非法流动论文赔偿责任制度论文

1、 非法流动论文赔偿责任制度论文简析我国劳动者非法流动赔偿责任制度的合理构建摘 要：理念的选择决定制度的内容与构成。我国现行非法流动赔偿责任制度以债权人利益保护为本位，忽视了劳资双方的不平等性，因而无法展示劳动法抑强扶弱的个性和追求实质公平的功能。我国应当转换理念，以劳动者利益保护为指向来重构非法流动赔偿责任制度，以按份之债替代连带之债，合理发挥过错在责任分配中的作用，并将劳动者与新用人单位的赔偿责任限定在直接损失的范围内。关键词：非非法流动动；赔偿偿责任；理念转转换；制制度构建建劳动者非法法流动系系指劳动动者在未未与原用用人单位位解除或或终止劳劳动合同同的情况况下又受受雇于新新用人单单位。此此

2、种情形形具有两两个特征征：其一一，劳动动者尚未未解除或或终止与与原用人人单位的的劳动合合同，但但事实上上已经停停止为其其提供劳劳动；其其二，劳劳动者与与新用人人单位订订立了劳劳动合同同并开始始实际履履行。劳劳动者非非法流动动是市场场经济条条件下劳劳动力流流动无序序化的反反映，它它不仅妨妨碍原用用人单位位生产经经营的顺顺利进行行，还会会引发企企业之间间对人力力资源的的恶性竞竞争，因因而理应应受到法法律的规规范与调调整。鉴鉴于劳动动行为的的不可强强制性，法法律规范范非法流流动的方方式只能能是责令令实施此此种行为为的劳动动者及新新用人单单位对原原用人单单位之损损失承担担赔偿责责任。我我国劳动动法律虽

3、虽然对该该赔偿责责任作出出了规定定并形成成了相应应的制度度，但该该制度无无论是在在构建理理念还是是在具体体规则上上都需要要进行进进一步的的研究。本本文对此此略陈管管见，祈祈求方家家批评指指正。一、我国劳劳动者非非法流动动赔偿责责任制度度的嬗变变从结构上剖剖析，劳劳动者非非法流动动赔偿责责任同时时涉及三三方主体体、两个个法律关关系。三三方主体体分别为为：原用用人单位位、劳动动者和新新用人单单位。两两个法律律关系包包括：其其一，以以原用人人单位为为债权人人、劳动动者和新新用人单单位为债债务人的的外部法法律关系系，在这这一关系系中，债债权人和和两个债债务人的的地位是是恒定的的，两个个债务人人应共同同

4、对债权权人之损损失负赔赔偿责任任；其二二，以劳劳动者为为一方、新新用人单单位为另另一方的的内部法法律关系系，双方方在共同同对外承承担赔偿偿责任后后，尚需需在内部部进行责责任份额额的划分分。非法法流动赔赔偿责任任制度之之设计就就是要解解决三方方主体权权利义务务的配置置问题，立立法理念念的选择择将决定定该制度度的内容容与构成成。理念念是制度度构建的的指导思思想，具具体到非非法流动动赔偿责责任制度度，有两两种理念念可供选选择：一一是以债债权人利利益为本本位，偏偏重于保保护债权权人的利利益；二二是以劳劳动者利利益为本本位，偏偏重于保保护劳动动者的利利益。在在此问题题上，我我国劳动动法律经经历了一一个在

5、两两种理念念之间左左右摇摆摆的过程程。（一）劳劳动法及及其配套套法规对对劳动者者非法流流动赔偿偿责任制制度的规规定与理理念选择择劳动者的非非法流动动与劳动动合同制制的确立立具有紧紧密的内内在联系系。只有有在劳动动合同制制下，劳劳动合同同与劳动动关系才才获得了了形式与与内容的的统一，劳劳动合同同的订立立、解除除与终止止才具有有了形成成或终结结劳动关关系的实实际意义义，进而而才会产产生未解解除或终终止劳动动合同的的劳动者者又受雇雇于他人人的非法法流动问问题。改改革开放放以来，随随着我国国劳动用用工体制制的转型型，劳动动合同制制的覆盖盖面不断断扩大。1995年劳动法专列“劳动合同”一章，规定所有企业

