浅析我国债的移转制度之不足

1、法律硕士学院征文比赛获奖作品论文类二等奖PAGE PAGE 43浅析我国债的移转制度之不足覃 侃 2008级2班摘要：债是市场交易的载体概念。债与合同有着天生的契合，但二者毕竟还是有所区别，这种区别映射到债的移转制度上，使“债的主体变更”区别于“合同的主体变更”。我国民法对债的移转制度规定得十分粗陋，对此很有必要理清债的主体之间的法律关系。本文正试图从这些方面的分析出发，浅析我国债的移转制度中的某些不足之处。【关键词】：债的移转， 合同变更， 债权让与， 债务承担一、引言在市场经济济条件下下绝大部部分民事事权利和和义务都都可以直直接或间间接地体体现为某某种财产产利益。“交易机会的增加可以促进市

2、场经济的发展，合同权利义务的转移导致交易机会的增加，同样可以促进这种目的实现。”王军：评我国新合同法上合同转让的原则，载国际商法论丛第二卷，法律出版社2000年版，第4页。民法的出发点之一就是鼓励交易,促进市场繁荣。所以民法自当允许和鼓励市场上的民事权利和义务的交易行为。只要不违反法律、行政法规的禁止性规定和社会公共利益，民事主体都应该充分享有移转其民事权利和义务的权利。为此，我国民法通则第九十一条规定：“合同一方将合同的权利、 义务全部或者部分转让给第三人的， 应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除

3、外。”王军：评我国新合同法上合同转让的原则，载国际商法论丛第二卷，法律出版社2000年版，第4页。根据民民法通则则第九九十一条条的规定定，无论论是债权权的让与与还是债债务的承承担都要要求得到到合同另另一方当当事人的的同意。这这虽然充充分尊重重了当事事人的意意思自治治，有利利于保护护交易安安全，但但是也限限制了权权利和义义务的流流转和交交易的畅畅通，不不利于市市场的繁繁荣。所所以，合合同法对对两种利利益作了了权衡，只规定债务的承担需要得到债权人的同意，而债权的让与不需要征得债务人的同意 合同法 合同法第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。合同法第八十四条债

4、务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。二、债的主主体变更更与合同同的主体体变更民法通通则第第九十一一条规定定：“合同一方方将合同同权利、义义务。”合同同法第第七十九九条规定定：“债权人人可以将将合同的权权利。”从民民法通则则到合合同法，对对债的移移转制度度的表述述始终局局限在合合同之债债。仅从从字面意意义上看看，这些些规定意意味着只只有合同同之债才才适用债债的移转转制度。显显然，这这种将债债的移转转制度规规定于合合同法中中的体例例，使合合同法有有越债法法之俎而而代庖之之嫌。虽然民法上上很多的的债权让让与和债债务承担担的实例例都是基基于当事事人之间间的合同同而发生生的，很

5、很多的民民法制度度的设计计也都是是以合同同为蓝本本进行设设计的，但但是债的的外延比比合同的的外延要要大得多多。不可可以将二二者等同同，甚至至把本来来属于债债的内容容规定在在合同法法中。债债的主体体变更并并不同于于合同的的主体变变更，比比如在双双务合同同中，如如果合同同一方只只移转其其债权部部分（或或债务部部分），但但是其负负担的债债务部分分（或债债权部分分）并不不会当然然消灭，其其合同主主体的身身份并不不会变化化，合同同主体也也不会变变更。关关于这一一点，在在下面对对债的移移转过程程的剖析析中还有有进一步步的说明明。尽管现在有有些著作作、教科科书仍在在沿用“合同的的变更”的概念念，而不不使用“

