国际私法5冲突规准据法课件

1、国际私法5冲突规准据法国际私法5冲突规准据法2022/9/92纲要第一节 法律冲突含义、条件、决绝法律冲突的方法第二节 冲突规范冲突规范的结构、连结点、系属公式第三节 准据法的确定 准据法的选择方法、时际冲突和区际冲突第四节 冲突法的一般问题 识别、反致、先决问题、法律规避、外国法内容的查明、公共秩序保留2022/9/44纲要第一节 法律冲突2022/9/93小明和小红是两个中国留学生，共赴美国留学生活。他们感情稳定，决定在美国结婚。于是他们在美国按照当地的宗教仪式结了婚。那么，他们缔结的婚姻在中国效力如何？ 2022/9/45小明和小红是两个中国留学生，共赴美国留学生2022/9/94第一节

2、 法律冲突一、什么是法律冲突法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。只要各法律对同一问题作了不同规定，当某种事实将这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生。2022/9/46第一节 法律冲突一、什么是法律冲突2022/9/95二、 法律冲突的种类公法冲突和私法冲突积极冲突和消极冲突空间上的法律冲突、时际法律冲突、人际法律冲突时际法律冲突可能影响同一社会关系的新法与旧法，前法与后法之间的冲突。人际法律冲突适用于不同种族、民族、宗教、部落以及不同阶段的人的法律之间的冲突。 如：一个22岁汉族男青年与一个18岁蒙古女青年要求结婚 立法

3、冲突、司法冲突和守法冲突 平面的法律冲突和垂直的法律冲突平面的法律冲突发生冲突的法律处于同一层次、同一水平线上，甚至处于同等地位。如国际法律冲突、区际法律冲突、普通法与衡平法之间的冲突。垂直的法律冲突发生冲突的法律处于不同层次，它们之间的关系是上下关系或纵向关系，如中央立法与地方立法之间的冲突，宪法与普通法律之间的冲突等。 2022/9/47二、 法律冲突的种类公法冲突和私法冲突2022/9/96归纳：二、 法律冲突的种类2022/9/48归纳：二、 法律冲突的种类2022/9/97三、解决法律冲突的方法1、冲突法的调整方法（1）适用冲突规范，找出某个涉外民商事应以何国法作为准据法（2）适用准

4、据法来确定该涉外民商是关系当事人间的权利义务。2、实体法的调整方法指有关国家间通过双边或多边国际条约的方式，制定统一的实体法，以直接规定涉外民商事关系当事人的权利义务关系，从而避免或消除法律冲突。2022/9/49三、解决法律冲突的方法1、冲突法的调整方法2022/9/98案例1海关变卖进口货物后发还余款案一新加坡A公司向海南省一外贸公司B出口一批货物，货物运抵海口海关后，因B公司涉嫌走私，主要负责人逃走不知去向。后查明B公司以前有走私行为，但这次交易属正当交易。3个月以后，海口海关根据中华人民共和国海关法第21条将货物提取变卖。A公司要求海口海关将变卖所得价款在扣除运输、装卸、储存等费用和税

5、款后返还给A公司。海口海关认为应返还给收货人，即B公司。A公司向海口市中级人民法院提起确定货物所有权人之诉，海口市中级人民法院依据国际贸易惯例判决A公司是该批货物的所有权人。A公司拿着法院的判决要求海口海关将余款退还给它。请问：海口海关是否应该将余款退还给A公司，为什么？ 2022/9/410案例1海关变卖进口货物后发还余款案一新2022/9/99案例 2 张子强案内地与香港的刑事法律冲突问题 香港居民张子强及其为首的犯罪集团在20世纪最后十年所犯下的登峰造极的罪行，被世人称为“世纪大劫案”、“亚洲第一大案”，其抢劫动辄千百万元，绑架勒索达16.38亿元。北京为香港与中国内地犯罪分子共同作案，