6、不分性质一律实行劳动合同制，自此，劳动合同真正成为我国法定的用工形式。劳动法第99条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”该规定在表面上是为违规招用劳动者的用人单位配置相应的法律责任，其真实目的是为了规范劳动者的流动行为并为司法裁判提供依据。依此规定，劳动者非法流动导致原用人单位损失的，原用人单位系赔偿权利人即债权人，劳动者是当然的赔偿义务人，新用人单位因与劳动者的非法流动具有结果上的牵连关系而被课以连带赔偿责任。但是，劳劳动法第第99条条仅明确确了劳动动者与新新用人单单位共同同责任的的性质，并并未规定定这两个个主体承承

7、担对外外责任的的范围及及内部责责任的份份额，致致使实践践中产生生的相关关纠纷无无法得到到妥善处处理。鉴鉴于此，原原国家劳劳动部于于19995年发发布的违违反劳劳动法有关劳劳动合同同规定的的赔偿办办法（简简称赔赔偿办法法）在在坚持连连带责任任的前提提下对劳劳动法有有关非法法流动赔赔偿责任任的规定定作了两两点补充充：（11）对内内划分了了共同义义务人的的赔偿比比例。赔赔偿办法法第六六条第一一款规定定：“用用人单位位招用尚尚未解除除劳动合合同的劳劳动者，对对原用人人单位造造成经济济损失的的，除该该劳动者者承担直直接赔偿偿责任外外，该用用人单位位应当承承担连带带赔偿责责任。其其连带赔赔偿的份份额应不不

8、低于对对原用人人单位造造成经济济损失总总额的770%。”显显然，该该规定意意在使劳劳动者承承担次要要（较轻轻的）赔赔偿责任任而使新新用人单单位承担担主要（较较重的）赔赔偿责任任。（22）对外外限定了了共同义义务人的的赔偿范范围。赔赔偿办法法第六六条第一一款还规规定劳动动者与新新用人单单位赔偿偿下列损损失：对对原用人人单位生生产、经经营和工工作造成成的直接接经济损损失；因因获取商商业秘密密给原用用人单位位造成的的经济损损失。据据此，除除劳动者者非法流流动引发发的商业业秘密侵侵权纠纷纷外，其其他情况况下原用用人单位位均不享享有对间间接损失失的求偿偿权，即即原则上上义务人人的赔偿偿责任仅仅限于直直接

9、损失失。赔赔偿办法法在性性质上属属于部门门规章，但但因其是是对劳劳动法的的补充且且与劳劳动法几几乎同时时颁布实实施，故故而可以以将其与与劳动动法在在内容上上视为一一体。该该办法在在对外赔赔偿范围围及对内内赔偿份份额上对对劳动者者进行了了较大幅幅度的倾倾斜，鲜鲜明地体体现了其其保护弱弱者的要要旨。（二）劳劳动合同同法对对劳动者者非法流流动赔偿偿责任制制度的规规定与理理念选择择2008年年劳动动合同法法在保保护劳动动者利益益方面进进行了一一系列制制度创新新，但其其对非法法流动赔赔偿责任任的规定定与劳劳动法及及其配套套法规相相比却不不能不说说是令人人遗憾的的倒退。该该法第991条规规定：“用用人单位

10、位招用与与其他用用人单位位尚未解解除或者者终止劳劳动合同同的劳动动者，给给其他用用人单位位造成损损失的，应应当承担担连带赔赔偿责任任。”从从字面上上理解，该该规定与与劳动动法第第99条条之规定定几乎毫毫无二致致，随之之产生的的一个重重要问题题是：原原国家劳劳动部颁颁布的赔赔偿办法法是否否仍有法法律效力力？从法法规范的的适用规规则来看看，劳劳动法是旧法，劳动合同法是新法，依新法优于旧法之法理，自然应适用劳动合同法的规定。劳动法是一般法，而劳动合同法是特别法，依特别法优于一般法之法理，无疑也应适用劳动合同法的规定。但劳动合同法并未将赔偿办法第六条吸纳进去，国务院颁布的劳动合同法实施条例亦未涉及赔偿