6、债的变变更”概念。但但是，不不论在司司法实践践中还是是理论研研究上，债债的移转转制度都都已经突突破了合合同之债债的局限限 由徐国栋、梁慧星和王利民分别组织编写的三部民法典草案都已经将债的移转从合同法中分离出来规定于债的内容中。，因此此在这里里就没有有过多说说明的必 由徐国栋、梁慧星和王利民分别组织编写的三部民法典草案都已经将债的移转从合同法中分离出来规定于债的内容中。三、剖析债债的移转转过程我国民法法通则和和合同同法关关于债的的移转制制度的条条款一共共只有十十五条，而而且还规规定得十十分粗陋陋。笔者者尝试着着分别从从债权让让与和债债务承担担两方面面对债的的移转过过程进行行庖丁解解牛式的的剖析，

7、说说明我国国民法规规范在债债的移转转制度上上的不合合理或不不完善之之处。债债权让与与：假设设A和B之间间存在一一个基础础合同 笔者在此处假设A、B之间是单务合同关系，仅仅是为了下文说明的方便，不代表A、B之间只能是合同关系，更不代表只能是单务合同关系。，A将其其合同中中的债权权让与给给C，并并通知了了B。 笔者在此处假设A、B之间是单务合同关系，仅仅是为了下文说明的方便，不代表A、B之间只能是合同关系，更不代表只能是单务合同关系。在三者的关关系中，AA、B之之间是一一个基础础合同关关系， A、CC之间存存在一个个债权让让与合同同。因为为A让与与其债权权不需要要得到BB的同意意，更没没有和BB协

8、商的的过程，所所以B、CC之间不不存在合合意可言言。C是是基础合合同之外外的第三三人，法法律强制制地规定定其可以以通过与与A成立立让与合合同而取取得A对对B的合合同地位位。法律律的这种种规定实实际上是是对合同同相对性性的一种种突破。合合同是基基于当事事人之间间的信赖赖而成立立的，根根据合同同相对性性原则，第第三人未未经同意意不得介介入合同同，所以以应该严严格限制制A的让让与行为为 因此有些国家民法典规定了债务人的反对权，比如日本民法典第四百六十六条第二款规定，“前款规定，不适用于当事人有反对意思表示情形。但是不得以其意思表示对抗善意第三人”。法律律必须保保障债权权人的行行为不损损害债务务人的利

9、利益，保保证债务务人不因因为债权权的让与与而蒙受受损害。但但是，从从另一方方面看，债债权作为为一种权权利，权权利人有有权自行行处分之之。而如如果债权权人行使使处分权权时损害害到债务务人的利利益，就就会构成成权利之之滥用。我我国合同同法规定定债权让让与不需需要征得得债务人人的同意意，只要要债权人人的通知知到达债债务人即即发生债债权的转转移。这这种规定定未考虑虑到对本本已处于于不利地地位的债债务人的的利益的的保障。而而且实践践中很多多债权让让与行为为都不可可避免地地对债务务人的利利益造成成某种损损害的。合合同法第第八十条条过于强强调债权权人的自自主处分分权，容容易造成成权利人人对权利利的滥用用。因

10、此此，法律律有必要要赋予债债务人一一定的反反对权。当当然，为为了保护护交易安安全，此此反对权权不得对对抗善意意第三人人。应该该把这条条规则改改为：债债权人转转让权利利的，应应当通知知债务人人。债务务人反对对并且有有正当理理由的，该该转让对对债务人人不发生生效力。但但是不得得以反对对意思表 因此有些国家民法典规定了债务人的反对权，比如日本民法典第四百六十六条第二款规定，“前款规定，不适用于当事人有反对意思表示情形。但是不得以其意思表示对抗善意第三人”。现在分析AA、C之之间的债债权让与与合同。任任何人只只要不是是滥用权权利的，都都有权支支配自己己的权利利，包括括对权利利的处分分权，所所以A有有权