6、犯罪行为跨越两地，且数罪交织；全部案犯均在内地落入法网并受到审判和刑罚处罚。该案主犯张子强，又称大富豪等人在20世纪90年代初组成犯罪集团。在广州、深圳等地多次密谋、策划在香港进行绑架、抢劫、走私武器弹药等犯罪活动。1995年后，该集团与另一个以叶继欢为首的犯罪集团勾结到一起，组成了更为猖狂的犯罪集团。由于该集团心狠手辣、狡诈多端，一直未受到法律追究。张子强虽多次被香港警方抓获，但总能逃脱法律的惩罚。1998年初，该犯及其同党（共17名香港居民和18名内地居民）被内地公安机关抓获。1998年10月，该犯被广州市中级人民法院判处死刑。 2022/9/411案例 2 张子强案内地与香港的刑2022

7、/9/910思考1、内地法院对张子强案是否有管辖权？2、内地刑法和香港刑法对该问题的规定有何差异？3、你认为解决刑事案件管辖权冲突的规则应该如何确定？ 4、如果香港法院请求移交张子强到香港受审，内地法院可否拒绝，理由是什么？ 2022/9/412思考1、内地法院对张子强案是否有管辖权？2022/9/911第二节 冲突规范一、 冲突规范的概念冲突规范是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。如我国1986年民法通则第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”这一条冲突规范就指出了涉外不动产继承的法律关系应适用

8、不动产所在地国家的法律。如果不动产在中国境内，就依中国法；如果不动产在日本境内，就依日本法。 2022/9/413第二节 冲突规范一、 冲突规范的概念2022/9/912二、冲突规范的结构1范围 又称连结对象、起作用的事实、问题的分类等，是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题，通过冲突规范的范围可以判断该规范用于解决哪一类民商事法律关系。2系属 是规定冲突规范中范围所应适用的法律。它指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题时应如何适用法律，或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。 3关联词 如：适用法律或依法律。第二节 冲突规范2022/9/414二、冲突规

9、范的结构第二节 冲突规范2022/9/913三、冲突规范的类型 第二节 冲突规范2022/9/415三、冲突规范的类型第二节 冲突规范2022/9/914一日本人在中国发生交通事故案案情：有一日本人驾驶我国牌照汽车，在武汉市中山达到发生车祸，撞到一菲律宾人，受害人乘飞机到新加坡后死于当地医院，确定死因是车祸内伤所致。汽车保险由我国保险公司承保。该日本人在武汉有住所，被害人之利害关系人在武汉市中级人民法院起诉，请求民事损害赔偿。思考： 我们怎样运用国际私法进行解决？2022/9/416一日本人在中国发生交通事故案案情：有一日2022/9/915四、连结点（一）连结点的法律意义是冲突规范借以确定涉

10、外民事法律关系应当适用什么法律的根据。例如，我国民法通则第144条规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律”这条法律就是以“不动产所在地”作为适用法律的根据的。 我们常常从法律关系的构成要素中选择其中之一作为选择准据法的媒介，这些被指定为媒介的要素，就是连结点。例如，关于侵权行为，可供考虑的要素有加害者和受害者的国籍、住所，加害行为地，损害发生地，等等，作为完善的立法，就要选择一个关系最密切的要素作为媒介。当某一要素被选为媒介时，它就是连结点。2022/9/417四、连结点（一）连结点的法律意义2022/9/916四、连结点（二）连结点的类型 动态连结点：如某中 国人在美国居住多年后， 申

11、请出籍和加入美国国籍 单纯的事实主要包括物之所在地和法院地。 法律概念，如国籍、住所、法律行为所在地，等等。正因为这些连结点是法律上的概念，有人称之为连结概念。2022/9/418四、连结点（二）连结点的类型2022/9/917五、系属公式（ 一） 系属公式的含义或称冲突原则 把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。系属公式是通过双边冲突规范发展起来的。但系属公式本身并不是冲突规范，仅是冲突规范的系属部分，只有与冲突规范的范围部分结合起来，才构成完整的冲突规范。 2022/9/419五、系属公式（ 一） 系属

