论我国独立董事制度的现状和完善

1、论独立董事制度的现状和完善内容提要独立董事制制度源于于美国， 从中国证监监会于220011年颁布布了关关于在上上市公司司建立独独立董事事制度的的指导意意见(以下简简称指指导意见见)开开始，独独立董事事制度陆陆陆续续续的在各各个上市市公司得得到贯彻彻。独立立董事是是指不在在公司担担任除董董事外的的其他职职务的独独立董事事，并与与其所受受聘的上上市公司司及其主主要 HYPERLINK /view/48047.htm 股东东不存在在可能妨妨碍其进进行独立立客观判判断的关关系的 HYPERLINK /view/127530.htm 董董事。在在这个制制度形成成后，在在保护中中小股东东权益，为为公司决决

2、策提供供智力支支持等方方面发挥挥了一定定作用。但但在中国国公司治治理环境境下仍然然存在一一定的问问题。 本文文以我国国的独立立董事制制度为研研究对象象，按照照发现问问题分析问问题解决问问题的逻逻辑思路路，首先先介绍了了我国独独立董事事制度确确立的背背景缘由由，考察察了其在在我国的的运行现现状，文文章指出出，我国国引入独独立董事事制度，主主要是为为了监督督大股东东和内部部人、解解决监事事会失灵灵等公司司治理问问题。但但是，从从其运行行现状来来看，情情形并不不令人乐乐观。在在此基础础上，分分析了独独立董事事制度在在我国运运行不理理想的原原因：与与监事会会存在职职权冲突突，任免免机制存存在缺陷陷，激

3、励励机制不不到位，责责任机制制缺失等等。并通通过分析析国外独独立董事事制度，总总结了值值得中国国学习的的几个要要点。最后，文章章给出了了完善我我国独立立董事制制度的对对策建议议，针对对目前我我国现实实，我国国独立董董事制度度改良目目标应当当是让独独立董事事成为权权责相匹匹配，有有足够的的能力和和权威能能够在公公司内部部起作用用的人选选；同时时要优化化法律环环境，文文化环境境，信用用环境等等外部环环境。在在完善独独立董事事内部治治理结构构，外部部环境和和独立董董事自身身素质提提高三方方面进行行完善 即协调调好独立立董事与与监事会会的关系系，完善善任免机机制和激激励机制制，建立立健全责责任机制制。

4、期待待这些探探索能对对我国的的公司治治理提供供有益的的参考。关键词：独独立董事事 股东东 信信息披露露 本本土化目录引言. 41.1研究究背景与与意义. 41.2文献献综述.551.3本文文的研究究方法和和主要框框架. . . . .62独立董事事制度中中的基本本理论问问题.82.1独立立董事的的概念. . 82.1.11独立董董事的定定义.882.1.22独立董董事的特特征. . .82.2独立立董事制制度设计计的理论论.92.2.11两权分分离理论论.92.2.22委托一一代理关关系理论论. . . .92.2.33代理成成本理论论. .92.3独立立董事制制度的起起源与发发展.1102.

5、3.11独立董董事制度度的起源源. .102.3.22独立董董事制度度的发展展. .102.4独立立董事制制度的功功能分析析.113美国和德德国独立立董事制制度之考考察. .143.1美国国上市公公司独立立董事制制度. .143.1.11美国上上市公司司特征. . .1143.1.22美国独独立董事事制度的的发展.143.1.33美国独独立董事事独立性性的界定定.1153.1.44 美国国独立董董事实践践. 美美国独立立董事的的选任. . .美美国独立立董事的的职责.1美美国独立立董事的的报酬. .173.2德国国监事会会制度概概述. 173.2.11德国监监事会制制度概述述. . . .18

6、3.2.22德国监监事会起起源和发发展. . .1183.2.33德国监监事会制制度的特特征. . . . .1183.3 德德国监事事会与美美国独立立董事制制度对中中国的启启示. .194独立董事事制度在在我国发发展和实实施现状状. .214.1独立立董事制制度移植植入我国国内地的的背景. . . . . 214.1.11我国上上市公司司股权结结构现状状.2114.1.22监事会会失效. . . .214.2 我国独独立董事事制度的的现状和和发展.2204.2.11 独独立董事事制度建建设初见见成效. .2独立董董事制度度存在问问题概述述.2445完善我国国独. . . . . . . .

7、. . . . . .305.1完善善独立董董事内部部治理结结构. . . .305.1.11、建立立独立董董事制度度顺畅实实施的运运作机制制. . 305.1.22建立科科学的独独立董事事的工作作机制.315.1.33完善独独立董事事的激励励和约束束机制. . .3完完善独立立董事的的激励机机制. . .3独独立董事事的约束束机制制. . .355.1.44完善独独立董事事制度和和监事会会制度的的协调机机制. . .365.1.55 独立立董事的的职权配配置. .37独独立董事事职权配配置不完完善. .3进进一步细细化独立立董事的的监督职职权.385.2独立立董事自自身的完完善. 405.2

8、.11细化选选择标准准.，. 405.2.22 对独独立董事事加大培培训力度度和考核核力度. 415.3形成成良好的的独立董董事外部部制度环环境. 395.3.11完善独独立董事事的约束束机制. 395.3.22建立健健全企业业家市场场和独立立董事市市场.425.3.33形成良良好的独独立董事事文化.425.3.44建立有有效的信信用评估估体系.4335.3.55增强独独立董事事的市场场透明度度. .443结论.444论文摘要. 45ABSTRRACTT. 47致谢. .50参考文献. .551引言我国上市公公司在多多年的发发展中创创造了辉辉煌的成成绩，但但是在股股份制改改造和上上市过程程中也