11、办法的效力问题。因此可以说：劳动合同法实施后，赔偿办法已无适用之余地，劳动合同法第91条已成为劳动者非法流动情况下义务人承担赔偿责任的主要依据。解读劳动动合同法法第991条之之规定，不不难看出出，我国国劳动者者非法流流动赔偿偿责任制制度的立立法理念念已经悄悄然改变变，即从从劳动者者利益保保护本位位滑向了了债权人人利益保保护本位位，劳劳动合同同法的的相关制制度构建建明显说说明了这这一点。我我国现行行非法流流动赔偿偿责任制制度有三三个特点点：（11）在责责任性质质上坚持持连带责责任。即即劳动者者和新用用人单位位作为共共同义务务人，均均有赔偿偿债权人人部分或或全部损损失的义义务，债债权人可可以请求求

12、任何一一个义务务人赔偿偿其全部部或部分分损失，义义务人承承担的责责任超出出其份额额范围的的有权要要求其他他义务人人偿还其其应当分分担的部部分。众众所周知知，连带带责任制制度的价价值取向向在于保保障权利利人的权权利得到到完全、有有效的实实现。（22）在归归责原则则上适用用严格责责任。即即只要用用人单位位招用了了未解除除或终止止劳动合合同的劳劳动者且且造成了了原用人人单位的的经济损损失，则则无论该该结果系系谁的过过错所致致，义务务人均应应承担赔赔偿责任任，债权权人无须须证明义义务人有有过错，义义务人也也不能以以无过错错为由提提出抗辩辩而使其其责任得得到减免免。此种种归责原原则无疑疑对债权权人的救救

13、济最为为有利。（3）在赔偿范围上实行完全赔偿。依法理，在法律未特别规定义务人的赔偿范围时，义务人应当承担完全赔偿责任（既赔偿直接损失，又赔偿间接损失）。劳动合同法未明确非法流动情况下劳动者与新用人单位的赔偿范围，这清楚地表明了立法者充分补偿债权人即受害者的意图，彰显了债权人利益保护的立法重心。二、我国劳劳动者非非法流动动赔偿责责任制度度的理念念错位及及立法缺缺陷（一）理念念错位如前所述，我我国劳劳动合同同法是是以债权权人（原原用人单单位）利利益保护护为本位位来构建建非法流流动赔偿偿责任制制度的，如如此并不不符合劳劳动立法法的目的的要求。“劳动法是保护劳工之法，确保劳动者在劳动关系中的权利与人格

14、实现，是现代劳动法的神圣使命。”我国劳动法第一条即表明该法的宗旨是：为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，促进社会进步与经济发展。劳动合同法第一条也开宗明义地指出：制定本法是为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利义务，保护劳动者的合法权益。劳动立法的目的不仅明确了劳动立法的方向和目标，对劳动立法具有提纲挈领的导向作用，而且决定劳动立法的架构与内容。劳动者非法流动赔偿责任制度作为劳动法的组成部分，无疑应为实现劳动立法目的作出努力。立法者本应站在劳动者利益保护的立场上进行制度设计，结果却站在了债权人利益保护的立场上，实际上就是发生了立法理念上的偏差与错位。笔者认为：劳动合同法在构建非

15、法流动赔偿责任制度时，应在满足债权人利益保护需要的前提下尽可能地照顾劳动者的利益，不能因为要保护债权人的利益就忘记了自己的使命。（二）立法法缺陷理念的错位位必然导导致制度度构建的的缺陷。我我国劳动动者非法法流动赔赔偿责任任的立法法缺陷主主要表现现在：1连带责责任违背背了劳动动立法区区别对待待的原则则劳动者在原原劳动合合同未解解除或终终止时又又与新用用人单位位缔结劳劳动合同同并向其其提供劳劳动，固固然应与与新用人人单位一一起对原原用人单单位之损损失负责责，但劳劳动关系系的不平平等性决决定了法法律必须须区别对对待劳动动者与新新用人单单位的赔赔偿责任任，即通通过适当当弱化劳劳动者的的责任或或强化新新

