兼论发明专利新颖性、利益平衡原则与专利制度目的之间的关系

1、浅析发明专利新颖性兼论发明专利新颖性、利益平衡原则与专利制度目的之间的关系一、新颖性判断的重要性正如德国法学家耶林所说“法学是权利义务之学”。在权利本位的时代，权利是法学的基石性范畴，一部具体的法律制度，就是围绕着权利的获得，内容，保护方法，救济手段等等方面来展开的。在专利法中，专利权就是这样的一个核心权利。谈到权利，出于一种思维的习惯，我们往往会很自然的首先想到，权利是怎么获得的。因为只有获得了权利，才谈得上权利的保护和救济等等方面。如果从权利的获得着手去学习和研究，也许会是个好的开端。怎么样样才能获获得专利利权，或或者说专专利权的的授予条条件是什什么，在在我国的的专利法法(20000年年)

2、中有有整整的的一章，也也就是第第二章加加以规定定。此外外，在其其他章节节也有涉涉及，如如专利法法第2条条对发明明创造的的定义，第第5条规规定不能能授予专专利权的的发明创创造，第第9条先先申请原原则的规规定。在在所有这这些条件件中，新新颖性、创创造性、实实用性“三三性”的的满足无无疑又是是最重要要的。而而新颖性性在专利利审查程程序和专专利无效效宣告案案件中经经常遇到到的问题题，因此此，我想想尝试着着从发明明专利新新颖性制制度入手手，加以以分析，尝尝试着去去理解知知识产权权制度背背后的一一些东西西。确定了了研究分分析的对对象，之之后就应应该是选选择分析析的视角角和方法法了。美美国法学学家霍姆姆斯的

3、一一句话启启发了我我，他在在其普普通法一一书中有有一个经经典的论论断：“法法律的生生命不在在于逻辑辑，而在在于经验验。”，对对此，每每个人有有不同的的理解。我我认为，他他并不是是否定逻逻辑在法法律制度度的设计计和建构构中的作作用，而而是提醒醒大家在在强调逻逻辑的重重要性的的时候，不不要忽视视社会生生活的实实际需要要对法律律制度的的影响。正正是人类类社会生生活中的的利益平平衡的需需要导致致了法律律的产生生并推动动了法律律制度的的不断完完善。基基于这样样的理解解。下面面我将主主要从利利益平衡衡的角度度来分析析发明专专利新颖颖性制度度。二、发发明专利利新颖性性判断的的分析我国专专利法第第二十二二条规

4、定定：“授授予专利利权的发发明和实实用新型型，应当当具备新新颖性、创创造性和和实用性性。新颖颖性，是是指在申申请日以以前没有有同样的的发明或或者实用用新型在在国内外外出版物物上公开开发表过过、在国国内公开开使用过过或者以以其他方方式为公公众所知知，也没没有同样样的发明明或者实实用新型型由他人人向国务务院专利利行政部部门提出出过申请请并且记记载在申申请日以以后公布布的专利利申请文文件中。”以此为为依据，以以下就是是对新颖颖性判断断中的一一些分析析：1，为为什么规规定新颖颖性作为为发明被被授予专专利权的的基本条条件?而而不是规规定独立立完成某某一项技技术方案案为授予予专利的的基本条条件?按照专专利

5、制度度的传统统理论“契契约论”的的观点，专专利是国国家和发发明人之之间签定定的一项项特殊契契约。根根据这种种契约，发发明人公公开他的的发明内内容，国国家则对对发明人人授予其其一定期期限内独独占利用用他的发发明的权权利。因因此，专专利制度度是两方方面利益益的平衡衡，一方方面的利利益是通通过对发发明给予予专利保保护来促促进技术术创新和和技术改改进，另另一方面面的利益益是防止止因独占占权而对对市场竞竞争造成成不合理理的妨碍碍。可见见，国家家授予发发明人专专利权的的目的，就就是为了了换取发发明人将将其发明明公布于于众。只只有发明明本身是是新的，它它的公布布才能向向公知技技术领域域增加新新的内容容，并由

6、由此对技技术和经经济的发发展起促促进作用用。相反反，已经经公开的的技术由由于不具具备新颖颖性，则则不授予予具有排排它性的的专利权权，否则则会妨碍碍公众对对公知技技术的自自由使用用，从而而对公众众利益造造成损害害。因此此，即使使个人完完全是通通过自己己的辛苦苦努力完完成了一一项技术术方案的的设计，也也会因为为不符合合新颖性性的条件件而不能能获得排排他性的的专利权权。此外外，规定定授予专专利权的的发明必必须具有有新颖性性还能避避免发明明人在申申请专利利之前就就公开实实施其发发明，并并通过这这种实施施达到延延长其独独占实施施期间的的目的。由由此可见见，这一一规定的的目的不不在于对对个人劳劳动给予予回

