善意取得制度的适用范围研究与分析

1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持善意取得制度的适用范围善意取得(注：善意取得亦即动产物权的善意取得，系指以动产物权的移转或设定为目的而善意受让动产的交付，除法律另有规定外，纵为移转或设定的占有人无移转或设定的权利，受移转或设定的占有人，仍取得其权利的制度。)是民法物权的一项重要的、基本的法律制度。近代的善意取得制度一方面体现了日耳曼法理中占有的公信力在交易安全中所起的保护作用，同时又导入罗马法时效制度中的善意的要件，从而在法律技术上弥补了让与人处分权之不足，在法律政策上则调和了保护所有权与动态的交易安全价值冲突之两难，因而成为财产所有权制度中的重要一环。由于动产物权善意取得的诸多方面均与占

2、有的法律问题休戚相关，因此，本文拟从占有的视角来探讨善意取得制度的有关问题。一、占占有改定定与善意意取得依通说说，动产产善意取取得以让让与人的的占有和和受让人人的善意意为两大大基本构构成要件件(注：王泽鉴鉴著：民民法物权权第二二册占占有，台台19996年版版，第1124页页。)。但但我们主主张，受受让人的的占有这这一要件件也颇为为重要。 受让人人占有的的重要性性于“依依观念交交付中的的占有改改定能否否成立善善意取得得?”问问题中，至至为明显显。众所所周知，观观念交付付中的简简易交付付与返还还请求权权的让与与，因原原占有人人均已丧丧失占有有，且占占有之变变动均得得自外部部认识，故故并无问问题(注

3、注：谢在在全著：民法法物权论论(上上)，台台北19989年年出版，第第2699 页。)。但依依占有改改定方式式发生物物权让与与场合，因因让与人人仍须占占有动产产，外观观上不足足发生物物权变动动的公示示，此际际如何权权衡动产产所有权权人和受受让人的的利益，来来判断可可否成立立善意取取得，特特别在我我国现行行立法尚尚无明文文规定，又又欠缺占占有效力力之条文文的背景景下，不不无有疑疑。占有改改定能否否成立善善意取得得?学说说中有四四种主张张：即肯肯定说、共共同损失失分担说说、折衷衷说与否否定说。肯肯定说强强调善意意受让人人信赖让让与人的的占有的的公信力力，认为为善意取取得不能能因观念念交付方方式的不

4、不同而有有异，法法律既无无明文限限制占有有改定不不能成立立善意取取得，则则应反面面推论可可成立善善意取得得(注：参见史史尚宽著著：物物权法论论，荣荣泰印书书馆股份份有限公公司印，第第5077页;谢谢在全著著：民民法物权权论(上)，台台北19989年年版，第第2700页;梁梁慧星、陈陈华彬著著：物物权法，法法律出版版社19997年年版，第第1877页。)。共同同损失分分担说则则在承认认这种学学说的前前提下，主主张丧失失权利之之人有权权向取得得权利之之人求偿偿，要求求于双方方之间均均摊所受受损失，以以求公平平(注：参见日日本谷口口知平占占有改定定即时时取得，民民事判例例演习(物权法法)，第第989

5、9页页，转引引自刘得得宽著：民法法诸问题题与新展展望，中中享有限限公司印印，第3326页页。)。折折衷说则则认为：受让人人于受现现实之物物的交付付前，由由占有改改定所取取得的所所有权，只只不过为为相对性性。所有有人如比比受让人人先取得得物的现现实交付付，则受受让人不不成立善善意取得得，反之之，受让让人先取取得物的的现实交交付，则则可成立立善意取取得。否否定说则则认为：在占有有改定场场合，无无论以何何种类型型发生，均均不应承承认善意意取得的的成立(注：刘刘得宽著著：民民法诸问问题与新新展望，中中亨有限限公司印印，第3325页页。)。我们赞赞成否定定说，其其理由在在于：(一)肯定说说与善意意取得制

