智识危机对知识产权客体及归责的影响

1、智识危机对知识产权客体及归责的影响摘要：关于现代知识产权的发展趋向，及所面临的智识危机与知识产权本身的矛盾之内在联系，和对这种危机的解决的思考。从而反思知识产权的理论构建基石，即知识产权客体的明确定义，以及客体定义对归责原则所带来的影响。关键字：智智识危机机、知识识产权客客体、精神权权利、无无过错责责任制、过过错责任任制知识产权自自其诞生生之日至至今，经经历了一一个漫长长而伟大大的扩张张过程。其其权利的的客体从从简单的的版权、专专利权、商商标权，增加包括表演权、接邻权、动植物品种权等，扩大到TRIPS协议中的版权及其相关权利、专利权、商标权、工业产品外观设计权、地理标志权、未披露信息权、集成电

2、路布图设计权等七大项权利。且其中仅就一个版权，就从简单的书面作品的保护扩张到以任何方式撰写、绘制或者表达的东西以防止他人复制：从最复杂的需要数月的强化劳动和上百万投资的计算机程序，到孩童的乱画之物和匆忙完成的家庭备忘录。而且其复制的意义还经常被做出扩大解释，如阻止公共表演、广播、甚至以购买正版承载物的物主之出租该物的行为。除此之外，法庭还运用概括性法律规范阻止不正当竞争行为大陆法系国家比普通法系国家更多地进行扩张解释；在外观设计、小发明、表演、电影、广播和录音唱片领域等，像欧盟、世界知识产权组织和世界贸易组织这样的地区或者国际组织还致力于进一步提出知识产权的扩张方案。一从历史史的角度度看，这这

3、种权利利结构表表现出的的发展趋趋势及其其特征表表现：1知识产产权在日日常生活活中变得得日趋重重要。如如果没有有知识产产权部、知知识产权权合伙人人或者一一项两项项专业的的技术秘秘密、商商业秘密密，几乎乎没有任任何经济济组织体体可以自自称为是是具有竞竞争力的的重量级级公司；如果没没有知识识产权课课程，几几乎没有有任何法法学院、商商学院、经经济学院院可以自自称为科科学严谨谨治学认认真的；如果没没有知识识产权的的价值，及及相关以以知识产产权为基基础的业业务，几几乎没有有传媒、娱娱乐、网网络、计计算机公公司可以以说自己己拥有资资产；如如果没有有知识产产权的保保护，几几乎没有有人能够够完整全全面地实实现各

4、国国宪法所所规定的的基本人人身表达达自由权权。2知识产产权的范范围这些些年来持持续扩大大。专利利引出了了植物品品种权，版版权引出出了表演演者、外外观设计计和数据据库的权权利；外外观设计计衍生了了半导体体拓扑图图的权利利；商标标孕育了了互联网网上的域域名权，循循环诞生生无穷无无尽。这种生产性性行为在在具体的的知识产产权制度度领域也也有所体体现。如如随着美美国心理理学界通通过利用用对自然然界各种种声音的的编排制制成的治治疗音乐乐，使得得对自然然界声音音的不同同采样受受到版权权的保护护。在专专利权领领域而言言，当法法庭判决决什么构构成一种种可以获获得专利利的“新产品品”时，也也将产生生这样的的扩张。

5、不不仅是新新产品，新新方法也也很快纳纳入了专专利权对对象的范范畴，即即只要它它产生某某种适于于销售的的产品。而而且为了了对专利利方法保保护的有有效性，法法庭还把把它扩大大到最终终产品。因因此，一一种制造造精盐的的新方法法在受到到专利保保护后就就可以使使本国的的专利人人有权禁禁止他人人进口或或者销售售使用此此方法在在国外制制造的食食盐，即即使这种种食盐本本身并没没有可专专利性，而而且这种种方法生生产的食食盐和其其他方法法生产的的食盐没没有区别别。19973年年欧洲洲专利公公约及及其实施施条例（在在英国是是19777年专专利法）和和TRIIPS协协议中的的专利条条款把这这些稳固固的趋势势与1999

