司法过程中推定的价值与冲突

1、司法过程中推定的价值与冲突【摘要】推定作为一个法律术语，是法律上对某些事实 的假定，根据基础事实而假定推定事实的存在。基础事实与 推定事实之间的关系是事实之间常态联系或逻辑联系的法 定化，或者是为推定所追求价值所限定而通过法律确立的。 推定是一个证据规则，作为证据法价值基础的和谐、效率、 准确、公正都是推定所追求的价值。其中，推定更偏重和谐 与效率。推定之间会发生冲突，冲突的解决方法有两个，一 是对冲突的推定进行价值分量的衡量，选择适用价值较大的 推定规则；二是完全抛弃推定规则，回归到一般常态证明的 轨道上去。【关键词】推定；价值；和谐；效率；准确；公正；冲突前言麦考密克曾经说过，在法律术语的

2、家庭成员中，除了其 堂兄，证明责任卜，推定”是最不可捉摸的一位。概念 的确定，是探讨推定的价值等问题的前提。面对众说纷纭， 给推定下一个一般化、简单化的概念也许是可取的，纠缠于 语词之争，可能会转移研究的重心。一般认为，和谐和效率 是推定的价值基础。其实，推定规则的建立是难以脱离准确 和公正价值的影响的。推定之间发生冲突时，反应的却是不 同推定背后价值的冲突，这就提出了探寻冲突解决方法的必要性。一、推定概论（一）推定的概念推定不是我国原生的法律术语，而是由英语 “presumption”翻译过来的。基于不同语言本身的差异，“推 定”与，presumption”并不是完全对应的，而且在英语中 各

3、种专业文献和专家对，presumption”概念的界定也是不 一致的。布莱克法律词典将，presumption”条注为：，根据 某些已知的其他事实或者对这些事实之存在的证明，得出某 个事实存在的法律推论或者假定。重要法律术语词典将 “presumption”条注为：，名词。进行推定的行为；使用已 经存在的事实来推断其他事实被假定为真，除非这些其他事 实受到了反驳；在证明了特定事实后法院必须作出的假定； 该假定将成立，直到提出了其他事实来反驳它。”可见这两 种词典都将，presumption”解释为，假定”。华尔兹教授认为，推定是关于某事实存在与否的推断， 而这推断又是根据其他基础或基本事实来完

4、成的。艾伦教授 认为，推定是法院和评论者用来描述规制一种证明过程诸规 则的术语，这中证明过程是在已证明的事实和推定的事实之 间创设一种特定法律关系，推定就意味着两项事实间的某种 特定法律关系。推定只是一个在关于各方当事人证据关系上用于进行选择的标签，除了与一些政策理由相关之外，推 定” 一词没有任何独立的含义。在一部成文法或涉及推定的意见，根本无从确定该术语的确切含义，除非在极其 罕见的情况下，立法机关或法院才会煞费苦心地提供一个适 当的定义。避免这种含糊不清的一种方法，是在裁判权中建 立一个统一的推定规则，也正是出于避免含糊不清的愿望， 才产生了对有关单一推定规则的需求。史蒂文教授认为，推

5、定是指基础事实与推定事实间的一种关系。我国学者对推定 概念的界定也有不同的观点。江伟教授认为，推定是指由法 律规定或者由法院按照经验法则，从已知前提事实推断未知 的结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证据法则。 樊崇义认为，所谓推定是指依法进行的关于某事实是否存在 的推断，而这种推断又是根据其他基础或事实来完成的。张 保生教授认为，推定是标志基础事实与假定事实之间法律关 系的证据法范畴。何家弘教授提出了界定推定概念的，三层 递进”标准，认为推定是对未知案件事实或争议事实的认定， 是以推理为桥梁而对未知事实的间接认定，是关于这种事实 认定的法律规定。通过对比可以发现，英语中“presumpt

