民事诉讼民事诉讼发回重审制度的价值与完善的应用

1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering民事诉讼发回重审制度的价值与完善发回重审是指上级人民法院认为下级人民法院的判决、裁定认定事实错误或事实不清、证据不足或违反法定程序的，将案件发回该人民法院，由其另行组成合议庭进行审理的一种制度。发回重审并不是我国独创，在大陆法系和英美法系均有规定，研究并完善发回重审制度，对我国民事诉讼理论与实践具有十分重大的意义。一、发回重审制度的价值( 一 ) 、维护程序正义正义要实现，而且必须以看得见的

2、方式实现，所谓看得见的方式就是程序正义。司法公正包括程序公正和实体公正，欠缺任何一项都不足以保证当事人的权益实现。程序正义在诉讼制度上的一个重要体现就是“确保利害关系者参加的程序”, 即正当程序。“与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人 , 都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会。这是正当程序原则最基本的内容要求, 也是满足程序正义的重要条件。”程序正义以诉讼法律来约束法院及诉讼参与人，以便最大限度的实现实体正义。我国民事诉讼法第一百五十三条第一款第四项规定：“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民

3、法院重审”。而适用 ,若干问题的意见又进一步将“审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的; 未经开庭审理而作出判决的; 适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的; 必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院调解不成的以及其他严重违反法定程序的，可能影响案件正确判决的”界定为发回重审的必要条件。也许可能会因发回导致审期延长从而牺牲个案的诉讼效益，但从整体上来说，有利于保证整个诉讼体系的程序公正。可见发回重审制度在建立错案追究制度的今天，对一审法官具有程序保障的威慑作用，而对于程序违法而获得不正当利益的当事人，则有被发回重审、剥夺既得利益之虞，从而起到维护程序正义的作用。

4、( 二 ) 体现审级功能审级制度设计时越靠近塔顶的程序在制定政策和服务于公共目的方面的功能越强，越靠近塔基的程序在直接解决纠纷和服务于私人目的的方面功能越强。保障审级制度呈塔形或梯形结构和数量由下往上呈递减趋势，使最高法院在保持较小规模的前提下得以实现统一司法的特殊职能，使上级法院在相对宽松的案件压力下拥有对下级法院的监控和指导能力，这是审级制度设置的目的。民事诉讼法赋予二审法院在原判决认定事实错误或案件事实不清，证据不足及程序严重违法，可能影响案件正确判决时享有裁定发回重审的权利，不但从方便当事人及法官参考当地风俗习惯触发，有利于案件事实的查明，更使上级法院在监督指导方面的只能得到进一步加强

5、。一方面， 通过书面审理将上诉案件发回重审，可以减轻二审法院积案数，特别是中级人民法院，本身还有审理大量的一审案件，若让其对所辖全部一审案件均再次查明事实的话，一则不现实，二则势必会造成案件审理拖延审判质量下降，不利于纠纷的解决。另一方面，从两个审级的功能上来讲，上诉法院与审判法院的社会功能各有不同，前者侧重规则之治，而后则侧重于纠纷解决。二审法院按照审级制度的要求，一般都承担着保证法律适用一致的职能，相应的，其审判职能就会弱化，即便是在现代司法制度已经比较发达的国家，上诉审法院的在上诉程序中也多是法律审，下级法院所认定的事实，是对其具有拘束力的。虽然发回重审制度设置的初衷是为了有利于查清案件

6、事实、方便诉讼、维护诉讼主体的合法权益, 维护两审终审原则; 是为了有利于一审法院程序意识的提高, 克服“重实体, 轻程序”的倾向, 帮助原审法院总结经验教训, 改进审判工作 , 但我国民事诉讼的发回重审制度在实践中存在许多问题。二、发回重审制度目前存在的问题( 一 ) 适用标准过于模糊，民事诉讼法第一百五十三条第款规定：原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，二审法院可以裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; 原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，二审法院裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。又最高人民法院关于适用 若干问题的意见虽然明确了必须发回重审

7、的情况，但是第181 条第 4 项规定的“其他严重违反法定程序的”，仍然是一个概括性的兜底条款。实践中，由于法律规定标准模糊，二审法官往往凭借个人的理解和推断即可套用以上条款裁定发回重审。程序的实质是管理和决定的非人情化, 其一切布置都是为了限制恣意、专断和过度的裁量。而法律对于发回重审制度的规定过于粗略，使得二审法官在适用时自由裁量权过大，无形中提高了案件发回率。如一百五十三条“可能影响案件正确判决”中的可能影响的程度如何把握?违反程序与正确判决的因果关系是什么 ?在没有更加具体的司法解释的情况下, 这些问题将使法官很难把握。再者, 与程序违法发回重审的理由相比 , 二审法院关于“原判决认定