6、4年年的世贸贸组织协协定联系系在一起起。 李雨峰（译）David Vaver ：知识产权的危机与出路，摘自2007年第四期知识产权。3知识产产权变得得更为强强化，并并包揽一一切。这这样，版版权从118世纪纪谨慎地地控制未未经授权权的书籍籍印刷，到到现在严严格地控控制部分分印刷、精精细模仿仿，到220世纪纪的迅猛猛扩张。在在某个方方面只要要合乎逻逻辑的迈迈出第一一步，接接着就会会出现强强化这些些权利的的第二步步、第三三步。以复制的概概念为例例。在119世纪纪，完全全的“逐字复复印”才能被被认为是是“复制”。翻译译并不是是复制，如如在哈丽丽亚特比彻斯托告告诉我们们的那样样199世纪中中叶，她她请求

7、法法庭禁止止其小说说汤姆姆叔叔的的小屋德德文版的的出版。法法庭驳回回了她的的请求。法法官认为为，任何何人把这这两本书书放在一一起，就就会立刻刻发现德德文版一一点都不不像英文文版，因因此不是是复制。 Stowe v. Thomas 23 Fed. Cas 201 (1853). 李雨峰（译）“Translation and Copyright：A Canadian Focus”(1994),16 E.I.P.R.159.同样，当一幅绘画作品的版权所有人控诉他人未经其授权在伦敦对其作品进行活人造型表演时，英国法庭无动于衷，认定活人造型不是对绘画的复制，理由是：试着把他挂在墙上看看。 Hanfsta

8、engl v. Empire Palace 1984 2 Ch.1 (C.A), affirmed sub nom. Hanfstaengl v. Baines & Co. 1985A.C. 20 (H.L)但是到了现在，这些全部都被推翻了。自20世纪初开始，法律和法庭的解释发生了变化，他们坚持认为，没有原始作品版权所有人的许可，不能进行任何翻译，无论翻译的质量好坏，不能进行活体造型表演。最近美国法庭采用了大容量的版权概念（无论是否被正式阐述为包括“改编”或者“演绎 Stowe v. Thomas 23 Fed. Cas 201 (1853). 李雨峰（译）“Translation and C

9、opyright：A Canadian Focus”(1994),16 E.I.P.R.159. Hanfstaengl v. Empire Palace 1984 2 Ch.1 (C.A), affirmed sub nom. Hanfstaengl v. Baines & Co. 1985A.C. 20 (H.L) E.g., MAI Systems Corp. v. Peak Computer Inc 991 F. 2d 511 (1993).4.知识产产权保护护变得越越来越国国际化。119世纪纪末以来来，通过过多边国国际协定定，迫使使参加国国对其成成员国国国民提供供国民待待遇，并并规定

10、了了最低保保护标准准。随着着每个条条约一次次次的修修订，最最低保护护标准越越来越高高，同时时也有越越来越多多的国家家被说服服加入国国际条约约。最近近或许也也是最重重要的条条约，是是19994年世世界贸易易组织下下辖的TTRIPPS协议议，它在在世界范范围内确确立了高高标准的的知识产产权保护护，并在在程序上上把漠视视世贸组组织规则则的国家家至于特特别法庭庭（即贸贸易小组组）面前前，并进进行经济济制裁。当当贸易小小组面临临确定存存在的知知识产权权争端时时，重要要的解决决方案就就是修改改国内的的知识产产权法。但但是在知知识产权权保护全全球化进进程的加加深过程程中，是是否存在在发达国国家利用用规则的的

11、制定权权，过多多地对发发展中国国家立法法司法实实施影响响的可能能，且这这些规则则的一体体化程度度越高，强强制力越越高，已已经掌握握绝对多多数知识识产权的的发达国国家的获获利也就就越容易易越广泛泛。二智识危危机和保保护知识识产权的的本意。（一）智智识危机机的表现现知识产权的的智识危危机（iinteelleectuual criisiss），即即随着数数字技术术的发展展沿革和和现代知知识产权权的过分分扩张，其其本身就就带来了了一系列列的困难难和潜藏藏的危机机。从以以下这些些案例，我我们可以以观察到到，伴随随着新技技术的产产生，新新传播习习惯的形形成而定定期出现现在人们们视野中中的智识识危机的的最新