6、制度的现现实意义义不符。善善意取得得的现代代意义非非在于实实现原所所有人不不得对第第三人请请求返还还的反射射效果，而而在于积积极地使使受让人人取得所所有权，终终极地保保有所有有权。于于占有改改定之际际，受让让人是间间接占有有人，此此时，人人们几乎乎不可能能从占有有的表象象来判断断所有权权的归属属，如允允许通过过建立这这种间接接占有的的方法取取代实际际交付，就就会使财财产已经经发生转转移的外外部表现现消失殆殆尽(注注：(德德)罗伯伯特. 霍恩等等著：德德国民商商法导论论(托托尼.韦韦尔 英英译， 楚建译译)， 中国大大百科全全书出版版社19996年年12月月版，第第1933页。)，善意意取得制制

7、度的目目的也难难以达到到。同时，肯肯定说忽忽视了受受让人取取得现实实占有的的重大价价值作用用。动产产善意取取得的根根据不仅仅仅单方方面基于于让与人人占有的的公信力力而使受受让人取取得其权权利，即即“以让让与人占占有的虚虚像替代代实像，俾俾资保护护权利之之取得者者”(注注：刘得得宽 著著：民民法诸问问题与新新展望，中中亨有限限公司印印，第2249页页。)，而而且另一一方面也也是受让让人的占占有受到到占有的的效力保保护所使使然。准准确地说说，善意意取得的的成立既既要求让让与的相相对方眼眼睛里有有“客观观”的外外观事实实值得信信赖，也也须于交交易相对对方之外外的所有有他人的的眼睛里里也有受受让人占占

8、有的“客客观”存存在。否否则，何何以要求求其他人人尊重受受让人善善意取得得的所有有权，何何以此时时的所有有权有对对世的效效力。也也正因为为如此，德德国联邦邦法院强强调“善善意取得得的权利利表征，不不在于让让与人的的占有本本身，而而在于受受让人取取得占有有的实现现”(注注：王泽泽鉴 著著：民民法物权权第二二册占占有，台台19996年版版，第1131页页。)，此此观点确确有道理理。(二)折衷说说有违善善意取得得制度中中的原物物所有人人(本人人)与善善意第三三人之间间的利益益衡量的的本义。众众所周知知，善意意取得制制度是为为了强调调动的交交易安全全而不得得不牺牲牲本人的的利益，“本本人是法法律保护护

9、交易安安全的外外观主义义负价值值的主体体。令本本人承担担交易安安全的消消极影响响，缘于于本人对对于外观观事实的的形成给给予一定定的原因因力，它它使得法法律令本本人负担担外观主主义的不不利益无无可非难难。”(注：丁丁南：论论民商法法上的外外观主义义，载载于法法商研究究19997年年第5期期。) 而于占占有改定定场合，善善意第三三人与本本人对外外观事实实的形成成均给与与一定的的原因力力，二者者对无权权让与人人有同等等的信赖赖，此际际使本人人负交易易安全的的不利益益已失前前提。此此时不仅仅不能厚厚此薄彼彼，反而而应强调调回复所所有权神神圣之法法则，保保护真正正的原权权利人，否否认善意意第三人人能依占

10、占有改定定成立善善意取得得。同时，折折衷说易易引起交交易相对对方之间间的纷争争，且有有违公平平观念。首首先，诚诚如共同同分担损损失说所所指责，折折衷说会会导致和和助长先先下手为为强的不不公平观观念，导导致交易易相对方方矛盾的的加剧;其次，从从折衷说说立论的的基础，即即以占有有改定方方式为双双重让与与或双重重设定让让与担保保情形考考虑，于于本人与与第三人人均未受受物的现现实交付付前，二二者的所所有权均均属不确确定，彼彼此互为为所有权权人，此此与物权权法中一一物一权权主义相相悖;同同时，这这种状态态下会导导致被告告一方胜胜诉，其其结果是是二者均均不敢主主张权利利，使有有重大过过错的让让与方坐坐享物

11、的的利用，难难称公平平。(三)共同损损失分担担说漠视视原权利利人与善善意第三三人利益益冲突的的现实存存在，企企图以衡衡平的精精神将损损失均摊摊于冲突突的主体体之间，追追求一种种无原则则的和谐谐圆满，这这仅是一一种理想想状态。正正如郑也也夫先生生在代代价论一一书中的的那样：“如果果冲突是是客观存存在的，使使它公开开化、明明朗化、制制度化将将是代价价最小、收收益最大大的调节节方式。相相反，虚虚饰利益益的一致致，就是是放弃了了对客观观存在的的“不一一致”的的积极调调节。”(注：郑郑也夫著著：代代价论一个个社会学学的新视视角，生生活读读者新新知三联联出版社社19995年44月版，第第39页页。)善善意