9、遗遗留了不不少问题题，主要要表现在在上市公公司信息息披露不不完善、上市公公司利益益输送问问题屡禁禁不止、小股东权利受受到侵害害等问题题。这说说明我国国上市公公司的公公司治理理机制存存在较大问题题。而独独立董事事制度的的引进和和本土化化，是我我国完善善上市公公司治理理机制的的重要组组成部分分。独立董事制制度是220世纪纪初期美美国公司司治理结结构由“股东大大会中心心主义”过渡到到“董事会会中心主主义”以后，在在股东大大会逐渐渐形式化化、董事事会运转转失灵以以及内部部人控制制不断加加剧的过过程中，为为强化董董事会的的内部监监督职能能、维护护股东及及公司的的整体利利益而产产生的。独独立董事事制度是是

10、为了确确保独立立董事能能够实现现其功能能而由法法律法规规确定的的有关独独立董事事的任职职资格、选选任和解解聘程序序、权利利义务和和责任等等一系列列规范制制度体系系的总称称。独立立董事具具有完善善上市公公司治理理结构、提提升上市市公司运运作质量量、监督督上市公公司行为为、保护护投资者者利益、创创造健康康的证券券交易环环境的效效能。目目前这一一制度在在美国已已经成熟熟，是美美国上市市公司治治理机制制的重要要组成部部分。并并且随着着经济全全球化，这这一制度度被法国国，韩国国，日本本等多个个国家引引进。新新公司司法规规定上市市公司设设立独立立董事，具具体办法法由国务务院规定定。虽然然是原则则性的规规定

11、，却却也标志志着独立立董事制制度由规规章调整整上升到到法律规规制的层层面。中中国引进进和移植植独立董董事制度度，可以以借鉴英英美国家家公司法法人治理理上先进进经验。但但必须联联系中国国的实际际国情，处处理好独独立董事事制度本本土化过过程中的的一系列列问题。独立董事制制度在英英美国家家是一项项比较成成熟的法法律制度度，是英英美法系系公司治治理的重重要内容容，其主主要功能能是通过在在公司设设立独立立董事来来实现对对经营者者的有效效监督，防防止内部部人控制制，并为为公司的的决策提提供参考考意见，从从而保证证公司决决策的科科学性、民民主性。我我国上市市公司引引进独立立董事制制度是建建立科学学的治理理结

12、构、避避免内部部人控制制、保护护中小股股东利益益的一项项重要举举措。目目前我国国上市公公司独立立董事制制度建设设无论在在立法上上还是在在实践上上都是刚刚刚起步步，中国国证监会会于20001年年8月发发布的关关于在上上市公司司建立独独立董事事制度的的指导意意见标标志着独独立董事事制度在在我国的的正式确确立。该该指导导意见对对独立董董事的概概念、任任职条件件、权利利义务、独独立董事事的选聘聘制度作作了初步步的规定定。至今今，我国国独立董董事制度度在许多多上市公公司己有有了一些些实践，但但效果并并不理想想。有些些上市公公司独立立董事的的设立流流于形式式，独立立董事并并不独立立，在控控股股东东及其派派

13、入上市市公司的的董事、经经营管理理人员与与公司发发生的重重大关联联交易方方面，许许多独立立董事并并没有起起到应有有的监督督与制约约作用，大大股东及及其代理理人损害害中小股股东的现现象屡见见不鲜。我我国上市市公司独独立董事事不能正正常履行行职责的的主要原原因在于于我国现现行独立立董事的的制度设设计存在在缺陷，独独立董事事的选任任程序、任任职资格格及工作作方式、权权利机制制、问责责机制及及与监事事会的关关系等方方面。我我国需要要完善独独立董事事制度。1.1研究究背景与与意义在我国的经经济体制制改革中中，上市市公司的的问题显显得尤为为突出。这这个问题题不仅牵牵扯广大大民众的的经济利利益，也也影响我我

14、国宏观观经济发发展的步步伐和形形象。我我国上市市公司一一般都有有控制股股东，其其内部人人控制问问题主要要是来自自国有股股权主体体的“虚置”，或称称为国有有股权代代表的“缺位”，国家家作为最最终所有有者缺乏乏对上市市公司的的有效监监督。其其根本原原因是大大股东完完全控制制了公司司，董事事会中没没有中小小股东说说话的份份儿。长长期计划划体制背背景所形形成的诸诸如公司司治理结结构缺陷陷，法规规构架不不完善，信信息不对对称等也也是原因因之一。我我国上市市公司在在股份制制改造、上上市过程程中遗留留了不少少深层次次问题，如如“一股独独大”、股权权虚置、董董事会缺缺乏独立立性、监监事会职职能发挥挥不充分分等

15、。这这些情况况表明，在在我国的的主板市市场上，公公司治理理结构的的建设和和完善还还是一项项艰巨的的任务，需需要付出出长时期期的甚至至是艰苦苦的努力力。其中中，借鉴鉴发达国国家上市市公司的的发展经经验，在在上市公公司的治治理结构构中引入入独立董董事制度度，对于于优化上上市公司司的法人人治理结结构，促促进上市市公司健健康发展展就具有有深远的的意义。但但由于我我国上市市公司和和发达国国家的上上市公司司的治理理模式不不同，在在引入独独立董事事制度的的过程中中，在立立法上和和实践过过程中都都会存在在许多急急需解决决的问题题，因此此，“对我国国上市公公司独立立董事法法律制度度完善之之分析”就在这这样的背背