12、表表现。让人记忆忧忧新的，发发生于220000年5月月的“我爱你你”病毒侵侵入全球球计算机机事件，其其始作俑俑者一个菲菲律宾电电脑黑客客，在解解释其犯犯罪动机机时，通通过其律律师承认认，传播播病毒固固然是他他的错，但但他的主主要目的的是想让让闻讯而而来的记记者知道道他对知知识产权权的看法法：“因特网网应该用用于教育育目的，因因此，他他应当是是免费的的。” Sharon Buan, “Philippine Dropout Says May Have SentLove Bug”, Reuters News Service ,Manila, May 11 2000.另外还有很很多与此此无关的的事件也

13、也表达了了这种观观点的普普遍性。例如国内知识产权界热烈探讨的国际唱片业协会(IFPI)，在起诉 HYPERLINK /news/nw/0705/1023187.html 雅虎(Yahoo)中国关联企业盗版案件。该案在国际唱片业协会(IFPI)胜诉后，引发了激烈的讨论。如“互联网正将人类社会带入一个转型期。互联网时代出现了很多前所未有的免费服务模式，经营这些免费服务的互联网公司并没有因此消亡，这说明互联网时代有着全新的商务模式。对此，传统行业不该采取抵触的方式。”在不久前互联网实验室举办的“知识产权过度保护与中国互联网发展研讨会”上，中国信息经济学会电子商务专业委员会副主任梁春晓如是说。著名IT

14、评论家方兴东博士认为：“涉及搜索引擎的链接侵权如果成立，互联网发展将面临灾难性打击。超链接再也不是一个简单快捷方便的互联网功能。网站需要对每一个超链接的链接内容进行判别，这是不可能的事情。失去了超链接，互联网将会怎样？这起官司不仅仅是简单的维护知识产权，是有可能摧毁互联网应用基础的灾难。”同时引发了了对于现现行法律律是否滞滞后，这这一问题题的探讨讨。中中国政法法大学成成晓霞教教授认为为：“人人类对知知识产权权的保护护制度已已经有1100多多年的历历史，对对人类社社会发展展起到了了巨大的的作用。 但这个个制度本本身就是是在不断断完善和和变化中中。当互互联网及及搜索引引擎出现现，带来来了所谓谓的侵

15、侵权问题题，而而搜索引引擎的出出现并不不是为了了侵犯知知识产权权产生的的。如果果说因为为搜索引引擎侵犯犯知识产产权就否否定搜索索引擎的的话，这这不是法法律的发发展，而而是倒退退。社会会不单要要保护著著作权、知知识产权权，更要要保护因因为科学学技术发发展给社社会带来来巨大利利益的互互联网等等新生事事物。人人类社会会发展到到一定历历史阶段段，尤其其当科学学技术发发展给人人类社会会带来进进步的时时候，已已有的法法律就已已经滞后后了。” 社科院信息息化研究究中心秘秘书长姜姜奇平则则表示：“这是是发展中中国家和和发达国国家的矛矛盾，是是个普遍遍问题，而而且是WWTO核核心的问问题，涉涉及社会会转型时时期

16、制度度能不能能和生产产力匹配配的问题题。知识识共享能能够促进进社会进进步还是是不共享享能够促促进，这这是根本本问题。当当发达国国家和发发展中国国家利益益冲突的的时候，需需要坚持持自己的的利益。”姜姜奇平认认为，知知识产权权保护水水平应该该符合发发展中国国家的实实际水平平，就如如同税收收，并不不是越高高越好，收收税过度度，会损损害经济济增长，知知识产权权保护也也同样是是这样。 /news/nw/0705/1024385.html无独有偶美美国重量量级金属属乐队（MMetaalliic）起起诉一个个允许用用户下载载某些能能够使用用户不加加密交换换文档软软件的网网站，并并使得该该网站关关闭数万万侵权

17、用用户的帐帐号。该该金属乐乐队创办办人还试试图在AABC新新闻节目目中对其其做法经经行解释释。他说说：“人们想想当然地地认为，他他们有权权从因特特网上自自由地获获取音乐乐、文学学、艺术术和其他他作品，原原因是他他们可以以接触这这类东西西。如果果接下来来这几年年里，上上述看法法不予改改变，那那将是非非常非常常危险的的。这有有可能完完全失控控，它会会窒息商商业和创创造性的的机构，并并完全颠颠倒人们们与这些些机构之之间的关关系。” “Metallica CoFounder Lars Ulrich Speaks Out about Napster Copyright Infringement Laws

