韩世远合同法

1、可编辑WORD版本资料-学海无涯可编辑WORD版本资料-学海无涯 10/10可编辑WORD版本资料-学海无涯(完整word)韩世远合同法 合同法讲座（4） (第四章合同的履行) （韩世远博士：） 我这次讲课的主要内容是合同法第四章合同的履行和第七章违约责任。讲课的顺序按照合同法条文的先后顺序依次进行。 第四章合同的履行这部分从第60条开始。第60条第一款规定了合同履行的原则-全面履行。第二款则是一个新的规定，涉及合同义务扩张，是这次合同法新增内容中的一个重要表现。按照原先的三部合同法中的规定，理解合同的履行先要确定合同的内容，即合同的权利义务关系。而合同的义务主要就是双方当事人在合同中约定的义

2、务。这些义务的不履行就构成了违约。而这次的合同法在这些合同义务之外又额外地规定了一些义务，从而构成了我们称为合同关系上的义务群的一系列义务。具体表现为：在合同缔结过程中有先合同义务；在合同成立后履行过程中有附随义务；在合同关系终了以后有后合同义务。这样，伴随着合同关系由生到死的整个生命历程中就形成了一群合同义务，或者称为合同关系上的义务群，从而来具体地规范每一个过程中当事人所应当履行的义务。这里我重点讲解一下附随义务以及合同关系上的义务群。合同关系上的义务群在以往我们所学习的民法理论中并没有提到，在其他国家的立法中多数也没有加以规定，而主要是本世纪发达国家的一些判例和学说提出来的。这次我们的合

3、同法以立法的形式确立了附随义务，确立了合同关系上的义务群。下面我们就具体地谈一谈这些义务的具体内容以帮助大家比较准确地领会立法的意图。合同义务是我们确定当事人应如何履行合同、是否违约时首先应确定的一项内容。最主要的合同义务称为给付义务。除了给付义务以外，合同法的第60条第二款还规定了附随义务。给付义务又可以分为主给付义务和从给付义务。主给付义务通常而言是决定合同关系类形的这样一种最主要的义务。如买卖合同关系它之所以被认定为是一种买卖关系，是因为一方有付款的义务，而另一方有交付标的物并移转标的物所有权的义务。如果不是这种义务内容的话，一方付款而另一方交付标的物供对方使用、收益，这就成了一种租赁关

4、系。这说明给付义务中是合同关系所固有的、必备的并且用来决定合同关系基本类型的这样一种义务，就称为主给付义务。除了主给付义务以外，还会发生从给付义务。所谓从给付义务，是指并不决定合同关系类型，其出现是为了促进债权人合同目的圆满实现的这么一类义务。它的发生可以是由于法律的规定。如我们的合同法第136条在买卖合同中规定：出卖人应当按照约定或交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。这就是一种由法律直接规定的买卖合同中的从给付义务。另外在合同法分则中的第401条、第404条在委托合同中规定了受托人的报告义务、受托人处理委托事务取得的财产应当转交给委托人的转交义务。这些义务都是从给付义务，

5、也都是由法律直接规定的。此外，这种从给付义务也可以由当事人约定。比如甲购买乙所经营的一家企业，购买时双方当事人就可以在合同中约定：甲购买的同时乙应当向甲提供其原来客户的名单。这就是一种由当事人约定的从给付义务。另外，这种从给付义务也可以通过合同的解释（如根据诚实信用原则解释合同）而产生。比如买卖的标的物是一匹血统很好的名马，就可以通过合同的解释得出出卖人除了交付马以外，还应当交付这匹马的血统证明书。这就是通过解释合同、解释当事人订立合同的意图来得出从给付义务。主给付义务和从给付义务是合同关系中最重要的部分。主给付义务决定着合同关系的类型，作为合同义务中最核心的内容而出现。从给付义务可以理解为主

6、给付义务外层的一种义务。而附随义务是在从给付义务之外，更外围的一层义务。合同法第60条第二款规定：当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这里，我们可以大致了解到这项义务的内容。附随义务的发生根据普遍地是诚实信用原则，是随着合同关系进程的展开而不断发生的。将附随义务、从给付义务与主给付义务作一下比较，我们可以看出：第一，主给付义务从合同关系一成立就是确定的。如买卖合同关系一成立，买卖中的主给付义务-付款、交货就确定了。而从给付义务、附随义务是随着合同关系进程的展开而不断发生的，不是从一开始就确定的。 第二，在双务合同中，双方的主给付义务构成对待给