7、报，达达到个人人利益与与社会利利益的平平衡，利利益平衡衡只是手手段，其其目的是是在于促促进技术术进步、经经济进步步和整个个社会的的发展。2，新新颖性判判断的时时间点：为什么么是申请请日而不不是发明明完成日日?国际上上采用的的新颖性性时间标标准基本本上有两两种。一种是是以发明明创造的的完成日日期作为为判断新新颖性的的时间标标准。目目前采纳纳这一标标准的国国家只有有美国和和菲律宾宾。绝大大多数国国家采用用另外一一种标准准，也就就是以提提出专利利申请的的申请日日作为判判断新颖颖性的时时间标准准。发明日日标准(对应于于先发明明制)采采用发明明完成日日期作为为划定现现有技术术的时间间界线。这这种标准准对

8、发明明人要公公平一些些，因为为在发明明人完成成发明之之后才公公开的信信息不可可能被发发明人借借鉴用来来完成其其发明，因因此这些些信息不不应被认认为是判判断其发发明新颖颖性的现现有技术术。但是是采用发发明日作作为新颖颖性时间间标准的的另一个个弊端是是不利于于发明人人早日公公开其发发明。发发明人在在完成发发明之后后，只要要保存好好了相关关的证据据，为了了防止他他人在自自己发明明的基础础上进行行改进，就就很可能能不急于于申请专专利，而而是等到到自己认认为适当当的时机机才会去去申请专专利(经经济人的的假设)。这显显然不利利于新技技术的传传播，有有悖于专专利制度度的目的的，因为为设立专专利制度度的一个个

9、目的是是促使发发明人早早日将其其技术公公布于世世，从而而对其它它人进行行进一步步研究提提供基础础，并且且避免其其它人在在同一技技术上的的重复研研究，从从而节约约了整个个社会的的资源。鉴鉴于采用用发明日日标准产产生的上上述问题题，尽管管这种标标准道理理上对发发明人要要公平，仍仍然不能能为大多多数国家家所采纳纳。申请日日标准(对应于于先申请请制)采采用申请请人向专专利主管管机关递递交申请请之日作作为划定定现有技技术的时时间界线线。凡在在申请日日之前向向公众公公开的信信息都属属于现有有技术，在在申请日日当天或或者之后后公开的的信息则则不属于于现有技技术。这这种标准准的最大大优点是是激励发发明人在在完

10、成发发明之后后及早申申请专利利，有利利于发明明创造的的尽早公公开，能能够促进进科学技技术的传传播，为为他人对对该项发发明技术术的改进进提供便便利，且且能避免免重复研研究，浪浪费资源源。但是是，这一一标准也也有不足足之处，一一是从道道理上对对发明人人有欠公公平之处处，即在在发明完完成之日日到申请请日之间间公开的的技术信信息也可可当作现现有技术术来破坏坏发明的的新颖性性;有时时，虽然然自己已已经研究究开发出出同样的的发明创创造，但但由于专专利被其其他人提提前申请请，使用用自己的的研究成成果甚至至可能会会被视为为侵权。针针对这一一情况，在在实行先先申请制制的国家家，设计计了另外外一些制制度来减减少先

11、申申请制所所带来的的弊端，例例如我国国92年年专利法法第622条和220000年的专专利法第第63条条都规定定了先使使用权，即即在专利利申请日日前就已已经制造造相同产产品、使使用相同同方法或或者已经经做好制制造、使使用的必必要准备备，并且且仅在原原有范围围内继续续制造、使使用的，不不视为侵侵犯专利利权。这这一规定定使先发发明人能能够在一一定范围围继续实实施其发发明创造造，不受受他人获获得的专专利独占占权的限限制。这这就在一一定程度度上减轻轻了采取取先申请请制度的的不足之之处，避避免造成成资源的的浪费，使使发明人人与社会会公共利利益之间间处于更更合理的的平衡。3，构构成现有有技术的的条件：什么是