12、公式的含义2022/9/918（二） 几种常见的系属公式 1属人法 2物之所在地法 3行为地法 4当事人合意选择的法律 5法院地法：审理涉外民商事案件的法院所在地国家的法律。它常用来解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。 6旗国法：就是旗帜所属国家的法律，它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。 7最密切联系地法 2022/9/420（二） 几种常见的系属公式 1属人法 2022/9/919一日本人在中国发生交通事故案有一日本人驾驶我国牌照汽车，在武汉市中山达到发生车祸，撞到一菲律宾人，受害人乘飞机到新加坡后死于当地医院，确定死因是车祸内伤所致。汽车保险由我国保险公司承保。

13、该日本人在武汉有住所，被害人之利害关系人在武汉市中级人民法院起诉，请求民事损害赔偿。2022/9/421一日本人在中国发生交通事故案有一日本人驾2022/9/920分析1、法院是否应当受理？武汉市中级人民法院以被告住所地或侵权行为地为管辖根据 受理汽车事故损害赔偿请求。2、法律冲突问题 应用哪国法律？法院地 中国法驾驶人国籍 日本法受害人国籍 菲律宾法汽车保险 中国法损害事实发生地 中国法损害结果发生地 新加坡法2022/9/422分析1、法院是否应当受理？2022/9/9213、冲突规范我国民法通则第146条：侵权行为地的损害赔偿使用侵权行为地法。4、解释连结点，寻找准据法侵权行为发生地和侵

14、权行为结果地不一致时，中国法院可以选择其中之一，侵权行为地在中国。5、解释、适用准据法依中国民法通则中的有关实体法作出判决。2022/9/4233、冲突规范2022/9/922第三节 准据法的确定一、什么是准据法是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规则。由于冲突规范只起间接调整的作用，只有和所指定的准据法结合起来才能调整这种关系。冲突规范所指引的某一实体法规范包括某一国家的实体法，也包括某一法域的实体法（如香港），同时也包括被冲突规范指向的某一国际统一实体法条约或国际惯例。2022/9/424第三节 准据法的确定一、什么是准据法2022/9/9232022/

15、9/4252022/9/924二、准据法的选择方法 2022/9/426二、准据法的选择方法 2022/9/925 三、发生区际法律冲突时准据法的确定1、一国冲突规范指定适用外国法被指定的国家可能是单一法律制度国家，也可能是多法域国家。2、一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律（1）由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点，如住所、居所、行为地或物之所在地等，径自适用该具体地点的法律为准据法。（2）按被指定为准据法的准据法国的“区际私法”，即该国用以调整其国内各法域之间法律冲突的法律中的有关规定加以确定。我国司法实践中采用上述两种方法结合使用的作法最高院民通意见第192条 2022/9/42

16、7 三、发生区际法律冲突时准据法的确定12022/9/926四、发生时际法律冲突时准据法的确定 2022/9/428四、发生时际法律冲突时准据法的确定 2022/9/927第四节 冲突法的一般问题 一、识别二、反致三、先决问题四、法律规避五、公共秩序保留六、外国法内容的查明2022/9/429第四节 冲突法的一般问题 一、识别2022/9/928一、识别（一）概念也叫定性或归类是指法院受理某一民商事案件后，依照一定的法律观点和法律概念对有关案件的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范的范围进行解释，从而确定应该援用哪一种冲突规范的法律认识过程。 2022/9/430一、识

17、别（一）概念2022/9/929安东夫人诉巴特罗案 该案是1889年法国最高法院对一起涉外民事案件的审理，树立了典型识别制度的判例先例。案情：安东夫妇均为马耳他人，安东夫人在丈夫死后要求取得其丈夫所遗土地的收益。安东夫妇结婚时住所地是马耳他，婚后移居当时的法国殖民地阿尔及利亚，在那里购买了地产。安东夫人在阿尔及利亚法院提起诉讼，要求根据马耳他法律，享有夫妻共同财产的一半以及死去丈夫地产的1/4用益权。当时的马耳他法律规定：未亡配偶以配偶身分可以取得已亡配偶的遗产；未亡配偶可以取得已亡配偶1/4的地产用益权。当时的法国法规定：未亡配偶可以以继承人身份取得已亡配偶的遗产，但是未亡配偶不得取得已亡配