7、付，而对待给付则可能引起同时履行抗辩权的问题。从给付义务是否能发生同时履行抗辩权就要看具体合同的内容和当事人具体的目的，来判断一方的从给付义务与另一方的主给付义务能不能形成对待给付。如在上面提到的买马的例子中，如果买方追求的目的是用这匹马去参加比赛，在这种情况下卖方不交付血统证明书，使得马匹没有资格参赛，就令买方的合同目的无法实现。这时，提供血统证明书虽然是一种从给付义务，但也可以和支付价款这一主给付义务构成一对对待给付义务，可以产生同时履行抗辩的情形。而附随义务一般不能与主给付义务构成同时履行抗辩。一方如果没有履行附随义务，另一方通常并不能以此为由拒绝履行自己相应的主给付义务。第三，如果未履

8、行主给付义务，使得当事人的合同目的无法实现时，可以发生合同解除权，债权人可以以此为由解除合同。而附随义务的不履行通常不能发生解除权，当事人只能请求赔偿，不能以此为由解除合同。以上三点是从一般原则上来看，附随义务与主给付义务的主要差异。总的来说，从给付义务与附随义务都是围绕着主给付义务，为主给付义务的圆满履行、促进合同目的的圆满实现而出现的。那么附随义务与从给付义务之间又有些什么差异呢？通常在理论上认为，从给付义务可以单独以诉的形式请求。如果债务人不履行从给付义务，债权人可以向法院起诉。而附随义务通常说来不能单独以诉的形式来请求履行，只能与给付义务一同请求履行。附随义务的功能主要有这样两大类：第

9、一，辅助功能。即附随义务是为了促进合同目的得到最圆满的实现而出现的。比如在一个买卖陶瓷花瓶的买卖合同关系中，付款、交货是主给付义务；而商店应将花瓶妥善包装，让买主可以比较方便地携带的行为就是一种附随义务，其目的是为了使主给付义务得到比较圆满的履行，辅助合同目的得到比较圆满的实现。如出卖一家牛肉面餐馆，出卖以后通常认为卖方还有一项附随义务，即卖方不应当在此餐馆附近从事相同类型餐饮业的经营，不能有竞业的行为。第二，保护功能。附随义务的这种保护功能虽然没有在法律直接作规定，但在法律的解释上、学术上一般认为附随义务也包括保护义务。比如请一装修工人装修房屋，如果屋主在房内铺有地毯，那么装卸工人在刷油漆时

10、就应当注意不要污染了地毯，这就是保护义务。这种义务的产生是为了保护债权人的财产、人身的安全不是侵害。下面我举一个例子来具体说明什么是主给付义务、从给付义务和附随义务。甲乙双方，甲方是一个妇女，乙方是一家妇产医院。该妇女在生育后去妇产医院做结扎手术。在这一关系中，妇女委托医院进行手术等事务并相应地支付价款，理论上可以看作是一种委任的关系。后来由于医院所做的手术有瑕疵，使该妇女再度怀孕。该妇女在去这家妇产医院检查后发现身体中留有了一块纱布。由于该妇女对乙方医院已失去了信任关系，因而要求到其他医院治疗。在要求转院的同时，妇女要求妇产医院提供她的病历、检查报告、诊断 合同法第61、62条规定的是当事人

11、就合同的内容没有约定或约定不明确的情况下应采取的措施。依据第61条的规定，发生这种情形时，首先应当由当事人达成补充协议；如果当事人没有达成补充协议的，就按照合同的有关条款或交易习惯来确定。通过有关条款、交易习惯仍然不能确定的，法律就作出补充性的规定，用以补充当事人意思的欠缺。如在合同中对标的物的质量、价款、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用规定不明确的时候，法律就作出了一些补充规定，以明确应如何履行合同。这一规定实际上也是促进交易的立法指导思想的具体表现。这次的合同法与以往合同法的一大差异就表现在其在立法精神上贯穿了尽可能促进交易的这样一种指导思想。具体表现在第12条关于合同条款的规定，不