12、是为公众众所知，是是否只要要公众中中的任何何一个人人在申请请日之前前得知了了发明的的内容就就算知道道?还是是必须符符合一定定的条件件才算知知道?所谓为为公众所所知，不不是指有有关技术术内容已已经为公公众中实实际得知知，而是是指有关关技术内内容已经经处于公公开状态态，使想想要了解解的人都都能够通通过合理理努力了了解，而而不是指指某些特特定的人人了解事实上上，一项项发明在在申请专专利之前前，由于于种种原原因总会会有一些些人了解解发明的的内容，其其中有的的是发明明人的家家人，同同事或者者技术转转让交易易伙伴。如如果发明明人之外外的任何何一个人人，即公公众，知知道了发发明的内内容，就就算公开开的话，那

13、那么对于于发明人人来说，就就太苛刻刻了。这这几乎是是变相以以新颖性性条件剥剥夺了大大多数发发明人的的专利权权。美国国法院的的判决中中确定，只只要公众众中任何何一个人人在申请请日之前前获知了了发明的的内容，该该发明就就已经算算公开了了。但是是与此同同时，按按照美国国专利法法第 1102 条(bb)规定定：“一一个人应应当有权权获得专专利，除除非在其其向美国国提出专专利申请请 1 年以前前，其发发明在任任何国家家被授予予专利权权或被公公开于出出版物上上，或者者美国国国内被公公开使用用或销售售”。该该条规定定隐含了了这样的的含义，即即发明人人本人或或者其它它任何人人在美国国申请日日之前 1 年年内作

14、出出的任何何公开均均不影响响其发明明的新颖颖性，发发明人仍仍然可以以获得专专利权。因因此，美美国法院院判断是是否构成成公开的的标准很很严格，但但是给予予了很宽宽的宽限限期适用用范围，从从总体标标准判断断标准来来看看，美美国的判判断新颖颖性标准准对发明明人更为为有利。在掌握握什么构构成公开开，主要要存在两两方面的的利益平平衡。一一方面，要要确保已已经公知知的技术术不再落落入专利利权的独独占范围围之内。另另一方面面，也不不应该使使新颖性性的判断断标准过过于苛刻刻，束缚缚发明人人、设计计人的手手脚。把把握好这这两方面面的平衡衡，最终终是服务务于推动动社会进进步这一一最终目目标。4，为为什么规规定了禁

15、禁止重复复授权原原则，还还规定抵抵触申请请根据专专利法第第二十二二条第二二款的规规定，一一项专利利申请要要具有新新颖性，还还必须“没没有同样样的发明明或者实实用新型型由他人人向国务务院专利利行政部部门提出出过申请请并且记记载在申申请日以以后公布布的专利利申请文文件中。”其其中被判判断的申申请是在在后申请请，他人人的申请请是在先先申请。在在先申请请构成在在后申请请的“抵抵触申请请”。抵抵触申请请是一种种特殊情情况。造造成这种种情况的的原因主主要是各各个国家家规定的的专利公公布日期期相对于于申请日日总有一一定的滞滞后(一一般是118个月月)。设设计抵触触申请的的目的当当然主要要是为了了避免重重复授

16、权权。但是是为什么么在专利利法第99条规定定的禁止止重复授授权原则则的情况况下，还还要规定定抵触申申请制度度呢?这这需要我我们仔细细分析两两者的异异同。禁禁止重复复授权原原则，其其出发点点是防止止两项以以上针对对相同发发明创造造的专利利权同时时存在。判判断前后后两个申申请是否否同样的的发明创创造，其其依据是是不同申申请的权权利要求求书。而而抵触申申请，其其出发点点是防止止将公众众已经知知道的技技术内容容授予专专利权。其其判断后后一申请请是否具具有新颖颖性的依依据不仅仅是前一一申请的的权利要要求书，而而且还包包括前一一申请的的说明书书。在在在先申请请的说明明书中记记载但是是没有要要求保护护的主题

17、题，如果果根据禁禁止重复复授权原原则，是是要授予予给在后后申请人人以专利利权，但但是根据据抵触申申请原则则，则不不能授予予在后申申请人以以专利权权。因此，根根据抵触触申请制制度的规规定，对对于在先先申请的的说明书书中记载载但未要要求保护护的主题题，可以以将其看看作是在在先申请请人为了了公众利利益而主主动贡献献给社会会的公有有财产(即主动动放弃其其可能将将获得的的私权利利)。在在这种情情况下，如如果又将将这些主主题授权权给在后后申请的的申请人人，意味味着公有有财产又又重新私私权化，从从而损害害了公众众利益。由由此可以以看出，设设立抵触触申请的的制度并并非仅仅仅为了避避免重复复授权，而而是从法法律