6、ion” 一词，作为一个法律术语，具有假定的意思，将该词翻译成，推定”是不够准确的。而推定与推断、推理等词的意思又 有交叉重叠之处，这为理解推定增加了困难。笔者认为既然 推定是一个，翻译品”，是一个法律术语，那么可以直接将 推定在法律意义上定义和解释为一种假定，而不用顾虑太多 其在中文中的确切本意。概念的争论本是语词之争，对研究 推定没有太大的意义。中西学者对推定的内涵基本上达成了一致，即推定是基 础事实与推定事实之间的一种关系。就此关系的性质，有逻 辑关系说与法律关系说之分。前者认为应当以，常态联系” 或者，逻辑关系，来界定推定。后者认为，推定意味着两项 事实间的某种法律关系。笔者认为，基础

7、事实与推定事实之 间的关系是事实之间常态联系或逻辑联系的法定化，或者是 为推定所追求价值所限定而通过法律确立的。然而，法律 关系”是法理学，尤其是民法学上概念，是指法律在调整人 们行为的过程中形成的特殊的权利和义务关系。推定显然不 属于法律关系的范畴。法律关系说应该也不是以这一范畴来 界定推定的，其意思应该是指法律上的关系，或者通过法律 规定的而建立的关系。因此可见，推定作为一个法律术语，是法律上对某些事 实的假定，根据基础事实而假定推定事实的存在。（二）推定的分类与定性根据不同的标准，可以将推定分成很多种类。根据是否 由法律明确规定，可以把推定分为立法推定与司法推定，前 者是指由法律明确规定

8、的推定，又叫作法律上的推定或法律 推定，后者是指由法官在诉讼活动中依据一定规则进行的推 定，又称为诉讼中的推定或事实上的推定。根据推定是否可 以反驳，可将推定分为不可反驳的推定与可反驳的推定。根 据效果，可分为强制性举证责任推定、强制性说服责任推定 与许可性推定。绝大多数推定属于证据规则，要求在特定案件中认定特 定的结果，除非受到不利影响的当事人以其他证据否定了 它。推定是一种证据规则，是标志基础事实与假定事实之间 法律关系的证据法范畴。证据法兼具实体法和程序法的双重 性，是与实体法和程序法并存的“第三法域”。推定是实体 和程序共同的问题，在实体法和程序法上都有很多关于推定 的规定，将其定性为

9、实体法规定或程序规则都是不够准确 的。二、推定的价值分析庞德认为，在法制史的各个经典时期，无论在古代和近 代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都 曾是法学家们的主要活动。或许因为，价值分析有助于帮助 我们更好地理解规则。推定是一个证据规则。证据法的价值基础是证据规则制 定和适用的前提。立法推定一般都是基于一定的价值取向而 规定的。为了追求或实现法律的某种价值目标，立法者认为 有必要用稳定的法律形式确定两种事实之间的联系。立法推 定与司法推定的区别，就要求立法者在决定是否采用法律形式使某种推定定型化的时候，必须考虑该种推定所服务的价值目标。那么，哪些价值可以构成推定规则的价值 基础

10、，证据法的四大价值支柱一一准确、公正、和谐、效率 是否都是推定追求的价值目标，是本文探讨的重点。下 面将从规则效果的角度出发，反向分析推定追求的价值。（一）和谐推定所解决的问题，正是证明多解决不了的问题，但 是出于某些重要的政策性考虑或出于某种重大利益的需求， 还是要完成对特定事件的结论性判断。这些重要的政策性考 虑和重大利益往往表现为求善的价值追求，旨在维护普遍的 社会价值，实现社会和谐。1、民事实体法上的宣告失踪、宣告死亡制度，是立法 上对失踪与死亡事实的推定。在宣告失踪制度中，通过选定 合适的财产代管人，来管理和保护失踪人的财产，并在代管 财产的范围内代替失踪人履行诸如支付所欠税款、债务