12、再像原来的经济合同法那样规定为主要条款、必要条款，如果欠缺了合同条款合同就无效；而是规定了一种提示性的条款。在后面的合同效力部分中，按照原来的合同法被认定为无效的情形，这次许多被认定为有效、可撤销或效力不确定。在合同履行一章中也规定了一些补充性的规定。这些规定实际上都贯穿了促进交易的指导思想。 第63条规定了执行政府定价或政府指导价的合同的情形。明确了在这种情形下如果发生逾期交付标的物（也称为迟延履行）、逾期提取标的物或迟延付款（也称为受领迟延或债权人迟延）应遵循的价格法则。 第64、65条涉及第三人的问题。第64条规定在利于第三人的合同中如发生债务人不履行债务的情形，应向债权人承担违约责任。

13、这一结论实际上也是根据合同的相对性原则而得出的。在这种合同关系中，当事人仍然是订立合同的双方，发生违约时也应由债务人向债权人承担违约责任。 第65条规定了由第三人履行的合同发生债务不履行的情形。这种情形在理论上称为为履行辅助人负责的规则。这一规则在原来的过错责任体系下是一个比较特殊的问题，也发生了许多的争论。争论的原因在于：如果按照过错责任的原则，债务人实际上并没有过错，有过错的是实际履行合同义务的第三人，即履行辅助人；在这种情况下令债务人承担违约责任，其理论依据是什么。有的人认为，这种为履行辅助人负责、由债务人承担的责任仍然是一种过错责任；也有人认为这是一种无过错责任、严格责任或担保责任。这

14、次的合同法为此确立了第65条的规则，我们应将第65条结合第121条来看，具体在下面违约责任的内容中介绍。 第66条至第69条，是这次合同法中全新的内容，称为双务合同履行中的抗辩权。这在原来的合同法中没有规定，或者是个别的有规定但规定得不完善。在具体讲解双务合同履行中的抗辩权之前，我想谈一谈民事诉讼中抗辩与反诉这两个概念的差异。当事人到法院去起诉，这是一个本诉；如果被告同时也提出一项诉讼请求，这一诉讼请求就可以作为反诉出现。比如原告诉被告侵犯其著作权，被告反过来诉原告侵犯其名誉权，这就是诉与反诉的关系。法院在受理反诉后既可以合并处理，也可以分开来另案处理。抗辩与反诉不同，是指一方当事人在诉讼中反

15、驳对方当事人诉讼请求的理由和主张。抗辩通常分为三种类型，分别是：第一，债务不存在的抗辩。典型的比如原告请求被告履行债务，被告举证说明合同不成立、无效、已被解除或已按要求履行完毕。第二，免责的抗辩。就是并不否认债务的存在，而是在承认债务存在的前提下举出一些其他的事由说明不履行债务有其正当的理由以免除相应的责任。如由于不可抗力而造成债务不履行或诉讼时效已过等等。法定的其他一些免责事由还有正当防卫、紧急避险、受害人同意等，所谓受害人同意比如出卖人已在商品上标明是处理商品，购买人购买后由于商品质量问题受损的情况。第三，行使法定抗辩权。这是法律专门规定在当事人受到另一方请求时作为回击对方请求的一种权利。

16、典型的表现有担保法中规定的保证合同中的一般保证人的先诉抗辩权，或称为检索抗辩权：如债权人没有请求债务人履行债务，一般保证人就可以请求债权人先要求债务人履行。除了先诉抗辩权之外，双务合同 履行中的抗辩权也是可以由当事人在诉讼过程中作为抗辩理由提出的典型的法律根据。 第一种是同时履行抗辩权，指当事人双方互负债务，如果当事人的履行顺序并未约定或约定同时履行，法律规定一方当事人在对方当事人履行其债务之前，可以拒绝对方当事人的履行请求，可以中止自己的履行。如果对方履行的债务有一部分不符合约定并且债务是可分的，那么对方当事人可以相应地拒绝相应部分债务的履行。同时履行抗辩发生的根据在于双务合同中两项债务在发

17、生、存续、履行上具有关联性。如在买卖合同中，一方交钱一方交货，如果一方不付款，另一方交货的义务也就无从发生。 合同法第67条规定了后履行抗辩权，也有的书中称为先履行抗辩权，理论上一般认为这一条规定的是当然自明之理。这次我们的合同法专门列出这一条，实际上在立法上是参考、借鉴了国际商事合同通则的规定，当然也考虑到了我们国家的实际情况。比如有的合同中先履行一方未履行合同，后履行一方在履行期到来时不履行合同可能会被认定为违约。如果按照后履行抗辩权，后履行的一方就可以中止自己的履行。 涉及后履行抗辩的还有第68条，与第67条处理的都是履行顺序有先后的情形。第67条解决的是如果履行在前的一方不履行，后履行

