再论民事审判中的释明制度的规范

1、PAGE PAGE 10再论民事审判中的释明制度的规范现行我国民事审判方式的改革实际上已经不只是“方式”的改革，而是诉讼体制的改革，是一种结构性的变革，其基本点和核心是诉讼基本模式的转换。我国民事诉讼模式在脱离原来的职权主义向当事人主义转换的同时，应吸收职权主义诉讼模式的合理内核，明确当事人与法院在诉讼的权能划分，为两种权能的结合寻找有力的黏合剂，形成解决民事纠纷的互动机制。在这里，释明权制度无疑是一剂有效的“黏合剂”，它既不突破当事人主义，又能弥补当事人主义的缺陷，是助推和谐主义诉讼模式构建的一项重要民事审判制度。但现实却难尽人意，民事审判中的释明制度的实施存在种种问题，分析其原因，重新解构

2、，既有实践意义，也有理论价值。一、现状解读：当前实施的纷乱图景(一)对司法法理念的的片面解解读：法法官怠于于行使释释明权。当当前，我我国的民民事审判判方式改改革引入入了当事事人主义义的诉讼讼模式，法法官依职职权过多多干预诉诉讼的情情况逐步步减少。但但有的法法官司法法理念却却又走向向另一极极端，过过于强调调程序的的对抗性性，法官官中立性性，裁判判的被动动性，认认为当事事人如因因疏忽未未提出相相应主张张而致败败诉，责责任在于于当事人人自己，法法官只需需依当事事人主张张的事实实作出判判决即可可，致使使有时诉诉讼的结结果完全全背离了了公正，使使得诉讼讼带有投投机色彩彩，严重重了影响响当事人人对于司司法

3、公正正的信仰仰。(二)对能力力差距的的不当防防卫：法法官惧于于行使释释明权。审审判中如如何正确确行使释释明权，对对法官的的能力素素质提出出了较高高的要求求。因为为实务中中对哪些些问题需需要释明明、如何何释明、释释明到何何种程度度较难掌掌握，操操作不当当就易于于出现纠纠问式的的庭审、职职权的探探知或诉诉讼辅导导等有悖悖于法官官中立的的情形。同同时，行行使释明明权往往往意味着着对一方方当事人人进行援援助，对对方当事事人容易易产生误误解，所所以也不不好把握握。囿于于自身的的能力素素质，为为了避免免给自己己带来不不必要的的麻烦，明明哲保身身，许多多法官不不敢行使使释明权权。(三)对制度度缺失的的自觉反

4、反弹：法法官难于于行使释释明权。 释明权权是法院院的实务务领域中中的一个个极具操操作性的的问题，但但我国的的民事诉诉讼法没没有明确确规定法法官的释释明权，只只是在最最高人民民法院的的若干司司法解释释中有所所体现，如如：最最高人民民法院关关于民事事诉讼证证据的若若干规定定第三三条第一一款、第第八条、第第三十三三条第一一款、第第三十五五条、第第七十九九条第一一款、最最高人民民法院关关于适用用简易程程序审理理民事案案件的若若干规定定第二二十条以以及最最高人民民法院关关于审理理人身损损害赔偿偿案件适适用法律律若干问问题的解解释第第五条第第二款的的规定。除除上述的的几条司司法解释释外，现现有的法法律再无

5、无其他规规范。实实际操作作中，由由于每个个法官认认识上的的差异，对对于应否否释明、如如何释明明以及释释明的内内容应包包括哪些些等问题题，个人人掌握的的标准不不同，不不自觉地地表现出出较大主主观随意意性很大大，有损损司法统统一。二、原原因解析析：多因因纠结的的畸形之之“果”(一)法律制制度的纠纠结：立立法上存存在缺陷陷立法上上的缺陷陷是指民民诉法中中关于释释明权制制度的规规定是相相当简单单。释明明权制度度的核心心是释明明权的范范围。它它是法官官行使释释明权的的法律根根据。在在我国的的民事诉诉讼法立立法史上上，对于于法官何何时应行行使释明明权没有有明确的的规定，仅仅仅在最最高人民民法院关关于民事事

6、诉讼证证据的若若干规定定中才才有明确确的规定定。且该该规定仅仅是对法法官对法法律适用用方面的的释明权权，而没没有规定定事实的的释明权权。纵观观世界各各国对释释明权制制度的立立法，对对法官事事实释明明权的规规定是必必不可少少的，而而且把法法官对事事实的释释明权放放在很重重要的位位置。在在人民法法院的审审判实践践中，需需要法官官对事实实的释明明时也是是相当普普遍的。我我国民诉诉法对法法官释明明权的范范围规定定得很窄窄。由于于法律规规定的法法官释明明权的范范围过于于狭窄，因因此，在在审判实实践中，法法官行使使释明权权就属于于过度行行使释明明权。因因为立法法上法官官释明权权范围的的狭窄，导导致在审审判