18、上和和程序上上补充和和完善了了禁止重重复授权权的原则则，通过过对公众众和专利利权人之之间的利利益平衡衡的微妙妙调整，更更好的服服务于促促进科技技进步，经经济发展展和社会会进步的的目的。5，新新颖性的的宽限期期期间的的问题：6月还还是122月专利法法第二十十四条规规定：申请专专利的发发明创造造在申请请日以前前六个月月内，有有下列情情形之一一的，不不丧失新新颖性：(一)在中国国政府主主办或者者承认的的国际展展览会上上首次展展出的;(二)在规定定的学术术会议或或者技术术会议上上首次发发表的;(三)他人未未经申请请人同意意而泄露露其内容容的。这是关关于新颖颖性宽限限期的规规定。发发明创造造的新颖颖性是

19、以以申请日日(或者者优先权权日)为为准。凡凡是在申申请日(或者优优先权日日)以前前公开的的发明创创造，就就成为现现有技术术的一部部分，不不能再享享受专利利权。然然而，在在很多情情况下，专专利人由由于各种种客观的的，正当当的原因因，不得得不公开开其专利利技术：随着着科学技技术的发发展和社社会的交交流日益益频繁，发发明人在在做出发发明创造造的过程程中越来来越需要要与社会会的各个个方面进进行交往往和沟通通，以闭闭门造车车的方式式完成发发明创造造的情况况已经比比较少见见为了了验证发发明是否否能够达达到预期期的效果果，发明明人经常常要在一一定的范范围内反反复多次次的实验验，在实实验过程程中，信信息的泄泄

20、露是不不可能完完全杜绝绝的。为了知知道发明明是否具具有市场场前景，从从而决定定是否有有必要花花很大一一笔费用用来申请请专利权权，发明明人也必必须做一一定的实实验，或或者先把把少量的的专利产产品投放放市场从完成成发明创创造到决决定是否否申请专专利，常常常需要要较长的的时间，而而发明人人由于种种种的原原因，不不得不及及时发表表其发明明创造第三人人以合法法或者不不合法的的手段从从发明人人那里知知道了该该发明，不不经同意意而在申申请日前前将其公公开，在在上述情情况下，如如果一律律认定发发明丧失失了新颖颖性，那那对发明明人来说说，是欠欠公平的的，对于于发明人人发明创创造的积积极性也也会产生生消极的的影响

21、，最最终影响响整个社社会的进进步。相相反，如如果规定定了一定定的宽限限期，在在特定情情况下，即即使发明明创造被被公众所所知，发发明人也也不丧失失的专利利权，那那么就能能鼓励鼓鼓励专利利人尽早早将其发发明创造造公之于于众，同同时避免免对于研研究人员员的开发发创造带带来不必必要的束束缚，给给专利人人一个宽宽松的环环境。所所以，很很多国家家都规定定了，申申请日(或者优优先权日日)以前前发明创创造的某某些公开开在一定定条件下下可以不不影响发发明创造造的新颖颖性。新新颖性宽宽限期是是某些情情况下对对公开的的例外。规定宽宽限期是是必须的的，但是是宽限期期应该有有多长，也也是值得得考虑的的一个因因素。因因为

22、专利利权本质质上是一一种垄断断权，是是排除他他人进行行使用的的权利。宽宽限期的的存在，使使得公众众即使是是通过正正当渠道道知道了了发明创创造的内内容，也也无法确确切知道道到底在在什么范范围内可可以使用用，增加加了专利利制度的的不确定定性，这这事实上上也是对对公众正正当权利利的一种种剥夺，与与专利制制度的最最终目的的相违背背。宽限期期的时间间期间，从从当前各各国的实实践来看看，可以以分成两两种类型型。一种种规定宽宽限期的的期限为为6个月月;另一一种规定定宽限期期的期限限为122个月。我国现现行专利利法采用用6个月月的宽限限期，同同时还规规定，如如果专利利权人希希望享受受新颖性性宽限期期，在提提出

23、申请请的时候候就应当当予以声声明，使使之记录录在案，让让公众通通过查阅阅申请案案卷就能能够得知知专利权权人享受受这样的的权利，从从而确保保专利权权对公众众的确定定性。同同时有关关先用权权的规定定，并没没有涉及及先用者者通过何何种途径径获知有有关发明明创造的的问题，这这意味着着不论先先用者是是独立地地作出其其发明创创造，还还是通过过正当途途径(例例如通过过专利申申请人在在有关国国际展览览会上的的展出)获知发发明创造造的内容容，进而而在申请请日之前前予以制制造、使使用或者者为之作作好必要要的准备备，均可可以享有有先用权权。其目目的也在在于在保保护发明明人的权权利的前前提下，加加强对社社会公共共利益