18、的一方可以拒绝自己的履行。而第68条规定的则是不安抗辩权，是一项比较重要、特殊的规定。在起草及以前修订经济合同法的过程中，就此问题曾经发生过争论。争论表现在是引进英美法的先期违约制度（也称为预期违约制度）还是采用大陆法传统的不安抗辩制度。一种观点认为我国法律一直与大陆法系一脉相承，归属于大陆法系；且大陆法系的同时履行抗辩与不安抗辩分别解决了履行顺序是同时的和有先后的这么两种情况，可以比较圆满地解决合同履行中的问题，所以应该借鉴大陆法系的不安抗辩制度。如果引进英美法系的先期违约制度，则可能回引起法律体系内部的不和谐、不协调，造成混乱。另一种观点认为，我们原来的法律对于后履行的一方当事人在履行期到

19、来之前发生了一些情况，表明债务到期时其将无法履行时的情况，履行在前的一方当事人没有正当的法律根据来保护自己的权益。这时先履行的一方当事人往往就处于一种两难的境地：要么按照合同履行，要么不履行而被认定为违约，对于保护先履行的一方当事人非常乏力。所以另一派学者主张应当借鉴英美法系的先期违约制度。他们认为先期违约制度有许多优点，可以比较积极主动地使先履行的一方采取一些对策，令自己从困境中解脱出来。最后，新的合同法实际上将这两种制度都规定了下来：第68条规定了不安抗辩制度，第108条规定了先期违约制度。第68条规定了不安抗辩发生的一些原因，大致有经营状况严重恶化，转移财产、抽逃资金以逃避债务，丧失商业

20、信誉以及其他的一些情形。发生这些情况时，先履行的一方当事人就可以中止自己的履行。在行使上，行使不安抗辩权的当事人负有两种义务：一是举证义务，应有证据证明对方当事人会发生上述情形，如果没有确切的证据证明这些情况的发生以及自己的不安是有合理根据的，就会被认定构成违约，承担违约责任。在实际中，可能有的先履行的一方当事人由于自己欠缺履行能力，为了找借口避免违约，就会指责对方，援用不安抗辩权。在这种情况下，如果他没有确切的证据证明对方当事人发生了第68条第一款规定的情形，就可以认定其是一种违约行为。第二种义务是通知义务，即在行使了中止履行的权利之后，行使不安抗辩权的当事人应当及时通知对方当事人，以便对方

21、当事人采取一些相应的对策，使对方不至发生损害。 第69条还赋予了行使不安抗辩权的当事人更为积极主动的权利，如可以要求对方提供适当的担保。如果中止履行一段时间后对方既没有提供适当的担保，又没有恢复自己的履行能力，这时行使不安抗辩权的一方当事人仍然受合同关系的约束，对他而言是比较消极被动的。传统的不安抗辩对此毫无办法，而这次的合同法借鉴了先期违约制度中一些积极主动的措施，赋予行使不安抗辩权的当事人可以在对方未提供担保或未恢复履行能力且经过了一段合理期间的前提下，可以解除合同，使自己从合同关系中解脱出来摆脱困境。 以上是不安抗辩权在行使和效果上的一些具体内容。 关于同时履行抗辩、后履行抗辩和不安抗辩

22、，在起草过程中还有一个问题引起过争论。这个问 题表现在违约责任一章中第120条的规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。这一条的规定称为双方违约，在民法通则和原先的经济合同法中都有相应的规定。在修订经济合同发法和起草合同法的过程中，就双方违约问题一直存在着争论。争论表现在很多方面，其中之一就是双方违约到底存不存在。关于这个问题，梁慧星老师很早就发表过文章，主张双方违约在理论上是错误的，在实践上是有害的。他从同时履行抗辩、后履行抗辩和不安抗辩的角度分析问题，认为理论上的双方违约发生于双务合同的场合，而双务合同在履行上有两种可能：同时履行和有先后顺序的履行。在同时履行的场合，一方没有

