立法制度研究课件

1、 立法制度研究 中央党校政法部 封丽霞 “立法，即审慎地制定法，已被恰如其分地描述为人类所有文明中隐含着最深刻后果的发明之一，其影响甚至比火的发现与弹药的发明还要大。立法被人们操至手中成为一种威力巨大的工具。人们需要运用它来获得某种善，可是人们尚未学会驾驭它使之避免产生巨大的恶。”弗里德利希 冯 哈耶克法律、立法与自由汉穆拉比法典Hammurabi Code查士丁尼皇帝与民法大全法经秦律九章律唐律疏议宋刑统大元通制大明律大清律东方法制史之枢纽唐律疏议 中国古代立法 立法的发展历程以立法中心为转移，可将世界立法史大致划分为三个阶段：刑法时代 （法律萌芽中世纪）民法时代 （罗马法复兴资本主义国家建

2、立二战）宪政时代 （二战以后）刀把子指挥棒马笼头 各国立法制度的基本内容 立法权的划分、立法权的边界 立法权的运作、立法权的监督国家立法机关内部的权限划分横向立法权限划分：立法、行政与司法机关的立法关系模式纵向立法权限划分：中央与地方之间的立法关系模式 一、中央立法制度 （一）国家立法机关内部的权限划分一院制（中国、丹麦、芬兰、瑞典）两院制（美国、德国、法国、英国、日本、加拿大）多院制（南非等极少国家）“在关于代议制政府的所有论题中，没有比一院制还是两院制这个论题讨论得更多的了。它比许多较它重要十倍的问题还更引起思想家们的注意，并且被看做是区别主张有限制的民主和主张无限制的民主的人的一种试金石

3、。” J.S.密尔代议制政府 （二）中央立法主体之间的横向立法权限划分 立法、行政与司法机关的立法关系模式 各国中央立法权限划分的主要模式立法优越型（英国）行政优越型（法国）三机关平列型（美国）立法至上型（社会主义国家、瑞士） (三) 我国中央立法制度运行的现状中央立法主体多元且权限不清 1. 国家立法权的弱化人民代表大会制度运作方式的特点 会期制度 会议规模与代表数量 代表的非专职化 国 别 人数规模 会 期 中国2，98515天 美国435 (100)2年内12个月 印度545 (250)不少于4个月 加拿大301 (104)134天 日本512 (252)150天 英国659 (669)

4、7个月 法国577 (317)9个月 德国672 (69)25周 俄罗斯450 (178)9个月 2. 中央立法权的行政化中央政府立法权的特点与优势国家立法权对于中央政府的依赖 立法提案权立法起草权（归口起草）行政法规（规章）制定权授权立法权制定实施条例(细则)权 国务院立法权的构成 行政立法中的部门本位主义国家权力部门化部门权力利益化部门利益合法化部门本位主义立法的表现形式立法项目的立项、起草和审议阶段通过立法争夺执法权（审批权、许可权、处罚权）现实危害及对其的批评直接造成立法“寻租”和立法权异化，造成法出多门和立法打架立法内容含糊不清，引起部门职能交叉和冲突，难以形成执法合力导致行政诉讼案

5、件激增，造成司法中的“无法可依”和判决困难3.中央立法权的部门化 卫生部门 工商部门 质监部门食品药品监督部门 标准化委员会 防疫部门 农业部门 食品安全事件频发凸显立法缺陷 海关国务院卫生行政部门主管全国食品卫生监督管理工作。国务院有关部门在各自的职责范围内负责食品卫生管理工作。 中华人民共和国食品卫生法第3条 国发200423号关于进一步加强食品安全工作的决定：“质检部门负责食品生产加工环节的监管，将现由卫生部门承担的食品生产加工环节的卫生监管职责划归质检部门。”（20049） 中央编办发200435号关于进一步明确食品安全监管部门职责分工有关问题的通知。该文件重复了23号文的有关内容，进

6、一步明确：“质检部门负责食品生产加工环节质量卫生的日常监管，要严格实行生产许可等制度”；“卫生部门负责食品流通环节的卫生许可和卫生监管，负责食品生产加工环节的卫生许可。” （200412） 国务院机构改革方案 卫生部管理国家食品药品监督管理局，承担食品安全综合协调、组织查处食品安全重大事故的责任。（20083） 十届全国人大常委会29次会议通过反垄断法 （2007.8.30） 反垄断立法 背后的部门权力谁是国务院反垄断执法机构？ 4. 中央立法权的“司法化”最高司法机关“准立法权”的主要表现法律草案的起草权 司法解释权 中央立法权“司法化”的合理性之分析 两高司法解释工作中存在的诸多问题 二、