18、偶地产的用益权。 2022/9/431安东夫人诉巴特罗案 该案是1889年法国2022/9/930如果根据马耳他的法律观点，安东夫人的请求的性质应定为配偶权利，那么根据法国关于解决涉外夫妻财产关系的冲突规范，应适用马耳他法律，即配偶权利依结婚时当事人的住所地法，其结果是安东夫人依法可以取得土地收益的四分之一；如果根据法国法的观点，将其性质定为不动产继承，则应该适用法国法，结果依据法国的冲突规范的规定，不动产继承依物之所在地法，即法国法，安东夫人则不能取得土地的收益权。可见，本案的关键问题是如何对安东夫人要求的法律事实进行识别，以判定其究竟是夫妻财产关系，还是继承关系问题。这一识别直接涉及采用何

19、国法律为准据法，其判断结果也将截然相反。本案中法国最高法院最后依据外国法律的观点进行了识别，将该案件纠纷识别为夫妻财产关系，使得马耳他的法律得以适用，满足了原告安东夫人的诉讼请求。2022/9/432如果根据马耳他的法律观点，安东夫人的请求2022/9/931（二）识别的标准识别方法理 论 根 据1、法院地法说冲突规范是国内法；法官熟悉本国法律概念；在解决识别冲突之前，外国法还没有得到适用。 2、准据法说如果不依解决争议问题的准据法进行识别，尽管内国冲突规范指定适用外国法，结果等于没有适用。3、分析法学与比较法说冲突规范的概念与实体法的概念并不必然同一，由于冲突规范总是涉及不同国家的实体法，必

20、须依在比较研究基础上形成的一般法律原则进行识别。2022/9/433（二）识别的标准识别方法理 论 根 据12022/9/932识别方法理 论 根 据4、个案识别说识别问题实质是冲突规范的解释问题，没有统一的规则。5、折衷说 从法院地法和准据法的一致结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。6、功能定性说以上方法都是从法律结构上来定性，不能圆满解决问题，如果按各个制度在法律生活中的功能来定性，即可解决问题。7、两级识别说识别过程可以分为两个阶段第一个阶段“把问题归入适当的法律范畴”，发生在准据法选出之前，必须依法院地法进行；第二个阶段给准据法定界或决定其适用范围，必须依准据法进行识别。2022/9

21、/434识别方法理 论 根 据4、识别问题实质是2022/9/933（二）识别的标准思考：你觉得上述各种理论都完善吗？各国法院都普遍依法院地法对与案件有关的事实或问题进行识别，但又不能把依法院地法作为一种僵硬不变的模式 ：我们认为：（1）如果应依法院地法识别，而法院地法中没有关于该法律关系的概念，就应按照与该法律关系有关的外国法确定它的概念；（2）如果有关冲突规范是由条约规定的，就应依该条约作为识别的依据；（3）特殊的或专门的涉外民事法律关系，如动产或不动产的识别，就应根据财产所在地国家的法律规定来确定。 2022/9/435（二）识别的标准思考：你觉得上述各种理论2022/9/934二、反致

22、（一）什么是 反致1狭义的反致： 对某一涉外民商事案件，法院按照法院地的冲突规则本应适用外国法，但外国法中的冲突规则指定适用法院地法，如果法院接受这种指定并适用法院地法，这种现象就叫做反致。 2022/9/436二、反致（一）什么是 反致2022/9/935法国最高法院1878年审理的福尔果案福尔果是1801年出生在巴伐利亚的非婚生子，5岁时随其母去法国，并在那里安居到1859年死亡。他在法国留下一笔动产，但未立遗嘱。福尔果的母亲和妻子都已死亡，又没有子女。其母亲的旁系血亲要求继承。依巴伐利亚法律，他是可以作继承人的。法国法院根据自己的冲突规范，本应适用巴伐利亚法律。但根据巴伐利亚的冲突法却应