24、的的保护。6，符符合新颖颖性要求求与专利利保护范范围新颖性性是针对对专利申申请中权权利要求求所要求求保护的的技术方方案而言言的，因因此被判判断的那那一发明明或者实实用新型型专利申申请的权权利要求求内容是是判断新新颖性的的依据。新新颖性的的判断是是进行一一种比较较，也就就是将各各项权利利要求所所要求保保护的技技术方案案与各个个现有技技术进行行对比，看看看一项项权利要要求的内内容是否否已经为为单独一一份现有有技术所所公开。申申请的权权利要求求内容对对于新颖颖性判断断具有基基础性作作用。在判断断新颖性性时，一一项权利利要求所所记载的的技术特特征中只只要有一一个没有有被一份份现有技技术所公公开，相相对

25、于该该份现有有技术而而言，不不能认为为该权利利要求的的内容丧丧失了新新颖性。因因此，申申请的权权利要求求书中，一一项权利利要求里里记载的的技术特特征越多多，内容容越具体体，与各各个现有有技术相相区别的的可能性性越大，就就越容易易满足新新颖性和和创造性性的要求求，就比比较容易易获得专专利权，但但是另一一方面，因因为很具具体或者者技术特特征较多多，后来来的技术术人员对对该技术术的改进进就越不不容易落落入该发发明专利利权的保保护范围围，即使使这些改改进是利利用专利利申请说说明书中中的信息息才做出出的，发发明专利利人也不不能要求求对方为为此付费费。这当当然是专专利发明明人不愿愿看到的的。要使使他人通通

26、过自己己的专利利信息而而获得利利益的情情况下都都给自己己付费，专专利发明明人当然然希望自自己的权权利要求求的技术术特征越越少，概概念越抽抽象越好好。因为为一项权权利要求求记载的的技术特特征数目目越少，表表达这些些特征的的概念就就越抽象象，越上上位，那那么专利利权受到到保护的的范围就就越广，后后来的申申请者所所做出的的技术革革新就越越可能落落入专利利权的保保护范围围。因此此，获得得专利权权的难易易程度和和专利保保护范围围的大小小是一对对矛盾，要要想比较较容易通通过专利利审查，获获得专利利权，就就必须忍忍受较小小的专利利保护范范围，要要想获得得较大的的专利保保护范围围，就得得冒因专专利审查查不能通

27、通过不能能获得专专利权的的风险。专专利法一一方面规规定专利利权授予予必须具具有新颖颖性和创创造性，即即必须将将申请的的权利要要求书的的内容与与各个现现有技术术相比较较;另一一方面规规定专利利权的保保护范围围以权利利要求为为准。这这种精妙妙的制度度设计，就就是为了了鼓励专专利人在在两者之之间谋求求达到一一种平衡衡，而实实现这种种平衡，就就是为了了兼顾专专利权人人和社会会公众的的利益，最最终实现现技术进进步，经经济进步步和社会会的发展展。三、结结论影响一一项具体体制度设设计的因因素有很很多，立立法技术术，司法法技术，逻逻辑体系系，国际际压力，国国际经济济状况等等，都会会对制度度设计产产生影响响。对

28、于于一个制制度的分分析，也也可以从从很多方方面入手手，比如如从法律律价值对对具体制制度的影影响，从从知识产产权基础础理论的的角度来来分析，还还可以最最终归结结到个人人主义和和社群主主义两种种哲学取取向上进进行分析析。限于水水平和信信息收集集的局限限性，上上面的分分析不能能做到面面面俱到到;而且且，有时时为了更更好的做做出分析析得出结结论，甚甚至要放放弃对面面面俱到到的追求求。比如如，新颖颖性判断断时间点点的分析析上，方方便举证证，易于于操作是是决定该该制度设设计的重重要因素素，但我我没有过过多提及及。正如如开始所所说，我我主要是是侧重于于从利益益平衡的的角度来来分析和和理解发发明专利利新颖性性制度。利益平平衡涉及及社会生生活中的的很多方方面，社社会生活活中的种种种现象象，从利利益平衡衡的角度度来看，一一般也能能得到比比较好的的解