12、取得得制度追追求的正正是一种种法律上上的代价价最小、收收益最大大的调节节方式，而而非否定定代价。否否定代价价的代价价，便走走上了另另一个极极端乌托邦邦。总之，我我们主张张占有改改定方式式不能成成立善意意取得。但但须强调调的是，不不能借此此否认占占有改定定这种观观念交付付方式的的价值，更更不能借借此否认认让与担担保制度度的合理理性。德德国民法法典第9930条条规定了了占有改改定方式式， 并并在此基基础上创创立了所所有权担担保方式式之一的的让与担担保制度度，“从从而解决决了设立立质押权权与继续续占有使使用设备备之间的的矛盾作为为一种所所有权担担保，它它比质押押权不仅仅在法理理上，而而且在实实践中均

13、均具有优优越性”(注：孙孙宪忠 著德德国当代代物权法法，法法律出版版社19997年年7月版版，第3339页页。)。“在在一些国国家，如如日本等等，动产产的让与与担保成成为动产产抵押的的替代方方法”(注：梁梁慧星、陈陈华彬著著：物物权法，法法律出版版社19997年年版，第第3922页。)。以上上均离不不开占有有改定的的功效。所所以，从从本质上上说，占占有改定定并非发发生非正正常利益益变动的的温床，应应受责难难的是无无权处分分的让与与人，不不能因噎噎废食，借借此否定定占有改改定交付付方式自自身的价价值以及及以之为为基础的的让与担担保制度度的价值值。二、善善意取得得制度的的适用范范围除动产产所有权权

14、适用善善意取得得外，其其他动产产物权如如动产质质权、留留置权、动动产抵押押权能否否成立善善意取得得，颇有有探讨的的必要。对对此，我我们主要要从以下下两种情情形予以以分析：一是让让与人直直接与受受让人设设定动产产担保物物权时，如如受让人人误信让让与人有有处分权权，可否否主张善善意取得得?二是是基于主主债权移移转而发发生的动动产担保保物权移移转，如如受让人人误信让让与人享享有动产产上的担担保物权权时，可可否主张张善意取取得?首先，就就动产质质权而言言，我们们认为以以上两种种情形都都可成立立善意取取得。我我国台湾湾民法第第9488条规定定“以动动产所有有权， 或其他他物权之之移转或或设定为为目的，而

15、而善意受受让该动动产之占占有者，纵纵其让与与人无让让与之权权利，其其占有仍仍受法律律之保护护”。同同时，其其第8886条又又规定“质质权人占占有动产产， 而而受关于于占有规规定之保保护者，纵纵出质人人无处分分质物之之权利，质质权人仍仍取得质质权”。可可见，我我国台湾湾立法采采明文规规定，肯肯认此两两种情形形可成立立善意取取得。但但我国担担保法对对动产质质权可否否成立善善意取得得尚无明明文规定定，存在在立法漏漏洞。不不过，学学者对此此均持肯肯定态度度，并无无异议，均均主张，因因动产一一般情形形下并无无登记制制度，以以占有为为其公示示方法，质质权人无无从查知知出质人人是否为为有处分分权人，为为保护

16、善善意取得得动产质质权的质质权人及及交易安安全，纵纵出质人人无处分分质物的的权利，质质权人仍仍可取得得质权(注：梁梁慧星、陈陈华彬著著：物物权法，法法律出版版社19997年年版，第第3499页; 郭明瑞瑞著：担担保法理理论与实实务，中中国方正正出版社社19995年版版，第2245页页。)。 另须说说明的是是，前文文所言的的占有改改定不能能成立善善意取得得，于动动产质权权仍有适适用且有有强调的的必要。因因为：动动产质权权成立的的本身即即要求质质物的移移转，我我国担担保法第第64条条第2款款规定 “质押押合同自自质物移移交于质质权人占占有时生生效”，即即为明证证。当事事人之间间如设定定不移转转占有