23、适用死者“事实上的住所地法”，因而反致于法国法。据此，法国法院接受这种反致，认为这笔财产依法国民法为无人继承财产，应收归国库。请问：法国法院在此案中采用反致是否合乎情理？为什么？2022/9/437法国最高法院1878年审理的福尔果案2022/9/9362、转致对某一涉外民商事案件，甲国法院按照自己的冲突规则本应适用乙国法，而乙国冲突规则指定适用丙国法，如果甲国法院接受这种指定并适用丙国实体法，这种现象就叫做转致 2022/9/4382、转致2022/9/937英国法院1887年判决的特鲁福特案 特鲁福特是一瑞士公民，在法国有住所，在英国有动产，他有一独生子。特鲁福特死在法国，留下一项遗嘱，将

24、在英国的全部财产交给其教子。其独生子在英国法院起诉，要求继承这笔遗产。英国冲突法规定，动产继承适用被继承人住所地法，因而指向法国法，而法国冲突规范规定动产继承依被继承人本国法，因而指向瑞士法。最后，英国法院按瑞士实体法的规定（被继承人的子女应继承90%的遗产）判决此案，使特鲁福特的独生子的要求得以满足。请问：英国的冲突规范指向法国法，法国的冲突规范指向瑞士法，而英国法院最终停止在瑞士实体法的适用上，你对此做法有何评价？ 2022/9/439英国法院1887年判决的特鲁福特案 特鲁2022/9/9383间接反致对某一涉外民商事案件，甲国法院依自己的冲突规则指定适用乙国法，乙国冲突规则指定适用丙国

25、法，丙国冲突规则又指定适用甲国法，如果甲法院接受最后的指定适用法院地的实体法，这种现象就是间接反致。2022/9/4403间接反致2022/9/9393间接反致实例一个阿根廷公民在英国有住所，死在英国，在日本留有不动产，现因此项不动产继承纠纷在日本法院涉诉。依日本法例第25条：“继承依被继承人本国法”的规定，本应适用阿根廷法，但阿根廷的冲突规范应适用被继承人的最后住所地法，即英国法，而英国的冲突规范却应适用不动产所在地法即日本法。如果日本法院接受这种间接反致而适用自己的实体法，即构成间接反致。2022/9/4413间接反致实例2022/9/940（二）围绕反致形成的争议2022/9/442（二

26、）围绕反致形成的争议2022/9/941三、先决问题（一） 概念和构成要件 1、概念 先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为本问题或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为先决问题或附带问题。2022/9/443三、先决问题（一） 概念和构成要件2022/9/9422、三个构成要件（1）主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法。（2）需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用。（3）依主要问题准据法所属国的冲突规范确定的先决问题的准据法，和依

27、法院地国家的冲突规范所确定的先决问题的准据法，两者的内容不同，从而使得主要问题的判决结果也会不同。2022/9/4442、三个构成要件（1）主要问题依法院地国2022/9/943李伯康房产继承案 李伯康于1938年在家乡广东台山与范素贤结婚，婚后一直无子女。1943年李伯康前往美国定居，住在加利福尼亚州洛棚矶。1967年11月，李伯康与周乐蒂在美国内华达州结婚。1981年7月，李伯康在美国洛杉矶去世。在李伯康的遗产中，有一栋位于广州的四层楼房。1986年5月，已离开广东台山到香港定居多年的范素贤得知李伯康在美国去世后，到广州某公证处办理了继承上述房产的有关证明，同年7月领得房屋产权证。周乐蒂在