16、景下产产生的。在我国上市市公司的的董事会会中引入入独立董董事，发发挥独立立董事的的制衡和和监督作作用，对对健全董董事会功功能，完完善公司司法人治治理结构构，确保保董事会会考虑所所有股东东的利益益，减少少内部人人控制和和大股东东操纵，使使中小股股东的利利益得到到有效保保护，具具有重要要的现实实意义。但但是，在在我国上上市公司司独立董董事的实实践过程程中，还还存在独独立董事事缺乏独独立性、独独立董事事选聘机机制和法法律法规规不健全全等问题题，因此此，从立立法和完完善独立立董事法法律法规规的角度度来分析析我国上上市公司司独立董董事在运运作过程程中存在在的问题题就具有有很强的理论论意义和和现实意意义。

17、具具体有以以下几个个方面：第一、改善善上市公公司治理理结构，提提高上市市公司质质量。在在我国加加入WTTO后，市市场开放放程度提提高，迫迫切要求求建立一一个让国国内外投投资者有有信心的的，由比比较高治治理水准准的上市市公司组组成的证证券市场场。因此此，实行行独立董董事制度度对我国国经济的的成功转转轨，对对中国经经济成功功地融入入全球化化的大潮潮，有着着十分重重要的意意义。第二、有利利于公司司的专业业化运作作，提高高企业持持续发展展能力。独独立董事事能以其其专业知知识及独独立的判判断，为为公司发发展提供供有建设设性的意意见，为为公司领领导层带带来多样样化的思思维，从从而有利利于公司司提高决决策水

18、平平，改善善公司声声誉，提提高公司司价值。实实践证明明，独立立董事与与较高的的公司价价值相关关，具有有积极的的独立董董事的公公司，比比具有被被动的独独立董事事公司运运行得更更好。第三、强化化董事会会的制约约机制，保保护中小小投资者者的利益益。独立立董事设设立的本本意就是是制衡公公司经理理层对股股东利益益的损害害。针对对我国上上市公司司治理结结构存在在的突出出问题，建建立独立立董事制制度一方方面可制制约大股股东利用用其控股股地位做做出不利利于公司司和外部部股东的的行为，另另一方面面还可以以独立监监督公司司管理阶阶层，减减轻内部部人控制制带来的的问题，保保障中小小股东的的权益。1.2文献献综述谢朝

19、斌在独独立董事事法律制制度研究究一书书中，对对独立董董事的概概念、制制度变迁迁、功能能论、制制度建构构等作了了系统的的研究与与阐述。该该书从独独立董事事资格、任任免、权权利与薪薪酬、信信息保障障机制、责责任保险险制度等等方面建建构独立立董事独独立性法法律保障障制度。官官欣荣在在独立立董事制制度与公公司治理理：法理理和实践践一书书中，对对独立董董事与监监事会、专专门委员员会之间间的关系系以及独独立董事事制度的的发展趋趋向，做做了精辟辟的阐述述。金永永红在独独立董事事制度与与中国上上市公司司治理一一书中，运运用法经经济学的的比较方方法，从从法学和和经济学学的视角角对独立立董事制制度展开开了多方方位

20、的透透视。谭谭劲松在在独立立董事与与公司治治理：基基于我国国上市公公司的研研究一一文中，对对独立董董事的选选任、独独立董事事的权利利、薪酬酬责任制制度等展展开了深深入的分分析。罗罗培新在在其博客客公司司法不宜宜强行导导入独立立董事制制度文文中，一一针见血血地指出出了独立立董事制制度设计计的硬伤伤，以及及薪酬和和责任机机制的双双重困境境，引导导我进一一步加深深了对独独立董事事的认识识.随着着公司司法的的施行，许许多学者者结合新新公司司法，对对其抽象象规定开开展了系系统的阐阐述，以以增强操操作性。比比如，张张卫东在在科技技信息所所载试试论我国国独立董董事制度度之完善善一文文中，不不仅展开开了独立立

21、董事缺缺乏独立立性的根根源分析析，而且且提出了了如何完完善的法法律思考考。再如如，殷少少平在关关于独立立董事制制度的思思考一一文中分分析了独独立董事事的价值值、独立立性的界界定、独独立性的的现状，并并提出了了法律对对策。另另外，我我国学者者翻译了了大量的的国外著著作和法法律，为为我们的的研究提提供了素素材。如如苗壮著著美国国公司法法制度与与判例，对对美国的的独立董董事制度度作了介介绍。如如渠涛主主编中中日民商商法研究究第五五卷所载载，鸿常常夫在新新版商法法（会社社）讲义义一文文中，对对日本监监事会的的历史发发展作了了详尽的的介绍。围围绕着独独立董事事制度的的实践，国国外的学学者也进进行了深深入

22、的研研究，主主要涵盖盖独立董董事的选选择机制制、在董董事会中中的构成成比例等等方面。如如Anii.Shhivddasaani在在BesstPrractticees iin CCorpporaate Govvernnancce一文文中，对对美国的的独立董董事做了了详细的的介绍，又又如Chhen.C.JJ.P在在Asssociiatiion bettweeen iindeepenndennt nnon-exeecuttivee diirecctorrs一文文中对于于我国移移植独立立董事制制度的过过程和出出现的问问题做了了比较详详细的介介绍。目目前国内内外学者者对上市市公司独独立董事事制度的的研究主

23、主要集中中在独立立董事在在董事会会中的定定位研究究、独立立董事的的激励制制度研究究、独立立董事的的选聘机机制研究究、独立立董事的的薪酬制制度以及及独立董事事制度与与企业绩绩效之间间的关系系等方面面进行研研究，而而且现有有的研究究主要是是从经济济学或管管理学的的角度来来对我国国上市公公司的有有关问题题进行探探讨，但但从立法法或法制制建设方方面来系系统分析析我国上上市公司司独立董董事制度度的运作作机制的的还比较较少。针针对以上上研究的的不足，本本文在比比较分析析发达国国家和我我国上市市独立董董事制度度的立法法现状后后，总结结出了我我国上市市公司独独立董事事制度存存在的问问题并提提出了相相应的法法律