11、处分分自己的的债权。那那么A、CC之间的的债权让让与合同同的效力力如何呢呢？合同同法第八八十条规规定：“债权人人转让权权利的，应应当通知知债务人人。未经经通知，该该转让对对债务人人不发生生效力。”可见，现行的民事法律以债权人的通知行为为债权让与合同的生效要件。在原债权人未为通知之前，债权让与合同不生效力，债务人向原债权人履行债务的，原债权人仍负受领义务。债权让与合同并不依附于基础合同，不是基础合同的从合同。即使基础合同不存在，债权让与合同仍有效。如果基础合同自始不存在或者某种原因致使基础合同被撤销或被解除，导致债权让与合同的标的不存在，C仍得主张违约责任。因为在债权让与过程中，相对人C往往付出

12、了对价，已经产生了某种期待利益，对其损害已经造成了期待利益的损失，让与人应当承担违约责任 德国学说认为此种债权是一种准物权，承认债权让与合同的无因性，债权让与合同不以基础债权的有效成立为有效条件。参见迪特尔 德国学说认为此种债权是一种准物权，承认债权让与合同的无因性，债权让与合同不以基础债权的有效成立为有效条件。参见迪特尔梅迪库斯著，杜景林、卢谌译：德国债法总论，法律出版社，第547页。瑞士、台湾学说采德国说。见瑞士债法典第一百六十四条。参见黄立：民法债编总论，中国政法大学出版社第二版，第611页。参见王泽鉴：民法学说与判例研究 第一册，中国政法大学出版社修订版，第372页。（2）债务务承担：

13、A和BB之间存存在一个个基础合同，B 将其其债务移移转给CC，由CC承担其其债务 。“由于一项项债权的的价值取取决于债债务人，故故债权人的利利益亦因因债务人人的更替替而受妨妨害。因此，为实实行债务务承担，需需要债权权人的共共同参与 迪特尔梅迪库斯著，杜景林、卢谌译：德国债法总论，法律出版社，第566页。”我国合合同法第第八十四四条规 迪特尔梅迪库斯著，杜景林、卢谌译：德国债法总论，法律出版社，第566页。“债务人将将合同的的义务全全部或者者部分移移转给第第三人的的，应当当经债权权人同意意。”由此可可知，BB、C之之间的债债务承担担合同需需要经过过A的同同意，始始生效力力。在取取得债权权人的同同

14、意之前前，债务务承担合合同的效效力处于于悬而未未决的状状态。正正是由于于C的承承担行为为需要经经过A的的同意意意思表示示，实际际上在AA和C之之间已经经形成了了一种新新的合意意，即AA、C之之间是一一个新合合同 这也是债务承担与第三人代为清偿的区别所在，后者无需债权人同意，第三人于债权人之间并没有形成新的合同关系，第三人不能成为合同当事人，所以无需承担违约责任。可可见，债债务的承承担可以以通过两两种形式式实现：1）第第三人与与债权人人直接订立立合同承担担债务人人之债务务；2）第第三人与与债务人人订立合合同承担担其债务务，之后后得到债债权人的的同意 法国、德国、意大利和我国台湾地区民法典都规定了

15、这两种情形。这这两种形形式并无无实质区区别。我我国只规规定了后后一种 这也是债务承担与第三人代为清偿的区别所在，后者无需债权人同意，第三人于债权人之间并没有形成新的合同关系，第三人不能成为合同当事人，所以无需承担违约责任。 法国、德国、意大利和我国台湾地区民法典都规定了这两种情形。很显然，第第1）种种形式并并不存在在所谓的的“合同主主体变更更”（即所所谓的狭狭义的“合同变变更”），因为为A、CC之间的的合同是是根据双双方合意意另外成成立的新新合同，自自然谈不不上“合同主主体变更更”了。第第2）种种形式中中包含了了这样两两个过程程：债权权人对原原债权的的处分和和新债权权的产生生（即AA先处分分了