7、实践践中法官官行使释释明权的的无法可可依，立立法上的的缺陷严严重制约约了法官官释明权权的行使使。(二)司法能能力的纠纠结：法法官素质质的差异异释明权权的行使使是法官官的诉讼讼行为。它它对于法法官的政政治素质质和业务务素质提提出了更更高更严严的要求求。要求求法官尽尽一个善善良正直直有法律律水平的的人能力力去行使使释明。法法官素质质包括：第一，高高尚的道道德品质质，要求求法官做做到公正正、正直直，忠于于法律，忠忠于事实实，秉公公办案。第第二，精精深的业业务知识识，要求求法官精精通法律律，并有有娴熟运运用法律律的技能能。第三三，丰富富的社会会经验。对对双方当当事人的的专业技技能、法法律知识识、诉讼讼

8、经验等等方面能能深入的的洞察。从从目前的的法官队队伍状况况来看，关关键是业业务素质质良莠不不齐，不不能适应应行使释释明权对对法官所所提出的的高要求求。(三)思想理理念的纠纠结：认认识上存存在误区区鉴于释释明权制制度在我我国民事事诉讼立立法没有有明确规规定，对对一些法法官而言言，释明明权仍为为一个较较为遥远远的法律律概念，只只是随着着证据据规定的的实施才才引起法法官和社社会公众众的视野野。因此此，部分分法官对对释明权权制度的的价值、意意旨、性性质、范范围和现现实意义义等仍存存在认识识上的误误区，以以致在实实践操作作中产生生偏差和和不当，造造成当事事人和社社会公众众对法官官的中立立地位错错误认识识

9、。就当当事人而而言，基基于我国国长期以以来实行行职权主主义模式式，部分分当事人人实现权权利的依依赖性较较强，认认为只要要将一张张诉状送送到法院院后，就就完全属属于法院院的职责责范围，由由法院履履行当事事人的主主要诉讼讼义务，没没有积极极主动全全面履行行应负的的举证义义务。还还有部分分当事人人对释明明权制度度缺乏认认识，当当法官依依法向一一方当事事人行使使释明权权时，对对方当事事人就认认为法官官有意偏偏袒一方方当事人人或替其其打官司司，对法法官的释释明行为为产生合合理怀疑疑。三、走走向规范范：多重重反思下下的制度度重构(一)逻辑起起点：规规范法官官释明权权行使的的范围及及内容1、举举证责任任的释

10、明明：寻求求诉讼责责任划分分的均衡衡性。法法律应当当明确规规定举证证指导的的范围，包包括两个个方面：一是庭庭前的一一般举证证指导。主主要有(1)告告之关于于举证责责任的分分配原则则和要求求;(22)可以以向人民民法院申申请调查查收集证证据的情情形;(3)人人民法院院根据案案情指定定的举证证期限和和证据交交换的日日期;(4)逾逾期举证证的法律律后果。二二是审理理阶段的的举证指指导。具具体而言言：(11)拟制制自认规规则中的的释明。(2)针针对双方方争议，虽虽然双方方当事人人均认为为自己的的证据已已经很充充分，然然而法官官根据自自由心证证，尚不不能排除除合理怀怀疑或者者尚不能能认定案案件事实实的，

11、法法官认为为有进一一步举证证的可能能和必要要的，可可以公开开心证内内容，要要求当事事人进一一步举证证，限定定举证期期限并说说明不举举证的法法律后果果。2、诉诉讼请求求的释明明：实现现正当诉诉权保护护的合法法性。(1)立立案阶段段诉讼请请求的释释明。对对诉讼请请求不适适当以及及诉讼主主体资格格不适格格的，应应当语义义释明;在审查查立案过过程中，发发现原告告的起诉诉不属于于法院受受理范围围的应当当释明，告告诉其可可以向有有关职能能部门申申请处理理;发现现原告的的诉讼请请求明显显不当或或者含糊糊不清的的应当进进行释明明，建议议明确正正确的诉诉讼请求求，但应应说明采采纳建议议的法律律后果由由其自己己承