24、对策策和建议议。从而而从法制制建设和和完善我我国上市市公司独独立董事事制度法法律法规规体系方方面对我我国上市市公司独独立董事事制度存存在的问问题进行行了一些些有益的的探讨。1.3本文文的研究究方法和和主要框框架本文主要采采用了以以下两种种研究方方法：第一、系统统分析方方法本文利用系系统分析析法从我我国上市市公司独独立董事事制度的的选聘机机制、薪薪酬制度度、独立立董事的的独立性性等方面面进行了了系统的的法律分分析。第二、对比比分析法法本文在研究究中广泛泛采用了了对比分分析的方方法，如如独立董董事内涵涵的界定定、上市市公司的的治理模模式、上上市公司司独立董董事的立立法现状状等方面面进行了了对比分分

25、析。本本文就我我国上市市公司独独立董事事制度的的法律分分析如下下探讨，全全文共分分五章：第一章：绪绪论。集集中阐述述本文研研究的背背景、意意义，并并对国内内外的研研究成果果做了简简要的综综述与总总结。第二章：独独立董事事制度基基本问题题分析。本本章首先先对独立立董事的的内涵及及特点进进行了概概述；然然后分析析了独立立董事制制度的起起源和发发展过程程；最后后介绍了了独立董董事制度度产生的的有关理理论，从从而为下下文的研研究奠定定了理论论基础。第三章：美美国、德德国上市市公司独独立董事事法律制制度比较较研究。本本章主要要从独立立董事的的独立性性、选聘聘机制、薪薪酬以及及立法演演进过程程等方面面来对

26、美美国、德德国等不不同法律律体系的的国家上上市公司司的独立立董事法法律制度度进行了了比较分分析，从从而为下下文分析析完善我我国上市市公司引引入独立立董事法法律制度度起到了很很大的借借鉴作用用。第四章：我我国上市市公司独独立董事事法律制制度的现现状和存存在的问问题。本本章首先先分析了了我国上上市公司司引入独独立董事事制度的的立法演演进过程程，在此此基础上上总结了了我国上上市公司司独立董董事法律律制度存存在的问问题，如如独立董董事不“独立”、相关关法律法法规的滞滞后、独独立董事事的激励励和约束束机制缺缺失、独独立董事事在董事事会中的的比例低低等问题题。并分分析了我我国上市市公司之之所以存存在这些些

27、问题的的主要原原因，即即在于我我国上市市公司建建立独立立董事制制度的前前提基础础和上市市公司的的股权结结构与发发达国家家不同。第五章：完完善我国国上市公公司独立立董事法法律制度度的对策策。本章章在前文文分析的的基础上上，针对对我国上上市公司司独立董董事制度度在运作作过程中中所存在在的问题题，从独独立董事事的选聘聘和退出出机制、独独立董事事法律体体系、独独立董事事职能以以及独立立董事与与监事会会关系等等方面提提出了完完善我国国上市公公司独立立董事制制度的对对策和政政策建议议。最后是结论论，主要要介绍本本文研究究的主要要结论以以及有待待于进一一步研究究的内容容。独立董事制制度作为为完善上上市公司司

28、法人治治理结构构的一项项有效措措施，越越来越被被资本市市场所关关注。作作为完善善我国上上市公司司法人治治理结构构的一项项重大举举措，独独立董事事制度220011年在上上市公司司中正式式实施，几几年来独独立董事事制度在在限制管管理层，提提高信息息披露的的数量和和质量，保保护股东东（特别别是中小小股东）的的利益等等方面都都起到了了一定的的作用。同同时，我我们也发发现，独独立董事事制度仍仍存在诸诸多不完完善的方方面，有有待于进进一步研研究和完完善，本本文试图图就独立立董事制制度的相相关理论论与实施施过程中中的问题题进行探探讨并提提出对策策建议。2 独立董董事制度度的基本本理论问问题2.1独立立董事的

29、的概念2.1.11独立董董事的定定义独立董事(inddepeendeent dirrecttor)又称外外部董事事(ouutsiide dirrecttor)、独立立非执行行董事（nnon-exeecuttivee diirecctorr）。依依据证监监会的指指导意见见，上上市公司司独立董董事是指指，不在在公司担担任董事事外的其其他职务务，并与与其所受受聘的上上市公司司及其主主要股东东不存在在可能妨妨碍其进进行独立立客观判判断的关关系的董董事。独独立董事事独立于于公司的的管理和和经营活活动之外外，在公公司战略略、运作作、资源源、经营营标准等等重大问问题上做做出自己己独立的的判断。现在，独立立董

30、事制制度己经经被世界界范围内内众多国国家和地地区纳入入了公司司治理的的原则之之中，成成为众多多国家改改善公司司治理的的共同行行动。但但是各国国在对独独立董事事的界定定上还是是存在着着区别，美美国对独独立董事事的有关关界定：“独立董董事”意味着着该董事事独立于于管理层层，并且且与公司司不存在在任何董董事会认认为有可可能影响响到(作作为审计计委员会会委员)进行独独立判断断的关系系。本公公司及其其附属机机构的雇雇员无资资格担任任“独立董董事”。900年代，密密西根州州公司法法第4550条在在美国各各州公司司立法中中率先采采纳了独独立董事事，该法法不仅规规定了独独立董事事的标准准，而且且同时规规定了独

