿年限限：最高不超超过十二二年。（八）经经济补偿偿的扁平平化4、支付时时间：办办交接时时劳动者应应当按照照双方约定定，办理工工作交接接。用人单位位必须支支付经济济补偿的的，应当当在办结结工作交交接手续续时向劳动者者支付。（九）集集体合同同的特别别化1、种类2、主体3、效力（九）集集体合同同的特别别化1、种类A企业集体体合同（包括专专项集体体合同）B行业性集集体合同同（建筑筑业、采采矿业、餐饮服服务业等等行业）C区域性集集体合同同（县级级以下

25、区区域）（九）集集体合同同的特别别化2、主体A企业集体体合同：基层工会会或职工工代表（上级工工会指导导职工推举举）与企企业代表表。B行业性、区域性性集体合合同：行业、区区域工会会与企业业方面代表。（九）集集体合同同的特别别化3、效力A生效程序序：集体合同同草案应应当提交交职工代代表大会会或者全全体职工工讨论通通过。集体合同同订立后后应当报报送劳动动行政部部门；劳劳动行政政部门自自收到集集体合同同文本之之日起十十五日内内未提出出异议的的，集体体合同即即行生效效。（九）集集体合同同的特别别化B效力范围围：依法订立立的集体体合同对对用人单单位和劳劳动者具具有约束束力。行业性、区域性性集体合合同对当当

26、地本行行业、本本区域的的用人单单位和劳劳动者具具有约束束力。（九）集集体合同同的特别别化C效力层次次：国家规定定集体合同同劳动合同同（十）劳劳务派遣遣的边缘缘化1、适用范范围2、劳动合合同3、同工同同酬4、连带责责任5、工会权权利6、自派再再派（十）劳劳务派遣遣的边缘缘化1、适用范范围一般在临时性、辅助性性或者替替代性的工作岗岗位上实实施。（十）劳劳务派遣遣的边缘缘化2、劳动合合同派遣单位位应当与与被遣劳劳动者订订立二年以上上的固定期限限劳动合同同，按月月支付劳劳动报酬酬，在无无工作期期间按照照派遣单单位所在在地区的的最低工工资标准准支付劳劳动报酬酬。（十）劳劳务派遣遣的边缘缘化3、同工同同酬

27、不论身份份4、连带责责任派遣单位位违法给给被遣劳劳动者造造成损害害的，由由派遣单单位和用用工单位位承担连连带赔偿偿责任。不论来处处（十）劳劳务派遣遣的边缘缘化5、工会权权利被遣劳动动者有权权在派遣遣单位或或者用工工单位依依法参加加或者组组织工会会。6、自派再再派用工单位位不得自自设劳务务派遣单单位，向向本单位位或者所所属单位位派遣劳劳动者，不得将将被遣劳劳动者再再派遣到到其他用用人单位位。（十一）非全日日制用工工的灵活活化1、劳动报报酬2、工作时时间3、用人单单位4、劳动合合同（十一）非全日日制用工工的灵活活化1、劳动报报酬A计酬：以小时计计酬为主主。B结酬：结酬周期期最长不不得超过过15日。（十一）非