18、uit on Webcast, May 10 2000 （Business Wire）,viewd on Reuters News 2000 service.可见数数字技术术的发展展传播，赋赋予了任任何通过过网络数数字技术术接触电电子格式式的音乐乐、艺术术、文学学或者材材料的用用户，随随意修改改这些作作品或者者数据的的能力。他他们可以以无限地地进行复复制，可可以发送送给世界界上任何何地方的的其他人人。一旦旦拥有了了这样的的能力，人人们不可可避免地地会利用用它。而而一个作作品或者者信息的的最初生生产者能能够从其其投资中中实际收收回利益益的唯一一途径就就是靠伦伦理共识识、加密密术、点点击合同同以及

19、良良好的市市场营销销途径（如如提供定定期升级级，售后后服务的的完善，以以及支持持正版的的会员 “Metallica CoFounder Lars Ulrich Speaks Out about Napster Copyright Infringement Lawsuit on Webcast, May 10 2000 （Business Wire）,viewd on Reuters News 2000 service. 李雨峰（译）David Vaver ：知识产权的危机与出路，摘自2007年第四期知识产权。 （二）引发发的思考考万物同宗，以以上这些些问题的的最终指指向都是是知识产产权的正正当

20、性问问题，也也就是知知识产权权内在的的权利保保护和成成果利用用冲突。从从法律的的角度来来说，也也就是知知识产权权所有人人对其作作品的利利用和发发行方式式进行控控制应该该走多远远？其创创作人的的权利与与被授权权人的权权利界限限在哪里里？从知识产权权产生理理论依据据角度的的思考。知识产权的的诞生依依据主要要有自然然权利说说（天赋赋人权说说），即即每个人人都有平平等的通通过劳动动取得知知识产权权的权利利，并通通过法律律的规定对对于这种种天然权权利的确确认和保保护，获获得进一一步的利利益。但但在此学学说基础础之上的的智识危危机，可可被理解解为每个个人都具具有了享享有知识识产权的的资格，同同时也享享有自

21、由由模仿他他人，自自由表达达与他人人思想观观念相同同相似的的观点，自自由工作作、竞争争、丰富富公共文文化的权权利。公平正义说说，即认认为生产产知识产产权的产产品需要要付出极极大的精精力、时时间、财财富等，因因此根据据公平正正义的原原则，其其所有者者应当得得到相应应的补偿偿，并通通过国家家法律对对其相关关权利的的保护，使使其得以以通过该该权利摄摄取相应应的利益益。但是是如果严严格以此此学说为为依据，其其产生一一项知识识产权的的成本，应应在经过过了严格格计算后后得到相相应补偿偿，而因因其智力力成果所所产生的的超过其其生产成成本的部部分则应应属于社社会积累累的财产产，即该该知识产产权人对对于整个个人

22、类进进步所作作出的贡献献价值。鼓励机制说说，也是是当前知知识产权权界的主主流观点点，即知知识产权权的设立立是为了了激励奖奖励其生生产者，并并鼓励更更多的人人更好地地进行知知识的创创新，从从而给国国家社会会带来更更多的利利益。但但根据这这一理论论，智识识危机所所引发的的理论根根源问题题也就更更为深远远了，即即在没有有知识产产权的保保护就没没有知识识的创新新吗？知知识产权权的保护护力度越越大，对对于人类类创造知知识拓展展研究就就更有刺刺激性吗吗？为什什么不会会出现因因对第一一代技术术的完美美保护反反而遏制制了第二二代技术术的产生生发展？对知识识产权的的保护不不断强化化会不会会成为像像贵族才才能够拥