23、履行自己的债务，对方当事人可以拒绝其相应债务的履行，这时只可能一方发生违约。因为对方中止自己的履行属于行使同时履行抗辩权，是正当的权利行使，不属于违约行为。因此在履行没有先后顺序或双方当事人约定同时履行的情况下，不会发生双方违约的问题。在履行有先后顺序的场合，如果履行在前的一方当事人违约，后履行的一方当事人当然可以中止自己的履行，这也是有正当根据的，不能被认定为违约行为。反过来如果履行在前的一方是因为发生了对方当事人经营状况严重恶化、丧失商业信誉等情形而中止履行的话，就是一种行使不安抗辩权的行为，不能认定为违约。所以，无论在同时履行的场合还是在履行有先后顺序的场合，都不可能发生双方违约。因而，

24、所谓双方违约在理论上是不成立的，错误的。而这种错误的理论在实践中也是有害的，比如法院对这一条的适用往往是想让当事人接受调解而给一方当事人施加压力，最终让双方各自都承担一定的责任。这种做法实际上是以牺牲没有真正违约的一方当事人的利益来包庇真正违约的一方当事人，是不可取的、有害的。在整个的起草过程中，梁老师一直都坚持自己的这种主张，反对第120条双方违约过失相抵的规定，但最后梁老师的意见并没有被立法所采纳。后来，梁老师又让我专门去考察一下到底有没有双方违约这一种情形。也有的学者提出双方违约的情形是存在的。如人民大学的王利明教授就曾写文章表示过不同的意见。他说梁老师从双务合同履行抗辩权的角度来分析问

25、题是非常合理的，实践裁判中有的法院不正确地适用了双方违约的规定是应当给予纠正的。但是也不容否认有一些情形可以发生双方违约。因为同时履行抗辩权并不是在任何场合都可发生的，其发生的前提是合同中的两个债务在发生、存续、履行上具有关联性。但有时这两项债务并不具有关联性，在这种场合就可能发生双方都分别违反了各自应当履行的债务。如在买卖合同中，一方交付的货物具有瑕疵，这是一种瑕疵履行的行为；另一方也没有按照合同约定的日期支付价款，属于迟延履行的行为，这时瑕疵履行和迟延履行就可同时存在，构成双方违约。我在看书的时候也留心了这个问题。我在看美国合同法的有关书籍时发现他们的理论在有些情形下也是承认双方违约的。何

26、美华写的香港合同法下册中就谈到了合同的履行的顺序-当然英美法使用的语言与大陆法的语言不同-谈到了先决条件、对流条件、独立条件等，解决的也是这个问题。先决条件是指一方的履行是以另一方的履行为前提条件，顺序上一方履行在前，一方履行在后。如果履行在前的一方没有履行，后履行的一方就可以拒绝自己的履行，实际上是后履行抗辩的一个问题。对流条件相当于大陆法系中同时履行抗辩的问题。独立条件用于彼此独立的、不具有牵连性的两个债务，在这种场合实际上还是可以发生当事人都违反了各自的应承担的债务的情形。我们怎么来看待双方违约这个问题，现在应当说通过行使同时履行抗辩、后履行抗辩、不安抗辩实际上已经把大多数可能发生双方违

27、约的情形排除掉了。发生双方违约的只是在一些很个别、特殊的场合才可能发生。也就是说双方违约这一条我们在适用时应当注意不能过分地运用，应当区分当事人之间的权利义务关系，考察、辨明一方当事人有没有同时履行抗辩、后履行抗辩、不安抗辩，如果其有这些正当的抗辩权并属于行使这些正当的抗辩权，就不应当认定为违约行为。以上是有关抗辩权的问题。 第70条规定了债权人分立、合并或变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或将标的物提存。这一条规定应当结合第101条关于提存的规定来看。这是一种典型的债权人受领不能的情形，属于债权人迟延。 第71、72条规定了提前履行和部分履行。第60条规定了全

28、面履行债务的履行原则，从这一原则出发，债权人当然可以拒绝提前履行和部分履行。另一方面，法律也规定如果这种提前履行、部分履行不损害债权人利益，债权人不应当再拒绝接受对方的履行。这实际上也是符合民法上的诚实信用原则的。如果由于提前履行和部分履行给债权人增加了费用，如仓储保管的费用等，则这些费用应当由债务人承担。这也是符合公平原则的。 第73、74、75条规定了债权保全。这是一个在原来的合同法中未加以规定的、全新的制度。这次规定是为了加强债权实现的保障措施，强化债权保障的力度。第73条规定了债权人代位权。这一规定在立法上的主要目的是为了解决现实生活中大量存在的三角债的问题。第73条第一款规定：因债务