16、用人单单位的责责任来矫矫正二者者业已失失衡的利利益关系系。倘若若我们据据此对我我国劳动动法中的的非法流流动赔偿偿责任制制度进行行考量，即即会发现现其中连连带责任任之规定定有悖于于区别对对待的劳劳动立法法旨趣。首先，连带带责任未未体现劳劳动者与与用人单单位在物物质利益益属性上上的不同同。在现现代社会会，劳动动者与用用人单位位均借助助劳动关关系来追追求和实实现其物物质利益益。在性性质上，“用人单位的物质利益是经营利益，劳动者的物质利益则体现为一种生存利益。用人单位的物质利益实质上是资本的收益，是一种纯粹的经济利益；劳动者的物质利益则是劳动力付出的回报，是生存与发展的物质保证”。劳动者与新用人单位在

17、物质利益上既有一致性，也有矛盾性。就非法流动赔偿责任而言，劳动者与新用人单位在对外责任的承担上是一致的，在内部责任的分配上则是矛盾的，而一旦劳动者的生存利益与新用人单位的经营利益发生冲突，法律就应适当加大对劳动者利益的保护力度，以体现对弱者生存的关心与呵护，因为“生存是人类的第一公理，生存利益是一切利益的基础，高于一切利益”。现行劳动法中的连带责任却将劳动者的生存利益与用人单位的经营利益平等对待，恰恰是将不同属性的利益混在了一起。其次，连带带责任未未体现劳劳动者与与用人单单位在获获利程度度上的区区别。“获得利利益者，应应负担责责任，系系正义的的要求”，义务务人承担担的责任任与其获获利程度度相一

18、致致是法律律正义的的应有之之义。劳劳动者之之所以实实施非法法流动行行为，无无疑是为为利益所所驱使，但但其与新新用人单单位的获获利程度度有很大大差别。劳劳动者获获得的仅仅是工作作环境的的改善、薪薪酬的增增加，新新用人单单位获得得的则是是劳动者者的技术术、管理理及创新新能力；劳动者者获得的的利益是是显性的的、可计计量的，新新用人单单位获得得的利益益则是潜潜在的、不不可计量量的，其其价值远远远超过过了劳动动者所获获利益；此外，劳劳动者创创造的利利润大部部分也将将归属于于新用人人单位。劳劳动法有有关连带带责任之之规定未未对上述述因素进进行斟酌酌、考虑虑，显然然有违公公平正义义之法律律精神。再次，连带带

19、责任未未表明劳劳动者与与用人单单位在责责任消化化能力上上的差异异。劳动动者的赔赔偿责任任必须由由自己承承受，其其本身没没有任何何消化责责任的能能力；新新用人单单位则可可以将赔赔偿责任任计入其其经营成成本，通通过保险险制度或或价格机机制将责责任分散散给社会会。现行行劳动法法有关劳劳动者和和新用人人单位承承担连带带责任的的规定根根本未表表明此两两种主体体在责任任消化能能力上的的差异，必必然会使使人们对对这一规规定的公公平性提提出质疑疑。最后，连带带责任未未显示劳劳动者与与用人单单位在经经济实力力上的强强弱对比比。劳动动者与新新用人单单位经济济实力的的差距是是不言而而喻的，这这种差距距是劳动动法律制

20、制度构建建中必须须考量的的因素之之一，它它常常迫迫使立法法者出于于促进实实质公平平的愿望望而对劳劳动者采采取倾斜斜性保护护措施。非非法流动动赔偿责责任制度度的设计计自然亦亦应考虑虑这一因因素，但但其中连连带责任任之规定定在责任任承担方方面却将将劳动者者与新用用人单位位置于完完全相同同的境地地，无疑疑背离了了劳动立立法的本本意。2严格归归责排除除了过错错在责任任分配中中的作用用劳动合同同法将将严格责责任原则则导入劳劳动者非非法流动动赔偿责责任制度度中，从从而否定定了过错错在责任任分配中中的作用用，由此此会导致致以下不不公平的的情形。（1）在外部责任分配中不适当地加重了共同义务人的赔偿责任。现实中