11、和应 付的其他费用（包括赡养费、扶养费、抚育费和因代管财产 所需的管理费等必要的费用）等义务。可见，宣告失踪不仅 重在保护失踪人的财产利益，更重要的是通过代管人履行失 踪人的多种财产支付义务，可以稳定和维持失踪人所归属的 社会关系和家庭关系。在宣告死亡制度中，宣告死亡发生与自然死亡几乎相同 的法律结果，被宣告死亡人与其利害关系人之间的身份关 系，尤其是婚姻关系被自然解除，并启动财产继承程序。可 见，该制度则重在保护被宣告死亡人的利害关系人的利益， 有的利害关系人可以脱离长期悬而不定的身份关系，建立各 种新的社会关系；有的利害关系人可以通过继承获得被宣告 死亡人的财产，解决基本生活需要。这个规则

12、（宣告死亡） 背后的政策是，让受失踪者影响的人们的事务处于这种悬而 未决的状态是不公平的，尤其是在失踪者很有可能确已死亡 的情况下。2、各国法律都有关于丈夫是婚生子女生父的立法推定。 比如，美国加利福尼亚州家事法典规定，婚姻关系存续 期间怀孕和出生的孩子，推定为丈夫所生。这一推定的正当 理由，在于安定身份关系，保护出生子女的合法利益，有利 于树立家庭观念，稳定业已存在的婚姻关系所产生的既存状 态，强化父母对在婚姻关系存续期间所生子女所应承担的社 会义务与责任。3、劳动者在工作场所发生的人身伤害，推定为工伤。 这一推定旨在保护处于弱势地位的劳动者。以上这些实体法上推定的重要价值基础显然都是和谐。

13、（二）效率摩根教授认为，推定可使诉辩中不属于严重争执主题的 不用必要之举证，避免了因证据不足证明推定事实的困难。，可以避免诉讼陷入僵局，节省时间。推定具有降 低诉讼成本，提高诉讼效率，维护社会法律关系的稳定等功 能，是司法活动中一种不可或缺的证明方法。可见，避免证 明僵局和诉讼僵局，避免难以证明的事实问题成为认定整个 案件事实或争议事实的阻碍或拖累，节省诉讼时间也是推定 的效果，其价值基础就是效率。1、关于死亡顺序推定最高人民法院关于贯彻执行 中华人民共和国继承 法若干问题的意见第2条规定，相互有继承关系的几个 人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没 有继承人的人先死亡。死亡人各

14、自都有继承人的，如几个死 亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推 定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继 承。这一规定解决了实践中互有继承关系的多人在同一事件 中死亡而无法确定死亡顺序的难题。这种推定规则实际上建 构了裁判规则，可以避免法律适用上的僵局，以及严格遵循 证明责任分配所带来的不公平危险。2、免除或转移证明责任的推定由于刑事诉讼要个遵守无罪推定责任，且具有更高的证 明标准。因此，对犯罪要件事实的证明一般不允许使用推定， 不允许转移证明责任。关于免除或转移证明责任的推定一般 只能适用于民事诉讼和行政诉讼当中。布莱克法律词典 在对推定的释义中注明：“推定将提出

15、证据的负担或者说服 负担转移给了对方当事人，对方当事人可以接着来努力推翻 该推定。按照法律规定或已知事实，或根据通过日常生活 经验法则推定的事实，法院直接予以认定，当事人无须就推 定的事实举证证明。这就免除了一方当事人的举证责任，同 时将推翻推定事实的举证责任转移给了对方当事人。这种推 定的正当理由在于，避免重复举证，节省诉讼时间。持有证据拒不提供的不利推定。有证据证明，当 事人持有证据却拒不提供的，法院可以该推定证据的内容有 利于主张者一方或者不利于持有者一方。这一推定解决了主 张一方当事人的举证不能的难题，将举证责任转移给持有证 据的一方，促使当事人提出证据，有利于避免发生证明僵局, 提升