31、独立董事事的任命命方法以以及独立立董事拥拥有的特特殊权力力。美国国通过引引入外部部董事的的概念，力力图使独独立于公公司的外外部人员员的参与与来制衡衡内部人人员的职职权，从从而改变变董事会会失灵的的局面英国对独立立董事的的有关界界定以英英国伦敦敦证券交交易所为为例，它它对独立立董事的的界定为为：独立立于公司司经营者者，没有有实质性性影响其其行使独独立判断断的任何何商业关关系或其其他关系系。独立立董事的的概念在在著名的的凯得得伯瑞报报告(Caddburry RRepoort)中得到到了进一一步阐述述。800年代国国际上几几家大型型公司相相继倒闭闭，基于于此，伦伦敦几家家著名的的从事审审计和管管理规

32、范范研究的的机构在在19992年提提交了一一份名为为社团团法人管管理财务务概述的的报告（即即凯得得伯瑞报报告），特特别提倡倡要更广广泛地吸吸收独立立非执行行董事进进入董事事会。该该报告提提出的“最佳经经济准则则(Thhe CCodee off Beest Praactiice)中指出出：“董事会会中应有有足够的的有能力力的非执执行董事事，以保保证他们们的意见见能在董董事会的的决策中中受到充充分的重重视”独立董董事的监监督与平平衡已被被西方企企业确立立为一个个良好的的法人管管理模式式的基本本准则。2.1.22独立董董事的特特征独立董事关关键是“独立”二字，同同时具有有公正性性、专业业性和兼兼职性

33、的的特点。独立性是独独立董事事最重要要的特点点，所谓谓独立性性概括起起来表现现就是：第一、财财产和个个人利益益的独立立，独立立董事必必须在财财产上不不依附于于任职公公司，其其个人利利益与任任职公司司之间没没有必然然的联系系。第二二、身份份的独立立，独立立董事必必须具有有独立的的身份，他他既不隶隶属于任任职公司司，也不不隶属于于与公司司相关的的任何公公司或部部门。第第三、业业务的独独立，独独立董事事与就职职公司在在一定期期间内不不存在业业务往来来关系，即即独立董董事与任任职公司司不存在在直接的的经济利利益关系系，没有有紧密的的合作伙伙伴关系系或明显显的业务务依附关关系。公正性就是是独立董董事在行

34、行使职权权时，凭凭借自身身独立于于公司的的优势，能能够公正正地对待待公司整整体利益益和股东东之间的的利益。针针对我国国当前上上市公司司的股本本结构缺缺陷，极极易造成成大股东东或公司司高管人人员控制制董事会会，从而而造成公公司大股股东或高高管人员员侵害中中小投资资者的现现象。独独立董事事针对公公司重大大事项能能够站在在独立、客客观、公公正的角角度发表表独立意意见，以以维护中中小股东东等弱势势群体的的利益。专业性指独独立董事事的来源源往往是是拥有与与公司经经营相关关的经济济、管理理、法律律、金融融、工程程或者人人事管理理等方面面知识和和经验的的资深人人士，或或是在政政府或者者民间有有一定影影响力的

35、的人士，他他们具备备一定的的专业素素质和能能力，能能够凭自自己的专专业知识识和经验验对公司司的董事事和经理理以及有有关问题题独立地地做出判判断和发发表有价价值的意意见，能能够利用用专业素素养对股股东履行行诚信与与勤勉的的义务。这这样，公公司可以以借用“外脑”来减少少企业决决策的失失误率，提提高决策策的科学学性，同同时为企企业增加加与资本本市场，媒媒体等资资源接触触的机会会。兼职性指独独立董事事一般在在公司之之外都有有自己的的事务，他他们并不不在公司司中任专专职，而而可在多家家任职，因因而独立立董事又又被称为为公司的的兼职董董事。2.2独立立董事制制度设计计的理论论依据2.2.11两权分分离理论

36、论两权分离理理论即公公司所有有权与控控制权分分离理论论。两权分离理理论是随随着股份份公司的的产生而而产生的的。在业业主制或或合伙制制的传统统企业制制度下，企业业的所有有权与控控制权合合一，企企业经营营管理的的动力机机制得到到了很好好的解决决。而在股份公司司现代企企业制度度中，所所有权与与经营权权是分离离的，企企业经营营管理的的动力成成为一个重要的问问题。较较早认识识到这一一问题的的是亚当当.斯密密，二十十世纪初初，凡勃勃伦也论论述到两两权分离离问题，但但对这一一问题进进行充分分论证的的是伯利利和米恩恩斯19932年年合著的的现代代公司与与私有产产权一一书及钱钱德勒119777年出版版的看看得见

37、的的手一美美国企业业的管理理革命。亚亚当.斯密认为:两权分分离将造造成股份份公司的的低效率率。在他他看来，在在两权分分离的条条件下，委委托从事事公司经经营管理理的董事事不可能能像维护护自身利利益一样样去维护护所有者者利益。在在这里，亚亚当.斯斯密切中中了股份份公司的的根本特特征和主主要问题题，但他他对两权权分离的的股份公公司持悲悲观态度度。与亚亚当.斯斯密的悲悲观论调调相反，凡凡勃伦赞赞成所有有权与控控制权分分离，并并认为这这种分离离是有效效率陈艳：独立董事制度研究，知识产权出版社 2004年第1版的。到到了二十十世纪末末，随着着现代企企业规模模的扩大大和股权权的分散散，股东东对财产产经营的的

38、控制越越来越困困难，伯伯利和米米恩斯对对这一现现象进行行了充分分论证研研究。他他们得出出的结论论是:“到二十十世纪二二十年代代未经营营者控制制股份企企业的财财产经营营已经成成为一个个普遍能能观察到到的事实实，股份份公司的的发展已已经实现现了所有有与控制制的分离离”。随后，钱钱德勒对对此做了了进一步步的研究究分析，他他的研究究告诉我我们，到到了二十十世纪六六十年代代，企业业经营控控制权从从所有者者向经营营者的转转移过程陈艳：独立董事制度研究，知识产权出版社 2004年第1版2.2.22委托一一代理关关系理论论无论从本质质上看还还是从形形式上看看，委托托一代理理关系实实际上是是一种契契约关系系。1