21、，对于劳动者非法流动之发生，原用人单位并非绝对无辜。一些用人单位在劳动者依法行使辞职权时出于强行留人之目的而拒绝为其办理解约手续，或无根据地提出高额索赔，致使劳动者不得不一走了之。在此情形下，过错主要在原用人单位，法院应相应地减轻非法流动劳动者作为共同义务人的赔偿责任，否则不仅使无辜者（劳动者）遭受损失，而且使违法者（原用人单位）获得不当利益，实际上是对违法行为的纵容与支持。（2）在内部责任分配中不适当地加重了劳动者的赔偿责任。现实中，一些劳动者非法流动现象与新用人单位不无关系。有些用人单位为增强竞争力而千方百计招揽人才，一些劳动者甚至是在用人单位的引诱、鼓动下实施了非法流动行为。在此情形下，

22、令劳动者连带承担或均等承担原用人单位之损失显然过于苛刻。综上，过错应是劳动者非法流动赔偿责任的构成要件之一，劳动合同法未将之纳入非法流动赔偿责任制度的设计中会在相当程度上减损其规范非法流动行为的实际效能。3完全赔赔偿人为为地扩大大了义务务人的赔赔偿范围围我国劳动者者非法流流动赔偿偿责任制制度遵循循完全赔赔偿的原原则，将将原用人人单位的的直接损损失与间间接损失失一起纳纳入了义义务人的的赔偿范范围。但但笔者认认为，将将间接损损失纳入入赔偿范范围之依依据并不不充分，原原因在于于：（11）现代代生产经经营活动动是一个个环环相相扣的流流程，劳劳动者仅仅在其中中一个环环节或一一个岗位位上提供供劳动，而而间

23、接损损失是原原用人单单位某项项生产经经营活动动的纯收收益，这这种纯收收益因多多种生产产要素凝凝聚而成成，很难难将其与与劳动者者的非法法流动联联系在一一起，也也无法从从技术层层面界定定其损失失。（22）在劳劳动者非非法流动动的情况况下，原原用人单单位有义义务及时时采取措措施来填填补岗位位空缺，防防止经济济损失发发生。原原用人单单位未及及时采取取措施或或采取措措施不适适当的，对对由此造造成的损损失应自自负其责责。但是是，劳劳动合同同法未未像赔赔偿办法法那样样将间接接损失排排除在非非法流动动赔偿范范围之外外，如此此在实践践中常常常会误导导受害人人与法官官，使其其将一些些似是而而非的因因素计入入“间接

24、接损失”并并强加于于义务人人，从而而人为地地扩大了了包括劳劳动者在在内的赔赔偿义务务人的责责任范围围。三、我国劳劳动者非非法流动动赔偿责责任制度度的理念念转换与与合理构构建我国现行劳劳动者非非法流动动赔偿责责任制度度以债权权人利益益保护为为本位，忽忽视了劳劳资双方方的不平平等性，根根本无法法展示劳劳动法抑抑强扶弱弱的个性性与功能能。鉴于于此，应应当转换换理念，以以劳动者者利益保保护为指指向来重重构非法法流动赔赔偿责任任制度。由由于非法法流动赔赔偿责任任制度同同时牵动动原用人人单位、劳劳动者和和新用人人单位三三方主体体的利益益，所以以立法者者对劳动动者利益益保护理理念的贯贯彻应当当受到利利益平衡

25、衡原则的的约束，即即在进行行制度设设计时既既要重点点保护劳劳动者利利益，又又不能无无原则地地损害、牺牺牲其他他两方主主体的利利益，换换言之，对对劳动者者利益的的保护应应局限在在适度的的范围内内。在制制度构建建的方法法上，既既要吸取取原国家家劳动部部颁布的的赔偿偿办法中中的合理理成分，又又要实现现一定程程度的超超越与创创新。笔笔者认为为，我国国对劳动动者非法法流动赔赔偿责任任制度的的重构应应做到以以下三点点，方能能使其达达到公平平与合理理。（一）以按按份之债债替代连连带之债债所谓按份之之债，是是指两个个或两个个以上的的当事人人各自按按照一定定的份额额（等份份或不等等份）享享有债权权、承担担债务的