7、地方立法制度（一）中央与地方的纵向立法权限划分 中央与地方之间的立法关系模式 单一集权模式（中国、法国、日本）单一分权模式（英国）联邦集权模式（加拿大、印度）联邦分权模式（美国） 整个的或全部的集权，以及整个的或全部的分权都只是理想的两极。法律共同体要有最低限度的集权和最高限度的分权，否则就会趋于瓦解。 汉斯凯尔森 中国地方立法制度的特点“金字塔”式的中央与地方纵向立法关系中央与地方立法权的划分标准 “影响范围”还是“重要程度”？ 以“重要程度”作为划分标准所造成的现实问题 单一集权模式下的联邦制色彩不同地方的梯度分权 中央专属立法事项国家主权的事项；各级人大、政府、法院和检察院的产生、组织和

8、职权；民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；对非国有财产的征收；民事基本制度；基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸基本制度；诉讼和仲裁制度；必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项 地方立法：“缺位”与“越位” 地方立法中的形式主义 大量重复中央立法的内容 体例和结构上“贪大求全” “地方特色”的萎缩 处理好中央和地方的关系，这对于我们这样的大国大党是一个十分重要的问题。 毛泽东论十大关系 地方保护主义立法之透视 地方保护主义立法行为之主要表现 a. 地方之间的“政策大战” b. 经济活动中的制

9、度壁垒与地方封锁 c. 人力资源流动中的属地保护 地方保护主义立法的现实危害 H省委、省政府联合发布2004年1号文件关于政法机关为完善社会主义市场经济体制创造良好环境的决定 第7条： “对民营企业经营初期的犯罪行为，超过追诉时效的，司法机关不得启动刑事追诉程序；在追诉期内的，要综合考虑犯罪性质、情节、后果、悔罪表现和所在企业在当前的经营状况及发展趋势，依法减轻、免除处罚或判处缓刑。” H省Q市委与市政府关于荣誉市民特殊待遇的规定 （2006、6）依法注册且固定资产投资在5000万元以上的法定代表人，或年纳税500万元以上企业的法定代表人，取得荣誉市民资格，享受12项待遇： 车辆违法不罚款不扣

10、证 质检部门不得对其企业进行现场检查和调查 在娱乐场所不接受公安机关检查道路交通安全法产品质量法娱乐场所管理条例 地方立法中的“良性违宪” 地方立法的价值与功能：民主、效率、试验乡镇企业产权形式的变迁 江苏省乡村集体工业企业管理暂行条例 （1987）土地使用权有偿转让 深圳市国有土地使用权有偿转让办法（1987） 农村集体土地产权流转 广东省集体建设用地使用权流转管理办法 （2005） 联邦制的一件令人愉快的事情是，如果本州公民愿意，单是一个有勇气的州就可以发挥立法试验室的功用，尝试社会和经济试验但不给国家的其他地方带来风险。 布兰代斯 问题与挑战当前加强中央立法集权的现实意义中央立法集权与地

11、方立法分权应当“集分并存” 中央立法应该“有所为”，也应该“有所不为” 中央立法集权必须借助于健全而高效的组织体系和运行机制 我们需要什么样的中央立法集权？如何认识当前地方立法的地位与价值？ 三、立法运行制度 （一）立法程序制度立法准备阶段正式立法阶段立法完善阶段 提出法案 审议法案 表决法案 公布法立法过程 法的解释 法的修改 法的清理 法的汇编 （二）立法民主制度 A. 立法主体的广泛性 B. 立法程序的民主化 立法公开 立法辩论 法律可能是不好的，但我参与立法的过程使我有义务承认它们的合法性并服从它们那种义务来自这一事实：我是构成社会的成员之一，社会的法律就是我的法律，制定法律时我出过力

12、。如果法律是公正的，我可以引以为荣；如果法律是不公正的，我继续有义务为其改善而努力。 科恩 （三）保障立法公正的制度设计立法听证立法回避（第三方立法）任何人不得担任自己案件的法官。重庆立法回避制度的核心内容与某一立法项目有直接利害关系的单位和个人，不得参与法规和规章的起草、审查和评审，不得主导立法进程。国会委员会举行立法听证的作用在于：（1）了解事实；（2）听取各方面意见；（3）宣传法案及其可能的结果；（4）把“人民的意愿”告知立法者。 -美国立法程序 个人所得税起征点立法听证会 （四）保障立法科学性的制度立法助理立法评估机制立法的成本效益分析美国国会立法规定英国准备守法成本评估修正原则德国联

13、邦法律案注意要点荷兰立法指导原则芬兰法律规范法加拿大联邦立法政策四、立法监督与协调制度 在接受监督方面，立法权没有豁免权一件与宪法相抵触的法律是否可以成为国家的法律，这是一个对合众国有着深远意义的问题。 约翰马歇尔立法机构有时候可能站在人民的对立面；服从法律是一回事，制约立法部门则是另一回事。 亚历山大汉密尔顿 假如我们失去了宣布国会法案无效的权力，我并不认为合众国就会寿终正寝。但如果我们不能对诸州的法律作出如此宣告，我却真的认为联邦将受到威胁。 - 霍姆斯各国立法监督模式比较自我监督外部监督立法机关（权力机关）立法机关普通法院（美国模式）专门机构（欧洲模式） 立法复议 备案审查 违宪审查 我