23、拥有受到到教育的的权利那那样阻碍碍整个人人类的进进步脚步步呢？从从本质上上来说现现今对知知识产权权的保护护类似于于封建社社会对于于贵族受受教育权权的保护护，并且且使人们们认为只只有具有有某种特特殊身份份或付出出某种特特殊代价价才能够够受到教教育，或或者使用用他人的的知识产产权成果果，是一一种正确确公平的的做法，而而忽略了了自身作作为整个个社会物物质构架架的一部部分而享享有的与与社会同同步发展展的权利利。因此从知识识产权产产生的理理论框架架内，我我们并没没有找到到解决或或者缓解解智识危危机的灵灵丹妙药药，反而而更深刻刻地理解解了其产产生存在在的合理理性。（三）当今今社会缓缓解智识识危机的的具体做

24、做法和成成效。基于知识产产权的特特殊性质质，其权权利人与与社会公公共利益益的矛盾盾冲突也也将永续续存在。因因而在其其产生发发展的过过程中，出于平衡利益的考虑，和适应所有权社会化的要求，也伴随着出现了各种权利的限制。仅从知识产权体系的外部，就有反垄断法反不正当竞争法等法律法规，用以保护知识成果的社会应用；而从知识产权体系的内部还有以下多种方式来限制其过度的扩张。如以支付报酬为前提的非自愿许可制度；和在法定条件下，不经权利人许可，且不用给付报酬的合理使用制度；以及保护在先权利的在先使用制度；和德国创立的权利穷竭制度。但是每一种限制方式也都存在着其自身无法克服的缺陷，并且使得整个知识产权体系庞杂混乱

25、，难以掌控。三笔者的的意见综上所述，笔笔者认为为产生这这些至今今都无法法有效遏遏制的知知识产权权顽疾都都是由于于知识产产权的客客体划分分不够明明晰所致致。首先，仅从从知识产产权的产产生根源源来看，无无论是依依照自然然权利说说、公平平正义说说，还是是鼓励机机制说，知知识产权权法都应应仅以保保护创造造性劳动动成果所所带来的的利益为为客体，而而非对所所有无形形财产权权的保护护，或者者仅仅局局限于所所谓的著著作权、专专利权、商商标权等等，这种种必将在在社会发发展中不不断进行行更迭、扩扩张、淘淘汰、变变化的具具体权利利名称。其次，为了了缓解和和最终解解决知识识产权的的个人利利益与社社会利益益的矛盾盾冲突

26、问问题，把把知识产产权的客客体局限限在对进进行了创创造性劳劳动的个个体之经经济利益益上，无无疑是有有一定的的进步意意义的。再次，为了了知识产产权自身身的发展展，甩掉掉关于整整个社会会发展、作作者人身身精神的的照顾等等与其立立法目的的相悖的的利益关关注，无无疑也是是有好处处的。每每一部法法律都是是社会作作出的对对于利益益平衡的的考虑，因因此其应应当也必必须选定定一个明明确的利利益焦点点，来进进行利益益的平衡衡与分配配。最后，知识识产权保保护对象象的明晰晰确定，对对于知识识产权法法法典化化，真正正与民法法划清界界限自成成一家，也也是具有有重大意意义的。因因此，笔笔者在这这里斗胆胆对于知知识产权权的

27、客体体这一知知识产权权体系的的基础性性要素的的定义划划分提出出一点建建议和看看法。笔者认为，如如前所述述知识产产权的客客体应定定义为创创造性劳劳动成果果所带来来的利益益。而如如果以这这种方式式来定义义知识产产权的客客体，则则首先要要搞清两两个问题题：（11）创造造性劳动动与一般般劳动的的区别。以以著作权权为例，所所谓创造造性劳动动，仅指指作者通通过文字字作品、图图画、音音符等手手段所表表达出的的与之前前他人作作品不同同的生活活领悟、事事实表达达等。但但是众所所周知，版版权法意意义上作作品的“独独创性”（oorigginaalitty），并并不是指指作者闭闭门造车车，冥思思苦想的的结果，他他必然

28、要要借鉴前前人的思思想观点点。美国国学者李李特曼（LLitmman）有有过精辟辟的论述述：“作作曲家笔笔下的音音乐是对对他曾听听见过的的音乐的的重新编编排；剧剧作家创创作的剧剧中人脱脱胎于生生活中的的真实形形象和其其他剧作作家创作作的人物物；小说说家描写写的故事事情节源源于个人人生活经经历和他他人小说说的影响响；编程程员编辑辑软件时时吸取其其他软件件的逻辑辑结构，律律师将旧旧文本翻翻新以适适应新的的案情；电影的的创作更更主要采采取对其其他艺术术形式进进行改编编的演绎绎方式。这这一切不不是剽窃窃，而是是创作的的本质所所在。” 刘家瑞、郑成思：精神权利的再生知识产权文丛：第四卷C.北京：中国政法大