16、其对对B的债债权，然然后对CC形成新新的债权权），就就是说在在债务承承担中，包包含了基基础合同同的消灭灭和新的的合同的的出现 正是因为这两种形式在实质上是相同的，都成立了一个新的合同，所以在日本民法典里只规定了债权让与制度，而没有规定类似我国的债务承担制度。债务承担直接适用一般的债的规定即可。 债权人人和新债债务人脱脱离于原原合同，以以全新的的面貌出出现在新新合同中中。尽管管新旧合合同的内内容很相相似，二二者还是是存在很很大差异异，比如如：原债债务的保保证可能能不再存存在（由由保证的的人身性性质决定定），新新的债务务人可以以有自己己的抗辩辩权，还还可以用用自己对对债权人人的债权权行使抵抵销权，

17、或或由此行行使留置置权，而而且新债债务人履履行债务务的一切切情况往往往也发发生了变变化，如如履行地地点、履履行方式式等。既既然原合合同已经经消灭，其其从合同同也应当当随之消消灭，比比如担保保权的消消灭 比如德国民法典第418条规定了担保权和优先权的消灭。日本民法典也规定了担保权的消灭。基础础合同在在债务承承担过程程中已经经消灭，所所以就无无所谓“合同变变更 正是因为这两种形式在实质上是相同的，都成立了一个新的合同，所以在日本民法典里只规定了债权让与制度，而没有规定类似我国的债务承担制度。债务承担直接适用一般的债的规定即可。 比如德国民法典第418条规定了担保权和优先权的消灭。日本民法典也规定了

18、担保权的消灭。根据现行法法规定，原原债务人人的债务务因第三三人的承承担而归归于消灭灭，即原原债务人人的债务务当然消消灭。至至于法律律将其规规定为当当然消灭灭是否合合理，尚尚有争议议。从各各国立法法例来看看，既有有当然消消灭之立立法例，也也有合意意消灭之之立法例例 德国、法国和我国台湾地区民法典属前一种立法例，如德国民法典第415条和416条、法国民法典第1721条、台湾民法典第300条；日本、意大利属后一种立法例，见意大利民法典第1268条。日本民法典只规定了第三人清偿制度，所以原债务人要摆脱债务，仍要与债权人达成合意，因此日本民法实际上采纳了合意消灭说。笔者者认为，法法律应该该规定：原债务务

19、人的债债务因第第三人的的承担而而归于消消灭，当当事人有有约定的的除外。在在债务的的承担中中，无论论是通过过第1）种种形式还还是第22）种形形式实现现债务承承担，债债权人与与第三人人都产生生了新的的合意。债债权人在在和第三三人产生生这种合合意的过过程中当当然考虑虑到了原原债务人人脱离债债务可能能给自己己造成的的风险。而而且，债债务承担担制度的的设立价价值之一一就是使使原债务务人彻底底摆脱债债务的束束缚。法法律只有有规定原原债务人人可以完完全摆脱脱债务，才才会促成成原债务务人和第第三人的的交易，即即债务承承担合同同的成立立。如果果原债务务人的债债务在此此过程中中不能消消灭，那那么第三三人的加加入就

20、只只是一种种连带承承担，原原债务人人仍承担担债务。原原债务人人就失去去了和第第三人成成立债务务承担合合同的价价值（第第三人无无偿承担担的除外外）。当当然，法法律应该该在此留留给当事事人自治治的空间间，允许许当事人人通过约约定来实实现这种种连带承承担。合合意消灭灭的立法法例要求求经过债债权人同同意，或或者债权权人和原原债务人人或新债债务人达达成合意意，原债债务人才才脱离债债务。这这种规定定似乎更更强调对对债权人人的保护护。事实实上，同同前面所所言，原原债务人人如果不不能摆脱脱债务，就就不会和和第三人人达成交交易，这这不是对对债权人人债权的的实现更更加不利利吗？所所以当然然消灭的的立法例例更有利利