16、诉讼效率。准确推定旨在追求实现和谐和效率价值，但是，是否必定是 以牺牲准确价值为代价的，仍值得探讨。虽然，推定毕竟是 推测和想象，一般并不是特别关注基础事实与推定事实之间 是否具备相关性、合逻辑性，而是基于某些社会政策而创设 一种法律(上)的关系。但是，在法律上创设两个事实之间 的关系并不是完全没有根据的，准确价值在其他价值的阴影 里仍然起着不可或缺的作用。关于宣告失踪、宣告死亡、婚生子女及工伤的推定中，基础事实（长期失踪，婚姻存续期间出生，在劳动场所受伤） 与推定事实（失踪、死亡，丈夫为生父，工伤）之间的推论 关系是大量的日常生活经验基础在法律上确立的表现，虽然 ，在不可反驳的推定中，基础事

17、实与推定事实之间没有必然 的逻辑或经验联系，只是一种或然的联系”。推定的依据一 般表现为基础事实（A）与推定事实（B）之间的伴生关系或 常态关系。一般来说，这种关系或联系并不具有必然性，并 不是有A就一定有B,而只是具有一定的盖然性，即有A就 可能有B。般来说，只有当伴生关系具有较高盖然性的时候，法律才能允许把这类推断上升为推定。司法证明 中的推定，是指由法律规定或者由法官作出的带有假定性质 的事实判断。推定必须以一定的事实为基础，然后根据客观 事物之间联系的规律推导出另一事实的存在。同样，持有不 利证据拒不提供的推定，也建立在这样的或然性联系基础上 的。推定规则不仅是一个证据规则，还是一个裁

18、判的规则。 问题（没有令人满意的证据）得到解决，是由于裁决规则已 被建立起来。统一规范司法裁判行为是法律作出此类（宣告 失踪、死亡等）规定的基本考量，法律通过设立推定来规范 推断行为的目的之一是要保证司法裁判的正确性。因此，准确也是推定追求的价值。（四）公正公正是证据制度的首要价值。证据制度的作用之一，是 保证案件事实得到公正的认定，这构成了司法公正的基石。 程序公正是司法公正的重要表现，其独立的功能在于保障诉 讼当事人的正当权利得到平等的保护。何家弘教授认为，法 律通过设立推定来规范推断行为的目的之一，是要保证司法 裁判的公正性。通过法律形式规范司法人员的推断行为，是 保护当事人正当权利的体

19、现。相同的事实认定难题，得到相 同的认定，正是公正价值的体现。这个规则（宣告死亡）背后的政策是，让受失踪者影响 的人们的事务处于这种悬而未决的状态是不公平的，尤其是 在失踪者很有可能确已死亡的情况下。解决失踪人的利害关 系人所处的利益和身份的悬而未决状态，从更广的意义上 说，也应当具有实现公正的意义。三、推定的冲突价值和真理的统一决定了证据法的双重功能，一是促进 事实真相的发现，即求真；二是维护普遍的社会价值，即求 善。这两种功能具有竞争关系。证据法的四大价值 准确、 公正、和谐、效率 也存在相互竞争和冲突。如前所述，推定作为一个证据规则，和谐、效率、准确、 公正都是其价值基础。从追求真相的角

20、度看，推定的主要作 用是减少不必要的证明，在诸多价值之中，偏重的是效率与 和谐，对准确性有所忽略。推定之间也会发生冲突。麦考密克曾举出冲突性推定的 范例。他认为解决冲突的方法是：应该保留，分量更重的” 推定，或者作为选择，去创建一个新推定，因而要求该主张 的反对方去做相反的证明。所谓保留，分量更重的”推定， 实际是指根据对两个推定的价值基础的衡量，来确定适用的 推定。这会产生不同的说服责任转移的效果。而塞耶认为， 在这种情况下，应当忽视两个推定，由陪审团评估铺垫的事 实所产生的逻辑推理。也就是完全抛弃推定规则，将基础事 实的认定回归正常的证明轨道，证明责任的负担不会发生变 化。在许多美国的法院采用的做法是，确定相互冲突的推定 中，哪一个在政策、概率方面具有更多的分量。