8、事实不清、证据不足”发回重审的理由更显得空洞和含混, 也更加难以操作。至于在什么情况下发回重审, 什么情况下可以自行改判, 民事诉讼法没有明确规定，造成了实践操作的困难。( 二 ) 导致审期拖延案件一旦发回重审，原来的判决就会被撤销，案件重新启动一审程序，对于民事诉讼来说，普通程序的审判期限是六个月，经本院院长批准，可以延长六个月，经上级法院批准，还可以再延长。而经过重审的作出的判决、裁定依然为一审判决，可以上诉，若再经过仍可延长的三个月的二审程序，则当事人的民事争议将长期处于未决状态。虽然实务中已经认识到这一问题，2002 年 7 月，最高人民法院公布了最高人民法院关于人民法院对民事案件发回

9、重审和指令再审有关问题的规定，第1 条明确规定：第二审人民法院根据民事诉讼法第153 条第 1 款第 3 项的规定将案件发回重审的，对同一案件只能发回重审一次。第一审人民法院重审后，第二审人民法院认为原判决认定事实仍有错误，或者原判决认定事实不清、证据不足的，应当查清事实后依法改判。即便如此，经过一年多的期限，对于商事纠纷来说，会导致商事法律关系的迅捷特质落空，而对于民事纠纷，将会使身份继承等民事法律处于悬空状态，不但导致本诉的诉讼利益得不到实现，还会导致当事人诉讼费用的增加。( 三 ) 漠视当事人处分权发回重审的目的, 是要让双方当事人都有机会充分发挥诉讼攻击和防御方面的能力, 防止裁判突袭

10、, 同时使所有与裁判结果具有关联性的事实都有机会享受不同审级的救济。但民事诉讼首先要尊重当事人的处分权，整个诉讼过程，包括诉讼的提起，诉讼请求的范围，权利的放弃等均由当事人掌握。若当事人放弃对诉讼权利的追求，自愿放弃诉讼权利以实现实体权利的尽早实现，也应该是得到尊重的。这是因为发回重审制度应当是对法院违反程序的制裁，而非是对当事人的制裁，并且现阶段的当事人更关心的是案件的实体结果，甚至有可能为了规避重审宁愿让渡一些无关紧要的诉讼权利，以尽快实现实体权利。许多上诉的当事人，并不是希望法院通过重审去制裁程序违法，而是希望上级法院能够直接审查案件事实，并对实体权利进行裁决，而不是希望因一般程序违法而

11、导致再经历一遍一审过程。而我国民事诉讼法对于发回重审的制度设计中，并没有谈及当事人的程序启动权，仅仅由上级法院做出裁定，就可处分当事人的实体和诉讼权利，这与意思自治原则也是相悖的。综上所述，发回重审制度需要进一步完善，以适应审判实践的需要。三、发回重审制度的完善( 一 ) 明确发回重审的条件我国民事诉讼法将发回重审的条件设定为案件事实不清，证据不足及程序违法，可能影响案件判决。对于此处案件事实不清、程序违法的标准和影响案件判决的程度语焉不详。笔者认为，因事实问题发回重审制度应加以限制。从制度化的角度, 因事实原因导致的发回重审应当区分为法定的发回重审和酌定的发回重审。法定的发回重审即由法律明文

12、规定一些因事实错误必须发回重审的情形 , 从现有法律规定和国外立法例看, 应当包括 : 二审法院撤销一审法院驳回起诉判决; 对代理人为诉讼行为欠缺必要授权的; 主要证据未经质证直接作为认定案件事实的依据的; 一审判决遗漏部分诉讼请求部分 , 二审经调解不成的; 一审判决不准离婚, 二审法院认为应当判离且调解不成的; 必须参加诉讼的当事人未参加诉讼的。酌定的发回重审, 是指赋予二审法官自由裁量权。如果二审法院在撤销原判之后发现若自行改判有剥夺当事人审级利益之虞, 确需发回重审时, 可以裁量发回重审。而对于程序性违反法律规定的情况，则可借鉴无害性原则。所谓无害性原则是美国民事诉讼中发回重审时的审查

13、标准，指如果上诉法院认为程序性错误不影响审判结果，是一种无害性错误，则有权维持原判。大陆法系虽未明确规定无害性原则，但也将程序违法的严重程度作为发回重审的标准，必须达到重大欠缺才可。因为并非所有的程序瑕疵都有必要通过发回重审来加以纠正，程序非正义并不必然导致非正义的判决。如果一审法院仅为一般程序违法，如送达不规范，在简易程序审判期限内未审理完结而又欠缺转为普通程序的，则无发回重审之必要，而凡是违反民事诉讼法的规定，以剥夺或限制诉讼参加人在审理案件时所有法律所保障的权利的做法; 或以其他方法妨碍法庭全面审理案件，已经影响或可能影响作出合法的和有根据的民事判决的，就被认为是严重违反了民事诉讼法律，