29、人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。这一条的规定可能会令大家联想到1992年最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第300条。这一条规定：被执行人不能清偿债务但对第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人的申请通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。意见的第300条与合同法第73条的规定有一些类似之处，但也存在着许多差异。这两条规定之间的关系如何，以后在具体适用过程中应如何适用，适用哪一条，这可能会是一个问

30、题。如果比较一下第73条和意见第300条的话，我们可以发现，第73条是让债权人直接以自己的名义向第三债务人，即债务人的债务人要求履行债务，来代位行使债务人的债权。在原来的草案中还规定，行使执行来的财务应当归属于债务人，但最终合同法出台时把这句话删除掉了。删除以后，行使代位权之后的财产归属不太明确，可能会发生疑问。如果从理论上来分析，虽然立法没有明确地说明行使债权人代位权最终的结果归属，但理论上债权人代位权行使的是债务人的债权，也就是说债权人代位权的客体是归属于债务人的。债权人虽然是以自己的名义行使，但由于债权是属于债务人的，所以行使的结果也应当归属于债务人。这也就是为什么理论上说债权人代位权以

31、及债权人撤销权的制度，即债权保全制度属于共同担保。共同担保是指债权人通过债权保全措施得来的财产应当先归债务人，债权人再从债务人处获得清偿，不能用这些财产直接优先受偿。如果债务人还有其他的债权人，其他的债权人同样可以从通过行使保全措施获得的财产中清偿其债权。如果债务人的责任财产不足以清偿所有债权，代位债权人只能与其他的债权人一同平等地、按比例地清偿各自的债权。代位债权人并不具有优先受偿的地位。而按照意见第300条的规定，债权人或称申请执行人拥有优先受偿的权利，如果其他债权人没有申请，就不能表示异议。这是这两条规定在效果上的不同。在程序上和诉讼关系上，合同法第73条实际上是让代位债权人作为原告出现

32、，被告是第三债务人，债务人可以作为第三人出现。意见第300条中，债权人是原告，债务人是被告，在申请执行过程中第三债务人作为第三人出现。这两条规定在适用时应如何适用，能否说合同法生效后，意见第300条就失去效力，现在还没有理由来支持这种主张。如果最高院没有作出相应的规定来废止第300条，这一条仍然可以在实践中适用。关于这一点，我们的意见是可以由当事人自己选择适用。现在我们来分析一下第73条的内容。第一，债权人代位权的客体。按照第73条第一款的规定，对客体作了两方面的限定。一是因债务人怠于行使其到期债权，二是不为专属于债务人自身的债权。而从国外和台湾对债权人代位制度的立法和做法来看，通常是规定因债

33、务人怠于行使其权利，没有限定在到期债权上。除了到期债权的请求权以外，其他的请求权，如物上请求权也可以作为债权人代位权的客体。如双方当事人签定一项池塘租赁合同以从事养殖业，事后承租人发现池塘被其他人占有从事养殖，这时承租人当然可以请求出租人承担债务不履行的责任，或要求出租人排除妨碍。如果承租人出于某些原因的考虑，没有作出这样的选择，那他能不能代替出租人将第三人赶走，以排除妨碍呢？这种情况在国外的判例中持了一种肯定的意见，债权人可以代位行使债务人的物上请求权。除了请求权以外，在国外形成权也可以作为代位权的客体，如解除合同的权利、撤销合同的权利、选择之债中的选择债的客体的权利和抵销的权利等等。例如债

34、务人可以通过行使撤销权撤销其与第三人的合同，要回一些财物；而他却怠于行使这一撤销权，债 权人就可以代位行使。而严格按照合同法第73条的字面意义，形成权当然是被排除在代位权客体之外的。除了形成权之外，债权人代位权、债权人撤销权这些财产管理权在国外也可以作为代位权的客体。除了以上这些私法上的权利，国外认为甚至于公法上的一些权利也可以由债权人代位行使，比如代位提起诉讼等等也可以作为代位权的客体。而我国合同法将代位权的客体限制较多，就使得债权人代位权制度的适用范围比较窄。我们只能期待以后最高院作司法解释时能将代位权的客体作扩张解释，使得这一制度发挥作用的场合更多一些。合同法对于代位权的客体还从消极方面