39、9932年年伯利和和米恩斯斯对企业业所有权权和经营营权分离离后产生生的“委托人人”(股东东)和“代理人人”(经理理层)之之间的利利益背离离作了经经济学的的分析，奠奠定了“代理人人行为”的理论论基础。代代理人的的行为是是理性(或有限限理性)的、自自我利益益导向的的。由于于委托人人与代理理人之间间的利益益背离和和信息成成本过高高而导致致的监控控不完全全，企业业的职业业经理所所做的管管理决策策就可能能偏离企企业投资资者的利利益。与与此相比比，更为为有害的的是代理理人的监监守自盗盗现象，在在企业管管理上表表现为各各种侵蚀蚀委托人人利益的的“代理人人行为”。因此此，需要要用制衡衡机制来来对抗潜潜在的权权

40、力滥用用，用激激励机制制来使董董事和经经理为股股东出力力和谋利利。依据据这个理理论，公公司治理理结构被被看作是是委托代代理关系系。这也也是公司司治理结结构所要要解决的的核心问问题。委委托一代代理关系系的实质质是委托托人不得得不对代代理人的的行为后后果承担担风险，而而这又来来自信息息的不对对称和契契约的不不完备。委委托一代代理关系系的目的的是分析析非对称称信息条条件下的的激励问问题。当当经济学学家讨论论到企业业内部的的委托一一代理关关系时，代代理问题题与契约约的不完完备问题题几乎是是一个意意思。在在契约不不完备和和信息不不对称的的情形下下，委托托代理制制度将产产生机会会主义动动机和“搭便车车”问

41、题。2.2.33代理成成本理论论企业发展壮壮大以后后，必然然面临企企业所有有权与经经营权的的分离，如如何保证证经营者者不会背背离所有有者的目目标，减减小企业业的代理理风险，控控制代理理成本，成成为公司司治理中中一个非非常重要要的问题题。1976年年詹森和和麦克林林提出了了代理成成本的概概念，并并认为代代理成本本是企业业所有权权结构的的决定因因素。他他们认为为，代理理成本来来源于管管理人员员不是企企业的完完全所有有者这样样一个事事实。在在部分所所有的情情况下:当管理理者尽力力工作时时，他可可能承担担全部成成本而仅仅获取一一部分利利润;当他消消费额外外收益时时，他得得到全部部好处但但只承担担小部分

42、分成本。由由此，其其工作积积极性不不高，热热衷于追追求额外外消费，故故企业的的价值小小于他是是完全所所有者时时的价值值，这两两者之间间的差异异被称为为代理成成本。该该理论认认为，代代理成本本的降低低，必然然要求提提高经营营管理层层的效率率，同时时又必须须防止内内部人控控制问题题，所以以希望通通过创设设独立董董事制度度来改变变经营者者决策权权力的结结构，达达到监督督、制衡衡的作用用，从而而保证经经营者不不会背离离所有者者的目标标，促进进代理与与委托双双方利益益的一致致，提高高运营效效益。其其理论着着眼点在在于通过过改革经经营管理理层权力力配置结结构来促促进经营营管理层层的安全全有效运运作，从从而

43、减少少代理成成本。亦亦言之，以以最小的的投入得得到最大大的产出出。这种种理论最最大的特特点是从从企业法法人的盈盈利性的的根本目目的出发发，推演演出优化化管理层层权力配配置的必必要性，得得出对独独立董事事制度创创设必要要性的结结论。2.3独立立董事制制度的起起源与发发展2.3.11独立董董事制度度的起源源从历史上追追溯，独独立董事事制度最最早出现现在美国国，独立立董事是是指与公公司、股股东无产产权关系系和关联联商务关关系的董董事。119400年美国国颁布的的投资资公司法法中明明确规定定，投资资公司的的董事会会中，至至少要有有40成员独独立于投投资公司司、投资资顾问和和承销商商。投资资公司设设立独

44、立立董事的的目的，主主要是为为了克服服投资公公司董事事为控股股股东及及管理层层所控制制从而背背离全体体股东和和公司整整体利益益的弊端端。在西方股份份公司的的治理结结构中，其其权力机机制的制制度性安安排有两两种模式式。一种种是以美美英等国国家为代代表的一一元模式式或叫单单层模式式。其权权力结构构是由股股东大会会选举董董事会，由由其托管管公司财财产、选选聘经营营管理班班子，全全权负责责公司的的各种重重大决策策并对股股东大会会负责。一一种是以以日本、德德国等国国家为代代表的二二元模式式或叫双双层模式式。二元元模式中中日德的的具体权权力形式式又有区区别。日日本公司司是由股股东大会会选举产产生董事事会和

45、监监事会，董董事会和和监事会会都对股股东大会会负责，由由监事会会对董事事会进行行监督，并并与董事事会共同同行使对对经营管管理层的的监督制制衡。而而德国公公司是由由股东大大会选举举产生监监事会，再再由监事事会来任任命董事事会，监监事会对对股东大大会负责责，董事事会对监监事会负负责。德德国模式式中的监监事会相相当于美美英模式式中的董董事会，但但其权力力重点在在于监督督而非决决策，而而董事会会相当于于经营管管理班子子。像法法国公司司究竟采采取一元元模式，还还是采取取二元模模式，由由公司章章程确定定，经过过对公司司章程的的修改，两两种模式式可以互互相转换换。不管哪种模模式，独独立董事事制度的的兴起，在