29、学出版社，2000.418正是因因为作品品创作渊渊源于前前人的精精神成果果，并在在此基础础上进行行再创作作和升华华，所以以不可避避免地要要对前人人的创作作成果进进行删节节、改编编、修改改等文字字处理，这这就带来来了对独独创之定定义的模模糊性。但是，知知识产权权存在的的意义就就在于对对于这种种独创性性给与保保护和支支持，因因此虽然然在实际际操作层层面上比比较有难难度，但但我们仍仍然需要要以此为为基础。而而对这种种模糊的的独创性性劳动的的最好保保护即是是以所有有人都可可以拥有有的平等等的人身身权来保保护，即即在这一一层面上上已将知知识产权权的保护护客体上上升到了了基本人人权中的的劳动权权（创造造性

30、劳动动权），给给予平等等公正的的保护。（22）利益益，由这这种创造造性劳动动成果所所带来的的利益。这这种利益益的分析析重点有有二，一一是利益益的来源源，即是是否确实实是由其其劳动的的创造性性所带来来。如通通过表演演他人作作品获得得利，其其中著作作权人获获得来自自于作品品的独立立创作利利益，而而表演者者获得表表演劳动动的利益益，但其其表演劳劳动不能能完全视视为毫无无创作性性的劳动动，毕竟竟有一百百个人饰饰演麦克克白，就就有一百百个麦克克白。然然后邻接接权人获获得其通通过录制制、发行行等的劳劳动所得得。而在在这样的的利益分分配过程程中，处处于知识识产权保保护的客客体利益益仅指著著作权人人的独立立创

31、作所所产生的的利益，和和表演者者在表演演过程中中创作性性表演所所获得的的利益。二二是利益益的性质质，即根根据人身身利益和和经济利利益的不不同而适适用不同同的保护护和救济济原则，其其中又牵牵涉到知知识产权权的另外外一个让让人困惑惑的归责责问题。我我们继续续分析上上例，如如果该经经过他人人表演的的作品所所得利益益受到侵侵害，则则应根据据侵害对对象的不不同确定定不同的的归责原原则。如如该作品品著作权权人的人人身利益益，署名名权受到到侵害，则则应依据据无过错错责任原原则，推推定侵权权，但仅仅按我国国民法等等，关于于精神损损害赔偿偿的相关关规定进进行补偿偿；而如如果说这这种侵害害署名权权的行为为对原著著

32、作权人人的经济济利益造造成了损损失，则则根据过过错责任任制，证证明侵权权，并依依法赔偿偿。使笔笔者产生生这种想想法的原原因主要要有，第第一从本本质上说说，真正正的精神神权利所所受到的的损害，根根本不可可能通过过经济的的补偿来来恢复原原状，而而应通过过诸如民民法通则则中所所规定的的赔礼道道歉，停停止损害害，消除除影响等等同样可可以产生生精神利利益的方方式来弥弥补。第第二知识识产权客客体的特特殊性，即即有人身身权密切切相联的的物质利利益，决决定了其其激励机机制的二二分性，即即从人身身精神角角度的激激励，如如荣誉称称号，署署名权的的永久保保留；和和从物质质利益角角度的激激励，而而从物质质利益角角度的激激励又应应分为两两部分，一一部分是是与人身身荣誉相相关联的的社会国国家给与与的物质质鼓励，另另一部分分则是这这种劳动动本身所所产生的的经济效效益。因因此对于于侵犯不不同权利利利益的的性质不不同，后后果不同同，归责 刘家瑞、郑成思：精神权利的再生知识产权文丛：第四卷C.北京：中国政法大学出版社，2000.418因此笔者认认为知识识产权所所真正应应该保护护的客体体实际上上仍然应应该只是是财产权权，只不不过是有有限定性性条件下下的财产产权。可见