14、国的立法监督与协调制度我国立法监督与控制制度的构成备案 、批准 、改变和撤销 我国现行立法监督体制存在的问题A.缺乏一个专门、独立的立法监督与协调机关 B.谁来监督监督者？C.立法监督和协调手段的权威性不足、力度不够D.整个立法监督制度缺乏有效的启动程序全国人大全国人大常委会国务院 国务院部委及直属机构 法律行政法规部门规章宪法省、自治区、直辖市省、自治区人民政府所在地市国务院批准较大的市经济特区地方性法规（人大）民族自治法规地方性规章（政府） 中国法的渊源与位阶图吉林省人口与计划生育条例 （2002年11月）第30条第2款：达到法定婚龄决定终身不再结婚并无子女的妇女可以采取合法的医学辅助生育

15、技术手段生育一个子女。中华人民共和国婚姻法中华人民共和国人口与计划生育法人类辅助生殖技术管理办法 黑龙江省母婴保健条例 （2005年6月）第8、9条本省实行婚前医学检查制度。准备结婚的男女双方，凭婚前医学检查证明，到婚姻登记机关办理结婚登记。 中华人民共和国母婴保健法（1995） 婚姻登记条例（2003） F省P市关于加大执法力度严格控制初中辍学的决定 乡镇、村和教育、劳动、工商、公安、民政、土地等部门对未取得初中毕业证书的青少年不得开具劳务证明，不给予办理劳务证、结婚证、驾驶证等。 中华人民共和国行政许可法中华人民共和国劳动法中华人民共和国婚姻法H省Y市关于治理教育“三乱”的八个严禁第六条：

16、严禁利用师生从属关系在单独找异性学生辅导、谈话时，奸污、猥亵女生，否则将视情节轻重分别给予批评教育、纪律处分、待岗或下岗处理。 中华人民共和国刑法第236、237条“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。情节恶劣的处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或拘役。猥亵儿童的依前款从重处罚。” 利益博弈时代的中国立法改革 当代中国立法的三次浪潮 （以1978年以来国家立法为例）第一次浪潮：1978年十一届三中全会为始宪法、选举法、刑法、刑事诉讼法、婚姻法、民

17、法通则、民事诉讼法中外合资经营企业法、地方各级人大和政府组织法、人民法院和检察院组织法等 第二次浪潮：1992年十四大以后市场主体（公司法、合伙法、个人独资企业法、乡镇企业法）市场行为与秩序（合同法、产品质量法、反不正当竞争法、票据法）宏观调控（预算法、审计法、中国人民银行法、统计法、价格法）第三次浪潮：加入WTO和十六大之后民法典、反垄断法、外商投资法、税法、国有资产法、证券投资基金法、商业银行监管法、破产法（制定）；公司法、证券法、商业银行法、中国人民银行法、对外贸易法（修改） 中国改革开放前后立法数量比较 各类立法发展曲线（1979-2005） 当代中国立法的主要成就立法是社会主义法制发

18、展最快的环节，基本实现国家与社会生活的主要方面有法可依。一个颇具规模、内容广泛和门类齐全的中国特色社会主义法律体系已初步形成。有中国特色的社会主义立法制度和理论逐渐成熟。 中国立法进入利益博弈时代立法过程中的利益博弈中央与地方之间的利益博弈政府部门之间的利益冲突社会利益群体之间的利益联盟与对峙经济利益是影响立法的最重要因素。马克斯韦伯立法的功能在于调节、调和与调解各种错综复杂和冲突的利益。法律或法律秩序的任务或作用，在于承认、确定、实现和保障利益。 罗斯柯庞德 利益博弈对于当前立法的影响立法涉及的利益主体越多，立法就越困难 一些重要立法迟迟不得出台，立法周期一再延长警惕立法回避主义对于焦点问题

19、的解决不可能单靠一部立法“单兵突进”完成，而是需要多部立法和诸多立法主体的协调配合对立法程序的公正性以及立法者的权威性、超然性、中立性有了更高的要求 立法就是在矛盾的焦点上画杆杆。 彭真1994年 物权法正式列入立法规划。 2002年12月 物权法作为民法草案的一编在九届全国人大常委会上初审 2005年6月物权法草案第三次审议。四个月后，草案第四次审议。 2005年7月10日 物权法草案向社会全文公布，并广泛征求意见。 2006年8月 物权法草案第五次审议。 2006年10月 十届全国人大常委会第二十四次会议对物权法草案进行第六次审议，创造了全国人大立法史上单部法律草案审议次数之最。 2006年12月