46、在完善公公司治理理结构、提提高公司司的决策策科学化化水平及及专业化化运作和和强化公公司董事事会的制制衡，保保护广大大股东特特别是中中小股东东利益等等方面都都发挥了了极其重重大的作作用。这这正是“独立董董事革命命”的重大大意义，也也是独立立董事制制度的生生命力所所在。2.3.22独立董董事制度度的发展展进入20世世纪900年代以以来，机机构投资资者以前前所未有有的规模模进入证证券市场场，他们们获取股股票信息息的方式式和速度度也惊人人的发达达，这对对独立董董事监督督公司审审计提出出了新的的挑战，独独立董事事制度也也因此得得以完善善。与此此同时，美美国的一一些民间间机构、基基金团体体、著名名公司组组

47、织纷纷纷响应，推推出了完完善独立立董事制制度的各各种公司司治理准准则，从从客观上上也推动动了美国国的公司司治理及及其独立立董事制制度的完完善。新新世纪以以后，随随着安然然、世界界通讯等等美国巨巨型公司司丑闻的的曝光，220022年，纳纳斯达克克交易所所、纽约约证交所所先后用用白皮书书的形式式公布了了一系列列加强美美国公司司上市公公司治理理的建议议提案，主主要内容容是涉及及对上市市公司信信息误导导行为加加大处罚罚力度，这这主要是是由于“安然事事件”之后投投资者对对包括股股票、债债券在内内的美国国资本市市场产生生了巨大大的信心心危机，两两大证券券交易所所出台的的建议应应该是恢恢复美国国国民信信心行

48、动动的开始始。20002年年7月330日，美美国布什什总统签签署了公公司改革革法案即即著名的的萨班班斯一奥奥克斯利利法案，该该法案第第3011条要求求所有上上市公司司都必须须设立审审计委员员会，且且由清一一色的独独立董事事组成。作作为公司司治理的的一个重重要组成成部分，独独立董事事制度是是英美法法系国家家的一大大独创。而而且作为为上市公公司董事事会体制制改革，强强化监督督职能，优优化治理理机制的的重要标标志，特特别是990年代代以来在在市场高高度自由由化、法法制化的的英美发发达国家家，独立立董事制制度得到了进进一步的的发展和和完善。据据全美公公司董事事协会对对美国1100家家最大公公司董事事会

49、的调调查表明明，外部部董事和和内部董董事的比比例平均均为3：1，在在外部董董事中又又以专家家董事和和其它公公司的经经理为主主。不仅仅如此，独独立董事事制度亦亦受到其其他国家家、地区区的重视视和引用用，如在在法国等等大陆法法系的公公司监事事制度比比较完善善的国家家，公司司董事会会也开始始引入外外部的独独立董事事。美英英国家拥拥有世界界上最先先进的证证券市场场，上市市公司治治理问题题暴露的的也最早早、最充充分，正正是对公公司治理理中出现现问题的的探究直直接推动动了独立立董事制制度的崛崛起和发发展。美国的独立立董事制制度近年年来有了了更大规规模的发发展。独独立董事事制度的的发展，主主要体现现在以下下

50、几个方方面：（11）独立立董事制制度越来来越普及及。根据据经合组组织的调调查，独独立董事事占董事事会的比比例，美美国为662%，英英国为334%，法法国为229%。财财富美美国公司司1000强中，董董事会的的平均人人数为111人，独独立董事事为9人人，内部部董事只只有2人人。美国国投资者者责任研研究中心心对标准准普尔5500家家指数中中的11165家家公司进进行考察察统计，在在116674名名董事中中，独立立董事的的比例为为62.2%。而而且，随随着公司司规模的的扩大，独独立董事事的比例例也以每每年一定定的速度度增长。（22）独立立董事的的职能越越来越明明确。目目前，美美国所有有的上市市公司都

51、都设立了了由独立立董事组组成或以以独立董董事为主主组成的的审计委委员会，990%的的上市公公司都设设立了由由独立董董事组成成或以独独立董事事为主组组成的薪薪酬委员员会，885%的的上市公公司设立立了由独独立董事事组成或或以独立立董事为为主组成成的提名名委员会会。（3）独立立董事的的作用越越来越强强化。纽纽约证券券交易所所规定，独独立董事事所发表表的意见见必须在在董事会会决议中中列明；公司的的关联交交易必须须经由独独立董事事签字后后方能生生效；两两名以上上的独立立董事可可要求召召开临时时股东大大会；独独立董事事可直接接向股东东大会、证证监会和和其他有有关部门门报告情情况独立董事制制度还移移植到法

52、法国和日日本等国国，大有有蓬勃扩扩张之势势。OOECDD公司治治理原则则第55条第55项也要要求董事事会对公公司事务务作出客客观判断断时应独独立于管管理层，并并明确要要求董事事会设立立足够数数量的非非执行董董事对有有可能产产生冲突突的事项项(如财财务报告告、提名名、高管管人员与与董事薪薪酬)作作出独立立判断。独独立董事事制度对对于提高高公司决决策的科科学性、效效益性、安安全性，强强化公司司竞争力力，预防防公司内内部控制制人鱼肉公司司和股东东利益，强强化公司司内部民民主机制制，维护护小股东东和其他他公司利利害关系系人的利利益发挥挥了积极极作用。世界上典型型的上市市公司治治理结构构模式主主要有美美

53、国式与与日本式式两种。美美国式为为一元制制的治理理结构，公公司设立立股东大大会和董董事会，并并无独立立于董事事会的监监事会，但但美国上上市公司司的董事事会成员员中，外外部独立立董事的的比例通通常在22/3以以上，在在董事会会中占有有绝对优优势。美美国和德德国的制制度在本本质上的的差别不不大。日日本式的的治理结结构为可可选择性性，即可可以选择择按照原原公司治治理结构构运行，也也可以废废除监事事会，设设立独立立董事制制度，董董事会的的职能主主要是业业务决策策与监督督，而业业务执行行的职能能转由新新设的执执行经理理实施。但但是日本本虽设监监事或者者监事会会，却不不像德国国监事会会那样对对董事会会拥有