12、担。总总之，立立案法官官应当从从构建合合理诉讼讼框架的的高度引引导当事事人。(2)审审理阶段段诉讼请请求的释释明。主主要指：第一，诉诉讼过程程中，当当事人主主张的法法律关系系的性质质或者民民事行为为的效力力与人民民法院根根据案件件事实作作出的认认定不一一致且导导致诉讼讼请求不不当时，人人民法院院除应当当告诉当当事人变变更诉讼讼请求外外，还应应履行释释明义务务。第二二，请求求正确而而当事人人陈述的的理由不不正确的的，可以以通过询询问、启启发的方方式释明明，使当当事人表表述正确确的理由由。第三三，对于于请求的的事项表表述不准准确的，应应当根据据当事人人的真实实意图进进行询问问和启发发，从而而修正当

13、当事人的的请求。第第四，对对于同一一事实引引起的纠纠纷，如如果可以以反诉的的，应当当释明，告告诉其反反诉的权权利，避避免讼累累。(33)判决决后上诉诉请求的的释明。如如果当事事人上诉诉的，对对于上诉诉请求，应应由一审审法官进进行释明明，对于于一审法法院没有有行使释释明的，二二审法院院应当要要求上诉诉人在一一定的期期限内明明确实体体的上诉诉请求，重重新按照照规定定指定定二审的的举证期期限。3、法法律适用用的释明明：防范范不当司司法裁判判的突袭袭性。诚诚实信用用原则要要求法官官不得实实施突袭袭性裁判判，而突突袭性裁裁判包括括发现真真实的突突袭，促促进诉讼讼的突袭袭及与两两者相重重叠的法法律适用用的

14、突袭袭。为防防止突袭袭性裁判判，法官官有必要要在案件件的法律律适用方方面对当当事人行行使释明明权，这这在理论论上并无无不妥，但但实践中中可能会会产生一一些负面面的效果果,因而而目前各各国立法法均未予予以承认认。有鉴鉴于此，笔笔者认为为对该问问题应当当本着使使当事人人理解的的目的和和公平适适用法律律的要求求，进行行释明。在在宣判前前，对于于当事人人双方均均忽略的的法律见见解，或或者当事事人认为为不重要要的，或或者没有有提出来来的法律律见解，如如果法官官认为该该见解的的利害关关系重大大，可以以进行说说明，并并要求当当事人就就该见解解进行重重新辩论论。由于于对法律律适用的的释明既既要公平平释明，又又

15、要防止止站在一一方当事事人的地地位进行行释明，因因而必须须要进行行限制：对法律律适用的的释明应应当以涉涉及当事事人重大大权利义义务为限限;符合合当事人人的诉讼讼目的，一一般应从从当事人人陈述中中得到相相关的线线索。具具体而言言，在遇遇有下列列情形时时应当进进行释明明：1、当当事人主主张适用用的法律律不全;2、当当事人对对法律的的表述错错误;33、诉讼讼主体存存在问题题而又影影响法律律适用，例例如在改改制中出出现的相相关法律律规则和和政策，当当事人不不明确的的;4、法法官需要要适用上上一级法法院的内内部规定定;5、法法官根据据案件的的事实，需需要进行行法律漏漏洞的填填补的或或者需要要创设法法律规

16、则则;6、改改变当事事人诉讼讼的归责责原则，但但以不改改变当事事人的诉诉讼请求求为原则则，如归归责原则则变化导导致诉讼讼请求变变化的，就就超越了了法律适适用释明明的范围围。(二)宏观安安排：规规范释明明权行使使的原则则及方式式1、释释明权行行使的原原则。第第一，以以必要和和适度为为原则。所所谓“必必要”，是是指释明明权只在在当事人人陈述或或主张不不清楚或或不完整整而需补补充、更更正时才才加以使使用，如如果当事事人的陈陈述或主主张已经经清楚或或完整，或或者当事事人自己己已经意意识到此此点，则则无需释释明。所所谓“适适度”，是是指释明明权的行行使，以以使当事事人足以以清楚法法官释明明的意图图为限，

17、至至于当事事人是否否补充、更更正或完完善，属属于当事事人自由由处分的的范围，法法官不能能无限制制释明，更更不能代代替当事事人进行行补充、更更正或完完善。第第二，恪恪守司法法中立原原则。法法官应与与双方当当事人保保持等距距离，不不得厚此此薄彼，带带有偏见见，比如如只对一一方进行行释明，或或对一方方多作释释明。同同时要掌掌握发问问次数，庭庭审中不不能发问问过多，否否则容易易使法官官失去中中立立场场，在不不知不觉觉间卷入入当事人人纷争的的漩涡。 第三，探探求当事事人的真真实意思思即实体体正义的的原则。法法官对当当事人的的提示或或发问应应以促使使当事人人进一步步说明、补补充、完完整其意意思为目目的，而