26、的债，在在本文的的语境下下，就是是要令非非法流动动劳动者者与新用用人单位位依法定定份额对对原用人人单位之之损失承承担赔偿偿责任。至至于两者者的责任任份额如如何划分分，笔者者认为，可可参照原原国家劳劳动部颁颁布的赔赔偿办法法第六六条之规规定，令令劳动者者在不超超过赔偿偿总额330%、新新用人单单位在不不低于赔赔偿总额额70%的范围围内承担担赔偿责责任。令令劳动者者承担一一定比例例的赔偿偿责任无无疑具有有督促其其自觉规规范流动动行为的的意义。需需要说明明的是，法法律只是是划定了了劳动者者承担赔赔偿责任任的上线线而未划划定下线线，因而而在法定定比例内内，新用用人单位位出于增增进劳资资和谐的的目的，自

27、自愿降低低或免除除劳动者者赔偿份份额的，自自当允许许。与赔偿办办法关关于劳动动者与新新用人单单位责任任份额之之规定不不同，笔笔者所说说的责任任份额以以按份之之债为适适用的前前提，而而赔偿偿办法规规定的责责任份额额以连带带之债为为依存的的基础，这这是二者者的本质质区别。以以按份之之债替代代连带之之债的理理由是：（1）按按份之债债能充分分体现劳劳动者与与新用人人单位在在利益属属性、获获利程度度、经济济实力及及责任消消化能力力上的差差异，更更贴近劳劳动立法法的本质质。（22）按份份之债基基本上涵涵盖了连连带之债债的功能能。按份份之债虽虽不及连连带之债债效力强强大，但但也满足足了保障障债权人人利益实实

28、现的需需要。在在按份之之债中，劳劳动者的的赔偿份份额可由由新用人人单位自自愿承担担，就此此而言，连连带之债债具有一一定的保保护劳动动者利益益的功能能。（33）按份份之债具具有连带带之债所所不具备备的制度度优势。其其一，按按份之债债对劳动动者利益益的保护护更为彻彻底。在在连带之之债中，新新用人单单位在履履行了全全部债务务后可以以向劳动动者追偿偿，若双双方无特特别约定定，劳动动者即应应承担550%的的赔偿份份额。按按份之债债则将劳劳动者的的赔偿份份额限定定在300%以内内，显然然更为彻彻底地保保护了劳劳动者的的利益。其其二，按按份之债债有助于于减轻当当事人的的诉累。依依连带之之债，劳劳动者和和新用

29、人人单位对对外赔偿偿后随之之就会发发生内部部追偿纠纠纷，即即其有可可能面临临前后连连接的两两场诉讼讼；但依依按份之之债，法法院经一一次审理理即可终终局性地地确定劳劳动者与与新用人人单位的的责任比比例，从从而有效效地减轻轻了当事事人的诉诉累。其其三，按按份之债债有利于于增进劳劳动者与与新用人人单位的的和谐关关系。依依连带之之债，义义务人享享有内部部追偿权权，此权权利一旦旦行使，无无论结果果如何，都都会在某某种程度度上破坏坏连带义义务人之之间的信信任关系系。而按按份之债债一开始始就明确确了两个个义务人人的责任任份额，新新用人单单位可自自愿代劳劳动者履履行债务务，这无无疑会拉拉近双方方的感情情距离。

30、（二）合理理发挥过过错在责责任分配配中的作作用（1）将过过错作为为确定义义务人对对外赔偿偿责任之之依据。劳劳动合同同法第第50条条规定：用人单单位应在在解除或或终止劳劳动合同同时向劳劳动者出出具证明明书作为为双方解解除与终终止劳动动合同的的证据。据据此，当当劳动者者依法行行使解除除或终止止劳动合合同权而而原用人人单位无无正当理理由拒绝绝为其出出具证明明书时，可可认定原原用人单单位为主主要过错错方并否否定或部部分否定定其赔偿偿请求；反之，劳劳动者和和新用人人单位是是主要过过错方，应应承担主主要责任任。在这这里，原原用人单单位之过过错程度度是决定定义务人人赔偿数数额高低低的因素素之一。（22）将过过错作为为确定义义务人内内部赔偿偿份额之之依据。法法院应依依事实确确定劳动动者与新新用人单单位的过过错程度度并藉此此划分两两者的责责任份额额。劳动动者隐瞒瞒了未解解除、终终止