28、美国得知这一情况后，立即委托代理人在广州某区人民法院起诉，要求继承其亡夫留下的上述房产。法院认为，（香港居民）范素贤是（定居美国38年的）李伯康之结发妻子，李伯康在未与范素贤解除婚姻关系的情况下，与在美国的周乐蒂结婚属重婚，确认无效，并根据中华人民共和国婚姻法第2条规定，判决驳回原告请求继承上述房产之诉。2022/9/445李伯康房产继承案 李伯康于1938年在家2022/9/944思考：1、本案的主要问题是什么？ 2、是否有先决问题？为什么？ 3、你认为法院的处理是否恰当？为什么？ 2022/9/446思考：1、本案的主要问题是什么？2022/9/945（二）先决问题准据法的确定存在两种对立

29、的意见主张一： 依主要问题所属国的冲突规则主张二： 适用法院地国的冲突规则目前，主要是看该先决问题的重心偏向哪一方，以此来决定是适用法院地国还是主要问题准据法所属国的冲突规范。2022/9/447（二）先决问题准据法的确定存在两种对立的2022/9/946四、 法律规避 （一） 概念和构成要件1、 概念法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的客观事实，以避免本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。2022/9/448四、 法律规避 （一） 概念和构成要件2022/9/9472、构成要件1行为主体法律规避是当事人自己的行为造成的。

30、2主观法律规避是当事人有目的、有意识造成的。3规避的对象被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。 4行为方式当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的。 5客观结果当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的愿望行事，就是适用对当事人有利的法律。2022/9/4492、构成要件1行为主体法律规避是当2022/9/948法国最高法院1878年鲍富莱蒙案该案原告鲍富莱蒙王子的妃子，原为比利时人，因与鲍富莱蒙结婚而取得法国国籍，后欲离婚与一罗马尼亚人结婚，但当时法国的法律不准离婚（1884年以前），她便只身移居德国并归化为德国人，随即在德国获得离婚判决，然后在柏林在与罗马

31、尼亚的比贝斯哥（Bibesco）王子结婚。鲍富莱蒙遂申请法院宣告其妻加入德国国籍及离婚、再婚均属无效。法国最高法院认为，依照法国法，离婚虽然应适用当事人的本国法，但鲍富莱蒙妃子取得德国国籍的动机，显然是为了逃避法国法律禁止离婚的规定，因而构成了法律规避，判决她在德国的离婚和再婚均属无效。 2022/9/450法国最高法院1878年鲍富莱蒙案该案原2022/9/949思考1、你认为如何判断行为人的目的才比较合理？2、你对法国法院的判决有何评论？ 2022/9/451思考1、你认为如何判断行为人的目的才比较2022/9/950（二）法律规避的效力有关法律规避的效力，各国立法、理论和司法实践方面存在

32、较大分歧，大致可归纳为三种情况：（1） 肯定规避外国法的效力；（2） 仅仅否定规避内国法的效力；（3） 所有的法律规避行为均为无效。我国立法对法律规避问题未作明文规定，但最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第194条规定：当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。“但对于规避外国强行法的的行为是否有效，则无规定。 2022/9/452（二）法律规避的效力有关法律规避的效力，2022/9/951法国法院1922年佛莱案 该案当事人佛莱（Ferrai）夫妇为意大利人，为了规避意大利法律中只许别居、不许离婚的限制性规定，两人商定由妻子归化

33、为法国人，并向法国法院提出离婚请求。当时的法国已在法律中取消了限制离婚的规定。法国最高法院在审理该案时不仅没有否定女方规避意大利法律的行为，而且依法国冲突规范适用当事人本国法，作出了准予离婚的判决。不过，不少法国学者对此提出异议，认为规避外国法是法律规避。因为规避毕竟是规避，是一种不道德的行为；而且，在规避外国法的同时，也规避了内国的冲突规范，因为依内国冲突规范该外国法可能就是本应适用的法律。 2022/9/453法国法院1922年佛莱案 该案当事人佛2022/9/952你认为对规避外国法应持何种态度？ 为什么？ 2022/9/454你认为对规避外国法应持何种态度？2022/9/953五、公共