17、的的质押权权则与物物权法定定原则所所要求的的物权内内容固定定相违背背。同时时，赋予予无公示示方法的的动产质质权以效效力，或或承认以以占有改改定方式式可成立立的动产产质权的的善意取取得，会会导致与与贯彻公公示原则则有违，也也会与确确保质权权的留置置效力有有悖。正正因为此此，我国国台湾民民法第8885条条为澄清清此问题题，明定定“质权权之设定定， 因因移转占占有而生生效力。质质权人不不得使出出质人代代自己占占有质物物”。此此条文确确有必要要。此点点亦可证证成前文文所谈的的占有改改定不能能成立善善意取得得的合理理性。其次，就就留置权权而言，能能否成立立善意取取得，向向有争议议。否定定说主张张，以上上

18、两种情情形均不不发生善善意取得得。因为为，债权权人留置置之动产产，既非非因受让让该动产产所有权权所致，又又非以动动产移转转或设定定为目的的(留置置权均为为法定)，与法法定留置置权要件件不合，且且留置权权的存在在本为维维持债权权人与债债务人之之间的公公平，不不宜将善善意取得得任意扩扩张解释释及于留留置债务务人以外外的第三三人所有有的动产产上(注注：姚瑞瑞光 著著：民民法物权权论，台台海宇文文化事业业有限公公司19995年年印刷，第第3666页;梁梁慧星、 陈华彬彬 著物物权法(法律出出版社119977年版，第第3811页)中中认为“只只有属于于债务人人的动产产， 始始得成立立留置权权”。可可见，

19、采采否定说说。)。肯肯定说则则强调，以以上两种种情形中中均可成成立善意意取得(注：王王利明 王轶：动产产善意取取得制度度研究，载载于现现代法学学19997年年第5期期，第99页。)。因为为，债权权的发生生与动产产有牵连连关系者者，均应应肯定债债权人的的留置权权，始足足维护交交易安全全，不应应因留置置权系法法定而受受影响(注：王王泽鉴 著：民民法物权权第二二册占占有，台台北19996年年版，第第1844页。);折衷衷说却认认为，留留置权系系法定担担保物权权， 应应不生设设定之问问题，从从而无从从就他人人之动产产设定留留置权而而善意取取得。同同时，留留置权属属具有让让与性的的财产权权，倘若若留置物

20、物之占有有亦移转转于债权权之受让让人时，留留置权亦亦当然伴伴随债权权。至于于债权人人就非属属于债务务人的动动产，在在合乎留留置权成成立的要要件下，则则认为不不发生善善意取得得。可见见，此说说对第一一种情形形持否定定态度，对对第二种种持肯定定态度(注：谢谢在全 著：民民法物权权论(下)，台台北19989年年初版，第第3933页，第第5133页。)。我们们认为：1.留留置权的的产生非非仅在于于维护债债权人与与债务人人之间的的公平，亦亦为交易易安全所所需。只只要在留留置权人人的眼中中，能确确信所留留置的动动产确为为债务人人所客观观占有，至至于是否否为债务务人所有有，则无无必要、也也不可能能审查，此此

21、时断不不可否认认债务人人动产占占有的公公信力的的存在。我我国民民法通则则及担担保法，只只规定债债权人占占有的为为“债务务人的财财产”，解解释上非非特限于于债务人人所有的的动产，第第三人的的动产亦亦包括在在内。日日本民法法第1445 条条明定不不问标的的物属于于债务人人与否，均均可成立立留置权权。瑞士士民法第第8955条第33款规定定，债权权人对其其善意取取得的不不属于债债务人所所有的物物，享有有留置权权。我们们认为，如如果动产产所有权权尚可发发生善意意取得的的话，则则举重以以明轻，对对于符合合法定要要件的排排他效力力远不及及所有权权的留置置权，实实无理由由否定此此时留置置权人不不可当然然基于法

22、法定成立立善意取取得。22.留置置权在我我国为法法定担保保物权，仅仅能因符符合法定定要件时时而当然然发生，不不能因当当事人的的约定而而创设取取得，故故第一种种情形没没有发生生善意取取得的可可能。33.留置置权为具具有让与与性、无无专属性性的财产产权，作作为主债债权的从从权利，原原本可伴伴随主债债权一并并让与，但但此时必必然发生生标的物物返还义义务的让让与，依依我国立立法此必必须经标标的物的的所有人人同意方方可，在在法无明明文允许许留置权权可让与与的前提提下，为为避免法法律关系系的复杂杂化兼考考虑债务务人的利利益，应应以不承承认留置置权具有有可让与与性为妥妥，这样样于第二二种情形形下，也也就无从