21、于债权权的保护护。法律律应该规规定免责责的债务务承担为为原则，当当事人可可以通过过约定连连带承担担以排除除之。 德国、法国和我国台湾地区民法典属前一种立法例，如德国民法典第415条和416条、法国民法典第1721条、台湾民法典第300条；日本、意大利属后一种立法例，见意大利民法典第1268条。日本民法典只规定了第三人清偿制度，所以原债务人要摆脱债务，仍要与债权人达成合意，因此日本民法实际上采纳了合意消灭说。再来考察察B、CC之间的的债务承承担合同同。在第第三人直直接与债债权人订订立合同同承担债债务的情情形下，BB、C之之间不存存在债务务承担合合同。只只有当BB和C通通过达成成合意实实现债务务承

22、担时时，二者者之间才才会出现现债务承承担合同同。债务务承担合合同需要要征得债债权人的的同意始始生效。债债务人在在征得债债权人的的同意之之前处分分债务的的行为是是效力待待定的法法律行为为。如果果债权人人A不同同意导致致了债务务承担合合同不生生效，那那么B对对C可能能只需承承担缔约约过失责责任。原原因在于于，在债债务承担担合同的的订立过过程中，订订立主体体都有义义务去征征得债权权人的同同意（有有约定的的除外），在在征得债债权人同同意之前前，合同同任何一一方都没没有期待待利益可可言。而而债权让让与则只只要求让让与人有有通知义义务，受受让人无无需自行行通知，即即在未为为通知之之前即可可能产生生期待利利

23、益，所所以出让让人可能能需要承承担违约约责任。这这是债务务承担合合同不同同于债权权让与合合同之处处。总之，债权权让与和和债务承承担是两两个不同同的行为为过程。债债权让与与是对合合同相对对性原则则的突破破，是债债权人单单方对债债权的处处分。法法律应该该尊重原原合同的的双方当当事人的的意思。原原合同的的成立就就是基于于双方彼彼此的信信赖达成成合意的的。债权权人的让让与行为为打破了了合同的的信赖基基础，从从一个诚诚实人的的观点出出发，法法律更应应该考虑虑债务人人的利益益，赋予予债务人人必要的的反对权权。而在在债务承承担过程程中，能能够体现现债权价价值的债债务人发发生了变变更。新新债务人人在替代代原债

24、务务人之前前，必须须得到债债权人对对其清偿偿能力的的认可。法法律必须须确保债债权人的的债权不不会因为为债务移移转而贬贬值，禁禁止债务务人任意意移转债债务。与其说债的的概括移移转是债债的主体体变更的的一种类类型，还还不如说说是对债债权让与与和债务务承担制制度的运运用，故故对债的的概括移移转不予予赘述。四、总结结1）将债债权让与与和债务务承担制制度设在在合同法法中欠妥妥，应该该设在债债权编总总则里。债债的移转转制度应应该具有有统领各各种债的的效力，而而不应该该被拘囿囿于合同同法之中中。2）债的主主体变更更不等于于合同主主体的变变更。在在债务承承担过程程中，出出现了新新的合同同，原合合同已归归于消灭

25、灭，所以以不能说说是“合同主主体变更更”。在债债权让与与的过程程中，也也只有当当合同是是单务合合同时，才才会出现现“合同主主体的变变更”。“合同主主体变更更”的概念念使用空空间十分分有限，只只有“债的主主体变更更”可以囊囊括以上上各种情情形。所所以应当当摈弃“合同主主体变更更”的概念念。3）债务承承担包含含了两个个过程：原债权权的消灭灭和新债债务的产产生。如如果双方方之间的的债是合合同之债债的话，在在债务承承担过程程中，基基础合同同消灭，新新合同出出现。因因此我国国对该制制度的立立法应该该回归传传统模式式，有必必要像德德国或台台湾民法法典那样样规定第第三人直直接和债债权人订订立债务务承担合合同的情情形 德国民法典和我国台湾地区民法典都规定了第三人直接与债权人订立合同以承担原债务人之债务的情形。如德国民法典第414条规