34、秩序保留（一） 公共秩序保留的概念共秩序保留，又称公共政策、公共秩序、保留条款，是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。2022/9/455五、公共秩序保留（一） 公共秩序保留的概2022/9/954（二）法律规避与公共秩序保留思考：法律规避是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分？法律规避与公共秩序保留的区别2022/9/456（二）法律规避与公共秩序保留思考：法律规2022/9/955（三）公共秩序保留的立法方式和内容1、间接限制：这种规定方式只指出内国某些法律具有绝对强行性，或

35、者是必须直接适用，从而当然排除了外国法适用的可能性。2、直接限制：在国际私法中明文指出，外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背，即不得适用。3、合并限制：在同一法典中兼采直接限制与间接限制两种方式。我国1986年民法通则第150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益 。可以看到：（1）我国采取了直接限制的立法方式，适用起来比较灵活。（2）对于确定违反公共秩序的标准，我国采取了“结果说”。（3）我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律，还指向国际惯例，这是我国所特有的。 2022/9/457（三）公共秩序保留的立法方式和内容1、间2022/9/95

36、61984年旅居阿根廷的中国公民婚姻纠纷案一对婚后旅居阿根廷的中国公民王钰与杨洁敏发生婚姻纠纷，由于所在国法律不准离婚，即按其允许的方式达成长期分居协议，请求我国驻阿使馆领事部承认并协助执行。我国最高人民法院于1984年就该案给驻阿使馆领事部的复函指出：我国驻外使馆办理中国公民间的有关事项应当执行我国法律。该分居协议不符合我国婚姻法的规定，故不能承认和协助执行。该分居协议系按照阿根廷法律允许的方式达成，故只能按照阿根廷法律规定的程序向阿有关方面申请承认。如果他们要取得在内国离婚的效力，必须向国内原结婚登记机关或结婚登记地人民法院申办离婚手续。思考：我国以此为由运用公共秩序是否恰当？2022/9

37、/4581984年旅居阿根廷的中国公民婚姻纠纷2022/9/957评析从该复函的精神来看，我国是根据公共秩序保留而拒绝承认和协助执行依外国法达成的分居协议在我国境内的法律效力的。在该案中，由于阿根廷法律中的司法别居制度是我国婚姻法中没有规定的一种制度，不符合我国的婚姻法，因而不承认和协助执行该分居协议。因此，援用公共秩序保留的标准，也是着重外国法规定本身，而不问其适用的结果是否会对我国的公共秩序造成实际损害。但不能仅仅因为某些外国法律制度是我国法律所不具有的，就援用公共秩序保留制度排除其适用。在本案中，如果当事人的请求仅限于要求我驻阿使馆承认其分居的事实，而不是承认其具有离婚的效力，应考虑满足

38、当事人的请求。我国有关离婚的法律文件中，也有关于分居考验期的规定。但是，如果当事人请求我国承认该长期分居协议在我国境内具有离婚的效力，则可以公共秩序保留为根据予以拒绝。不过，在援用该条款时不宜仅以长期分居协议不是我国婚姻法中的制度为理由。实事上，司法别居制度是那些不准以离婚方式解除婚姻关系的国家，对夫妻感情确已破裂的双方当事人允许其分居的一种制度。分居之后，即使他们之间不再有婚姻的事实存在，但在法律上仍是夫妻，任何一方都不得再婚。就这种制度的实质而言，它限制了当事人的婚姻自由。因此，若承认该长期分居协议在我国具有离婚的效力，就直接违反了我国婚姻法关于婚姻自由的基本原则。因此，以此为由运用公共秩序就比较恰当。2022/9/459评析从该复函的精神来看，我国是根据公共秩2022/9/958六、外国法内容的查明（一） 外国法内容的查明的含义 一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。（二）外国法的性质 三种主张：1事实说。英美等普通法系国家多奉行此说。它们认为依本国冲突规范而适用的外国法相对于内国而言，只是一个单纯的事实，而非法律。2法律说。该说认为内外国法律是完全平等的，本国法官适用外国法同适用内国法一样，没