23、从发生善善意取得得。再次，就就动产抵抵押而言言，能否否成立善善意取得得也无定定论。肯肯定说认认为，在在动产抵抵押场合合，善意意第三人人所信赖赖者系无无权处分分人占有有之事实实，依法法理，动动产抵押押的发生生本不要要求交付付标的物物，故不不可纯从从形式上上观察，为为维护交交易的安安全，应应承认动动产抵押押可以成成立善意意取得(注：王王泽鉴著著：民民法物权权第二二册占占有，台台北19996年年版，第第1322页。)。 折折衷说主主张，第第一种情情形适用用善意取取得，第第二种情情形不发发生善意意取得(注：王王利明王王轶：动动产善意意取得制制度研究究，载载于现现代法学学19997年年第5 期，第第9页

24、。)。我们们认为：1.只只有采占占有为公公示方法法的动产产， 才才有适用用善意取取得的可可能。对对于以登登记为公公示方法法，无论论是登记记成立要要件或登登记对抗抗要件，如如我国担担保法第第42条条、第443条、我我国海商商法第99 条所所规范的的动产均均无适用用善意取取得的余余地。此此时，受受让人误误信动产产占有人人有处分分权缺乏乏合法依依据。22.依民民法善意意取得要要件权衡衡，受让让占有动动产为不不可或缺缺的要件件，对此此，我们们已经多多次强调调。而动动产抵押押则因不不以移转转占有为为表征，故故立法对对特殊动动产抵押押设登记记成立要要件，对对一般动动产设登登记对抗抗要件。可可见，其其与动产

25、产质押显显有不同同，相类类推适用用善意取取得有失失妥当。因因此，我我们主张张：第一一、二种种情形均均不能发发生善意意取得。最后，就就不动产产物权而而言，能能否发生生善意取取得?我我们主张张：善意意取得的的适用空空间应局局限于动动产交易易之中。不不动产物物权因以以登记为为公示及及变动要要件，因因而不存存在无所所有人或或无处分分权人处处分不动动产所有有权的可可能性，不不承认可可适用善善意取得得。唯我我国最最高人民民法院关关于贯彻彻执行中华人人民共和和国民法法通则若干问问题的意意见(试行)第899条则以以折衷主主义立场场有限制制地承认认了共同同共有不不动产交交易中的的善意取取得，有有学者对对此已详详

26、细探讨讨并持肯肯定态度度(注：杨立新新：共共同共有有不动产产交易中中的善意意取得，载载于法法学研究究19997年年第199卷第44期。)。本文文赞同此此见解，认认为不动动产交易易可有限限制地适适用善意意取得。三、占占有效力力与善意意取得动产善善意取得得的根据据一方面面在于占占有的公公信力而而使受让让人取得得其权利利，另一一方面也也是占有有的效力力使然，使使受让人人的占有有获得法法律保护护。正是是基于以以上理念念，我国国台湾民民法仿效效瑞士民民法典，将将动产所所有权的的善意取取得分别别于动产产所有权权一节及及占有章章节中规规定，此此亦应成成为我国国就该制制度的立立法规范范模式。正正基于以以上立法

27、法技术的的分工，有有关动产产善意取取得的含含义、成成立要件件和法律律效果等等问题应应于动产产所有权权及相关关法律章章节中解解决，而而不在占占有效力力涉及之之列。在占有有效力部部分就有有关动产产善意取取得，各各国均只只就盗赃赃和遗失失物的占占有问题题详加规规定，作作为善意意取得制制度的例例外，同同时又设设以例外外的例外外。于此此可见立立法者的的苦心，也也可明了了何以王王泽鉴先先生称：动产所所有权善善意取得得最可表表现法律律上的利利益衡量量与价值值判断(注：王王泽鉴 著：民民法物权权第二二册占占有，台台19996年版版，第1118页页。)。盗赃和和遗失物物可否成成为善意意取得的的标的物物，与它它们