54、领领导权；也有美美国董事事会成员员中是否否执行业业务的区区分2.4独立立董事制制度的功功能分析析独立董事制制度诞生生于美国国，经过过数十年年的改进进完善，这这种崭新新的公司司治理手手段已逐逐渐为世世人所接接受和认认可，并并在世界界范围内内得到了了广泛的的移植和和继承。作作为一种种制度创创新的成成果，其其突出的的价值主主要表现现在如下下几个方方面：（一）通过过外部监监督手段段，形成成有效的的权力制制约、制制衡机制制，防范范和遏制制内部人人操控公公司，维维护公司司和股东东（特别别是中小小股东）的的权益。内内部人控控制是指指在现代代公司所所有权与与控制权权两权分分离的条条件下，企企业经理理人员事事实

55、上或或法律上上掌握了了公司的的控制权权，他们们的利益益在公司司战略决决策中得得到充分分体现，从从而损害害所有者者利益的的行为。这一概念首首先被用用来描绘绘由计划划经济向向市场经经济转轨轨过程中中企业的的情况，但但实际上上却是企企业所有有权与经经营权分分离过程程中一个个内生的的和普遍遍的问题题。（二）防范范内部人人控制，可可以考虑虑从内外外两个方方面入手手解决。一一方面，可可以通过过企业运运作的高高效透明明和比较较完善的的立法执执法体制制来限制制和消除除内部人人控制。具具体来说说，这一一机制包包括：充充分、严严格、广广泛的信信息披露露制度，发发达的会会计和独独立的审审计，针针对腐败败的公司司高级

56、经经理人员员的事后后民事、刑刑事处罚罚的法律律体系，有有效的执执法体制制，健全全、完善善的对公公司管理理人员的的激励机机制等，从从外部迫迫使公司司经理人人员更加加关注公公司利益益；另一一方面，可可以通过过对公司司所有权权、决策策权、经经营权之之间内部部制衡机机制的完完善来实实现对内内部人控控制的有有效规制制。独立立董事制制度正是是基于后后者而产产生的一一种制度度选择。首首先，独独立董事事加入到到董事会会中必然然会使得得内部董董事的占占比减少少，从而而降低公公司所有有权、决决策权和和经营权权权利主主体重合合的程度度，有效效地将内内部人控控制限制制在许可可的范围围之内。其其次，独独立董事事一般不不

57、持有公公司股份份，也不不担任公公司管理理职务，受受公司其其它股东东影响较较小，能能够站在在一个比比较客观观、公正正的立场场上对公公司管理理进行真真实有效效的监督督和评价价，并能能通过特特殊权利利的行使使对决策策权与经经营权的的不当合合谋行为为进行实实质性的的监控，维维护公司司及其所所有股东东的利益益。（三） 深深化董事事会内部部改革，提提高董事事会决策策的科学学性、前前瞻性，加加快公司司专业化化运作，提提升企业业可持续续发展的的空间。在传统公司治理理论中，公司董事会一般由股东或股东代表组成或者由股东大会选举产生。董事会的这种构成方式是与自由资本主义时期的社会经济基础、人们的权利观念和习惯是相符

58、合的。然而，随着资本主义的进一步发展，尤其是经济全球化进程的加快，公司运营的外部环境发生了巨大的变化，科学的、有效的公司管理成为公司生存发展的必要条件。管理者能力的局限成为了公司发展的障碍，这迫切要求公司通过吸收新鲜血液来补充自己的实力。一些具有丰富专业知识、经营经验的人士（包括其他上市公司的总裁、学者、律师、会计师、退休的政府公务员、成功的个体商人、独立的投资者等）正好能满足这样的需求。这种崭新的治理结构提高了公司董事会的整体决策能力，给公司高效营运带来了足够的动力和活力。提高公司董事会的整体决策能力，主要是在专业知识和信息这两个要素上给予营运需要多方面的配合，从原材料采购、产品生产到渠道销

59、售、人力资源管理、合规性检查，这些都需要专门性人才参与。董事会成员没有精力也不可能掌握所有相关领域的专业知识，因此接纳外部董事参与公司管理很有必要。由于对独立董事任职条件无过多的限制，公司可根据自己的经营性质、业务范围、生产规模等情况寻找合乎自身要求的独立董事。这些独立董事往往往是相关关领域的的专家、学学者，拥拥有丰富富的学识识和工作作经验，他他们进入入董事会会后不仅仅可以及及时带入入公司发发展所需需要的崭崭新知识识和信息息，而且且可以大大大提高高董事会会的整体体决策能能力，为为公司的的发展提提供可靠靠的组织织支撑。因因此，除除了维持持董事会会内部的的权力均均衡以外外，独立立董事的的积极作作用

60、还表表现在可可以产生生有别于于内部管管理人员员的客观观判断，使使董事会会的决策策更为合合理、运运作更加加高效。（四） 推推进上市市公司透透明化管管理，促促使其及及时、完完整、准准确地披披露公司司信息，保保护股东东及公司司利益，维维护市场场经济秩秩序。在在资本市市场发达达的国家家，股市市可以为为公司筹筹措资金金、扩大大再生产产提供了了方便快快捷的融融资渠道道，发行行股票也也是企业业愿意采采取的、成成本最低低的融资资手段。可可以说，股股市是现现代社会会经济秩秩序的基基本影响响因素。然然而，由由于上市市公司与与投资者者之间地地位的不不对等、信信息的不不对称，使使得这种种投资存存在着较较大的风风险。企