18、而不是按按自己单单方面的的意志进进行释明明，这是是对当事事人程序序主体地地位的应应有尊重重。因此此，法官官在诉讼讼中合理理地行使使释明权权不但能能够最大大程度地地探求实实体正义义，同时时也有利利于维护护法官在在公众心心目中的的公信度度。2、释释明权行行使的方方式。目目前，各各国对释释明权行行使的方方式有不不同的规规定或理理解，德德国民事事诉讼法法典规定定为发问问、晓谕谕(提示示或提醒醒)和过过议，我我国台湾湾地区为为反问和和晓谕，日日本只限限于发问问方式，从从我国司司法实务务来讲，释释明权主主要限于于发问和和晓谕两两种方式式。我国国现行的的民事证证据规定定要求发发送举证证通知书书并进行行举证指

19、指导，即即属于通通过晓谕谕或发问问而行使使释明权权的范围围。在适适用拟制制自认规规则时，一一方当事事人陈述述的对对对方当事事人不利利的事实实，对方方当事人人不表态态的情况况下，法法官应当当进行必必要的提提醒询问问，这种种晓谕、发发问，即即包括对对当事人人提出的的这种事事实本身身的说明明，也包包括对拟拟制自认认的法律律后果的的说明，此此时法官官的释明明义务是是必经程程序。在在行使释释明权告告知义务务时，应应具备以以下三个个条件：第一，开开庭。告告知当事事人的场场合可能能是在庭庭审中，也也可能是是庭审结结束后，但但不能不不开庭就就告知。且且范围只只能限定定在提示示，即告告知当事事人经过过庭审本本案

20、的法法律关系系的性质质或民事事行为的的效力可可能与其其所主张张的不同同。第二二，公开开。应在在双方均均到场的的情况下下告知当当事人有有权变更更诉讼请请求，使使双方当当事人都都明了告告知的内内容。法法官应当当征询当当事人的的意见，以以便在当当事人变变更诉求求的情况况下，重重新指定定举证期期限;告告知的方方式应当当采用征征询的口口吻，询询问的情情况也应应当当庭庭记录在在案。第第三，合合议。合合议庭成成员对当当事人的的主张有有异议时时，应当当休庭合合议，合合议庭观观点一致致或能够够形成倾倾向性意意见的，在在继续开开庭后告告知当事事人，如如果分歧歧较大，则则不宜当当庭告知知。(三)微观规规制：规规范释

21、明明权行使使的限制制与救济济1、释释明权行行使的限限制。从从对法官官的程序序来看，应应有以下下限制：(1)释明主主体的限限制。原原则上只只有审理理案件的的审判组组织才可可行使释释明权。在在独任审审判时，由由审理该该案的审审判员释释明;合合议庭审审理的案案件，对对于法律律适用、诉诉讼请求求、抗辩辩权以及及进一步步举证的的释明，应应由审判判长根据据合议庭庭的合议议，代表表合议庭庭进行释释明或者者其他合合议庭成成员根据据合议庭庭的指派派进行释释明。审审判委员员会讨论论决定的的案件，应应当由审审判委员员会决定定释明的的内容，由由合议庭庭组织释释明，必必要时审审判委员员会可以以派员参参加旁听听。(22)

22、公开开释明的的限制。一一般应在在双方当当事人或或者代理理人在场场的情况况下进行行，除非非书面释释明可送送达给一一方当事事人，但但在开庭庭时应公公开书面面释明的的内容。公公开释明明才能从从程序上上保证了了释明的的公平，体体现程序序的中立立要求。从释明明的过程程看，也也有两个个要求：(1)释明的的方式要要体现合合理性和和合法性性要求。实实践中释释明有多多种方式式，如询询问、启启发、提提示、建建议、通通知等，每每一种方方式体现现的法院院意志不不一样，相相应的法法律后果果也应当当不同。询询问的方方式只是是对案件件真实情情况和当当事人真真实目的的的发现现过程，因因而可以以比较广广泛的使使用;启启发、提提示的方方式，法法官意志志体现得得比较明明显，在在适用时时要防止止法官代代替当事事人主张张权利，应应符合当当事人真真实的意意思;而而通知的的方式体体现的完完全是审审判组织织的意志志，其合合法性体体现在：一是通通知中引引用相应应的法律律条文;二是通通知内容容的错误误由审判判组织承承担相应应的法律律后果。通通知的合合理性主主要体现现为：目目的合理理和通知知的用语语准确。通通知必须须做到准准确，没没有歧