28、属于于占有委委托物还还是占有有脱离物物有关。早早在日耳耳曼法，就就已产生生占有委委托物与与占有脱脱离物之之分。占占有委托托物是基基于真权权利人的的意思而而丧失占占有的物物，如承承租人、保保管人占占有的物物，各国国均在此此空间范范围内建建立善意意取得制制度。占占有脱离离物是非非基于真真权利人人的意思思而丧失失占有的的物，如如盗品、遗遗失物，此此时，如如不分情情形一律律使真权权利人承承担为保保护交易易安全的的负价值值，实非非公允。美美国著名名的经济济学家波波斯纳在在分析财财产权的的分配时时，就指指出了“善善意买主主原则”在在盗赃物物场合的的不效率率，指出出“由于于赃物买买主(假假设采取取措施使使买

29、者失失去踪影影)能在在转卖市市场上得得到更高高的价格格，而人人们又不不愿以高高价购买买确信所所有权而而放弃低低价的瑕瑕疵所有有权。这这样，盗盗贼就可可能从他他们的“赃赃物买主主”处得得到较高高的价格格”(注注：(美美)理查查德.AA. 波波斯纳著著：法法律的经经济分析析(上上)(蒋蒋兆康译译)，中中国大百百科全书书出版社社19997年66月版，第第98页页。)。我我国司法法理论及及实践也也从保护护所有人人的利益益，维护护社会的的正常秩秩序出发发，主张张盗赃物物等不适适用善意意取得，我我国未来来的物权权法应坚坚持此立立场。但在保保护所有有人利益益的同时时，如何何确保货货畅其流流所必须须的交易易安

30、全，以以及如何何避免于于所有人人怠于行行使权利利之际所所造成的的社会不不稳定状状态，针针对盗赃赃物等应应于多大大程度上上不适用用善意取取得及应应否予以以某种限限制，历历来为善善意取得得制度上上的最困困难的问问题之一一。总结结各国解解决此问问题的立立法对策策，可知知存在如如下共识识：即对对盗赃、遗遗失物等等占有脱脱离物的的无偿回回复予以以时间上上的限制制;对基基于公公开市场场法则发生的的场合，采采有偿回回复的设设计;对对特殊物物品则采采不得回回复的规规定。首先，作作为动产产善意取取得的例例外，在在赋予所所有人对对盗赃、遗遗失物等等占有脱脱离物的的无偿回回复的同同时，均均予以时时间上的的限制。如如

31、法国国民法典典第222799条第22款规定定“占有有物如系系遗失物物或盗窃窃物时， 其遗失失人或被被害人自自遗失或或被盗之之日起三三年内，得得向占有有人请求求回复其其物;但但占有人人得向所所由取得得该物之之人行使使求偿的的权利”。我我国台湾湾民法第第9499 条也也有类似似规定：占有物物如系盗盗赃或遗遗失物，其其被害人人或遗失失人，自自被盗或或遗失之之时起二二年以内内，得向向占有人人请求回回复。学学者称之之为“盗盗赃或遗遗失物的的无偿回回复”。就就本条适适用言，我我们认为为：1.就标的的物言，不不限于盗盗赃、遗遗失物，应应扩张解解释适用用非基于于权利人人意思而而丧失占占有的动动产，如如误取物物

32、，我国国民法法通则第第79条条第2款款中漂流流物、 失散的的饲养动动物应类类推适用用遗失物物的规定定;2.就回复复请求的的当事人人言，须须为被害害人或遗遗失人，不不限于所所有人(如承租租人、质质权人、附附条件买买卖买受受人)，但但这些人人均须有有本权。无无权原者者，不得得以自己己的不法法主张权权利;33.就被被请求的的相对人人言，须须为盗赃赃或遗失失物的现现占有人人，且须须符合善善意取得得的要件件，但不不限于直直接占有有人，亦亦可及于于间接占占有人;4.就就回复请请求权的的行使期期间言，可可比照我我国民民法通则则对诉诉讼时效效期间的的规定，限限于自盗盗赃被盗盗或遗失失物遗失失时起二二年之内内，通说说认为，此此期间为为除斥期期间。55.就该该回复请请求权性性质言，虽虽名为请请求权，然然实质均均认为系系形成权权，一