35、作出了限定，即规定专属于债务人自身的权利除外。比如退休金、人寿保险金、抚养金等的请求权是专属于债务人自身的，这些权利就不能作为债权人代位权的客体，因为它们本身不具有可转让性，不能由其他人代替行使。第二，债权人代位权的要件。主要有以下两点：一是债务人怠于行使其到期债权。这是指债务人能够行使其债权而不去行使。二是对债权人造成损害。在原来传统的债权人代位权的理论中，有一种主张称为债务人无资力要件说，即债务人必须达到资力不够偿还债务的情况，才可以发生债权人代位权。但现代的一些理论对这一观点提出了批判。那我们如何来理解我国对债权人造成损害的这一要求？如果债务人已经无资力了，那么他再怠于行使到期债权当然会

36、对债权人造成损害，可以包含在对债权人造成损害这一规定中；但我们在理解这一条时还应当注意，对债权人造成损害并不仅仅限于债务人无资力的情形，在有些场合债务人可能有资力，但也不妨发生债权人代位权，只要债务人怠于行使其到期债权，且这种行为对债权人债权的实现造成了危害即可。如债务人对第三债务人拥有债权，可请求第三债务人交付一特定物（如一块古董表），债务人可能非常有钱，但就是不行使其债权，而债权人与债务人买卖的标的物就是这一特地物的话，债权人的债权就无法实现，合同目的就无法达到。这种情况下，虽然债务人非常有资力，但也不妨发生债权人代位权。我们在理解债权人代位权发生要件时，对于第二点对债权人造成损害应区别具

37、体的情况加以对待。如果是要求债务人偿还金钱债务，当然应符合无资力的要件；如果不是金钱债务而是特定物债务等，就不一定非要达到有些理论所要求的无资力要件。第三，债权人代位权的行使。合同法中规定：债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。这实际上就规定了以诉讼的方式来行使。在立法起草的过程中有两种意见：一种认为可以借鉴其他国家通行的作法，即在大多数的情况下可以让债权人直接向第三债务人行使代位权，向第三债务人表示行使债权人代位权的意思、作出通知，在有些特殊的场合可以采用诉讼的方式行使。如在日本原则上可以由债权人直接行使代位权，在特殊的场合如债务人的债权尚未到期的情况下，债权人才必须通过

38、诉讼的方式，请求法院裁判来行使代位权。另一种观点考虑到我国原来立法中没有这种制度的情况，法官对这种制度比较陌生，群众对这种制度也不了解，认为如果在行使方式上放开的话，很可能会导致债权人与第三债务人之间发生一些不必要的纠纷。考虑到这些情况，我国在立法上就趋于比较保守，要求必须通过诉讼的方式行使债权人代位权。这样的规定有一定的好处，但也有其不便利的地方，比如行使起来较不方便，行使的成本、费用较高。有时原本主张一下权利就可以使时效中断，或令其直接行使代位权很容易就可以做到，这时如果再要求通过诉讼的方式就会给当事人带来麻烦。在债权人代位权的行使中，还可以让债权人借助于合同法上规定的债的抵销制度。如果债

39、务人对第三债务人享有的债权标的在性质上与债权人对债务人享有的债权标的是一样的，且两个债务都到期了，这时就发生了抵销事项，即符合抵销的要件，债权人就可以行使抵销权，将其对债务人享有的债权与债务人对第三债务人享有的债权抵销，实际上是使自己的债权在效果上达到了跟优先受偿比较接近的状态。当然，我们在理论上还必须说行使代位权的债权人并没有优先受偿的权利。因为抵销制度有其特殊性，在理论上有人论述认为抵销制度具有担保功能。在债的标的不适于抵销的场合，债权人在代债务人受领了财物后，财物仍然归属于债务人，行使代位权的债权人仍然与其他债权人一起清偿各自的债权。债权人代位权制度还急需最高院作出司法解释，尤其是在程序

40、上规定诉讼中究竟如何适用这项制度，如何制作诉讼文书等等。 第74条规定了债权人撤销权制度。这一制度实际上是为了解决现实生活中的赖帐行为而设立的。在法律上，放弃债权、转让财产都是一般的民事行为，只要有民事行为能力的人都可以从事这样的行为。但是法律不允许通过这种方式损害债权人的利益，以达到逃避债务的目的。关于第74条的规定，大家应注意区分两类情形：一种情形是属于无偿转让财产或放弃债权；另一种情形是低价转让财产。这两种情形在债权人撤销权的构成上有所不同。第一种情形即债务人放弃到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。在这种情形中，只要债务人有放弃到期债权或无偿转让财产的行为，同时这种行为对债权人造成损害，债权人