14、应发回重审。( 二 ) 、尊重当事人处分权民事诉讼的根本目的在于是为了保护当事人的权利,发回重审制度也不例外，应当充分体现当事人的处分原则。作为民事诉讼中的一项基本原则, 当事人处分指的是民事诉讼当事人有权在自己范围内处分自己的民事权利和实体权利，其实质是当事人对自己享有的权利的自由支配和处置，具体为当事人是否起诉或终结诉讼 , 何时或何种内容、范围及对何人起诉, 原则上由当事人决定, 国家不能干预 , 要求法院在民事诉讼中应当处于被动消极的地位。而我国现行的发回重审标准, 体现出二审法院为唯一决策者的理念, 一切以法院和法官的自由裁量为基准，并未考虑当事人的意愿, 有不尊重当事人诉讼权利之嫌

15、。笔者认为, 当事人对审判的公平与效率有自身的判断和选择。当出现案件符合前述发回重审的标准时, 不同的当事人会有不同的程序选择 : 出于更好的进行诉讼攻击或防御的目的, 当事人可能会寻求将案件发回重审; 如果双方当事人出于尽早稳定民事关系、防止诉讼拖延及节省诉讼费用等原因, 自愿放弃审级利益而要求二审法院迳行裁判的 , 法院没有理由不允许。笔者认为, 当事人的选择权应及于法律规定的三种发回标准, 即将征求当事人的意见作为发回重审的前提条件。无论是因事实问题、程序问题还是法律适用问题发回, 都应当事先告知当事人 , 法官必须履行释明责任，并由当事人协商。当事人达成不发回重审的合意的, 由二审法院

16、审理后迳行改判 ; 反之方可发回重审。这里可以借鉴我国台湾地区民事诉讼法第451条第 2 项规定 , 应发回重审的案件“如两造合意愿由第二审法院就该事件为裁判者, 应即自为判决”。( 三 ) 加大非诉纠纷解决机制的运用1、加大调解力度调解制度作为东方的一朵奇葩，其作用无需赘言，在我国的民事诉讼程序中具有举足轻重的意义。不论是一审还是二审，都强调调解的适用，以求在人情社会取得较好的效果。借助“调解年”活动这一契机，加大调解在一审民事案件中的适用力度，尽量使案件在一审阶段做到案结事了。由于调解协议是在双方自愿的基础上达成的，当事人对于协议内容是认可的，容易尽快履行，这样就会从源头上减少乱发、滥发重

17、审情况的发生。2、引入小额诉讼程序小额诉讼程序是一种替代性纠纷解决机制，其特点是适用范围为以支付金钱为诉讼标的的案件; 亲自诉讼、口头进行、非专业化; 对抗色彩相对较弱，职权主义介入较多，注重调解; 适用小额诉讼费用专门标准 ; 当事人对于是否适用小额诉讼程序一般都有选择权 ; 以“限权”为特征，法官的司法权和当事人的程序保障权两方面都受到一定限制 ; 一般不许当事人反诉，原则上实行一审终身制。小额诉讼法庭可以采取相对随意、方便的开庭方式，比如不受审限及举证期限约束，尽快开庭; 设在社区、周末进行; 可由法官以外的推选人员主持等，所需诉讼费用低廉，其做出的判决由法院保障执行。由于基层法院多受理

18、小额的金钱纠纷，若能引入小额诉讼程序，对于分流案件，促进案件圆满解决，降低上诉率，具有十分重要的意义。3、结合民间调解组织人民调解委员会、基层群众网络和社会法庭都是我国已经或逐步成熟的民间调解组织，在纠纷解决过程中，法官行使释明权，可以征求当事人意见，经当事人同意，将案件移交给民间调解组织，由其对案件进行调解，以解决纠纷，使得案件在一审程序就得以解决。防止由于对法院和法官的不信任感而导致的上诉，并由上级法院发回重审，审期拖延的情况发生。( 四 ) 合理配置法官由于历史原因和工作压力，基层法院的法官人数少任务重，且素质不如上级法院的高，这就造成一审裁判质量不高的情况在所难免，可以借鉴日本法院将优秀法官多留在第一审，则第二审的水准提高，第三审的维持率就高，发回重审的数量就减少方法，改变现有法官配置，将优秀的法官配置到一审法院，并增加一审法院法官编制数量，以提高一审案件的裁判质量，而使得二审发回率降低。当然，这需要解决法官职级、待遇等一系列问题。父亲的格局决定家庭的方向一个家庭的福气运道，不是凭空出现的