现行专利权质押制度中的不足与批判

1、现行专利权质押制度中的不足与批判我们知道专利技术是一个国家科技水准的重要表现，如果权利人能较好地行使专利权，更好地发挥专利的效用，这无论对社会还是对个人都有重要意义。由于专利权人的权利是一个权利组合，其中有许多可以分割的权利，因而存在着多种权利利用的形式，比如直接利用(专利权人自己生产、销售、使用)和间接利用(权利人转移权利组合中的全部或一部分权利给他人利用)。而间接利用，在转移权利的数量、形式以及分享利益的方式方面存在着许多类型，如专利转让、专利实施许可、专利权投资、专利权质押等。其中专利权质押是一个较新的制度，1995年10月1日起施行的中华人民共和国担保法，确立了该项制度，该法第七十五条

2、规定：“依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权”可以质押。由于此前的专利法对此没有任何规定，(前)中国专利局才于1996年的9月19日，颁布了专利权质押合同登记管理暂行办法。虽然立法的原则性和模糊性为行政规章所具体化，专利权质押制度的框架也已建立，但专利权质押制度中的还有一些基本问题，现行法中没有规定，或是规定不明确，或是规定得不佳。因此，笔者认为有必要对专利权质押法律问题的进行探讨，这将有助于我们的理论和实践。专利权质押标的范围问题专利权权质押是是权利质质权的一一种，是是“以权权利为标标的”的的物权。依依各国立立法通例例，权利利质押的的标的须须是有让让与性的的所有权权之外的的财产

3、权权。11 因因此，作作为权利利质押的的标的应应具备两两个要件件：一是是该标的的为所有有权之外外的财产产权利。二二是该财财产权利利应具有有可让与与性。专利权权与一般般权利不不同，它它有着自自身鲜明明的特点点，而这这些特点点又导致致了其在在出质时时必须考考虑以下下问题。首先，专专利权包包括了专专利人身身权和专专利财产产权。一一般来讲讲，专利利人身权权是与专专利财产产权相对对的，它它只能归归属发明明设计人人享有，不不具有财财产属性性，因而而不能成成为质押押的标的的。或许许马上有有人会提提出，那那么发明明设计人人的获得得奖励权权呢?这这种专利利人身权权2 当然然是具有有财产属属性的，但但该权利利是不

4、能能让与的的，所以以也不能能成为出出质的标标的。根根据我国国的专利利法，专专利财产产权主要要是专利利实施权权和专利利转让权权。前者者是制造造、使用用、销售售、进口口专利产产品的权权利，后后者是将将专利权权的全部部或一部部分转让让给他人人或者是是许可他他人实施施的权利利。其次，该该专利权权必须是是合法有有效的。我我们知道道，能够够质押的的权利，应应是法律律认可的的权利，否否则该权权益不受受法律的的保护，无无法执行行、无法法变价，就就更谈不不上债权权人利益益的保护护。具体体说来，这这就和专专利权的的地域性性、时间间性密切切相关了了。专利利权具有有地域性性，它只只能由一一国的法法律产生生，又只只能在

5、其其依法产产生的地地域范围围内有效效。33 因因此，能能够出质质的专利利权首先先必须是是中国专专利权，即即由中国国知识产产权局(以前的的专利局局)依据据中国专专利法授授予的专专利权。另另外，专专利权在在一定意意义上是是一种垄垄断特权权，为平平衡专利利权人的的利益和和社会利利益，各各国对专专利权都都设定了了一个有有效期，以以此作为为专利权权和公有有领域的的分界线线。作为为公共领领域内的的物品一一般公众众是不必必支付给给“特权权”费用用。由于于我国的的专利利法在在19993年进进行了修修改，发发明、实实用新型型、和外外观专利利权的保保护期均均与以前前不同，故故而应注注意出质质的专利利权是11993

6、3年1月月1 日日前申请请取得的的还是在在此之后后申请取取得。4 设定质质押时要要注意该该专利权权是否进进入公有有领域，同同时还应应考虑质质押担保保的期间间应比专专利权所所剩余的的有效期期短，从从而不至至于使债债权人的的担保利利益落空空。由此引引出一个个相关问问题，专专利申请请权能否否成为权权利质押押的标的的?有学学者认为为：专利利申请权权不应成成为专利利权质押押标的。其其理由是是，专利利申请权权不等于于专利权权，申请请专利未未必就能能获得专专利权，而而专利权权质押是是以合法法有效的的专利权权为前提提的。5 可见，这这严格地地坚持了了物权“法法定主义义”原则则。但现现行法并并非没有有给以后后的

7、立法法留下空空间，担担保法775条44款“依依法可以以质押的的其他权权利”。专专利申请请权是指指专利申申请人就就发明创创造向国国家专利利管理机机关申请请专利的的权利，专专利申请请人是未未来的专专利权人人。从本本质上看看，专利利申请权权也是具具有价值值和使用用价值的的，从发发明专利利公开日日到授权权日的期期间内，专专利申请请人可要要求利用用实施其其发明创创造的单单位或个个人支付付适当的的费用6 .而且且依专专利法第第10条条规定“专专利申请请权可以以转让”，因因此专利利申请权权是依法法可以转转让的财财产权利利，可以以设定质质权。应当承承认，专专利申请请权确实实不同于于专利权权，前者者是否能能转变

8、为为后者处处于一种种不确定定的状态态。若经经审查，被被授予专专利权，则则未到期期的质押押标的由由专利申申请权转转化为专专利权。若若被驳回回未获得得专利权权的，专专利申请请权也就就没有了了价值，以以其为标标的的质质押也会会因之而而消灭。但但笔者认认为，即即使如此此债权人人的利益益不会受受太大影影响。因因为，首首先是否否以专利利申请权权为质押押的标的的是双方方当事人人协商一一致的结结果，就就是说，债债权人既既然同意意以专利利申请权权为债权权的担保保，也就就愿意承承受这样样的风险险。市场场经济将将判断、决决定的权权利交给给了交易易主体，就就隐含了了这样一一个假设设：每个个人都是是自身利利益追求求者，

9、只只有每个个人自己己才能判判断利益益的大小小有无，而而他人无无法代为为思考判判断。其其次，担担保法第第70条条规定，质质物有损损坏或价价值明显显减少的的可能，足足以危害害质权人人权利的的，质权权人可以以要求出出质人提提供相应应的担保保，该权权利即是是质权人人的“保保全权”。因因此，笔笔者认为为专利申申请权作作为质押押标的是是合乎法法理并且且是可行行的。7与之相相关的另另一个问问题是，依依据专利利法，专专利权人人得以其其专利权权之全部部或一部部分有限限制或无无限制的的转让给给他人或或许可他他人实施施，并且且专利权权在符合合条件的的情况下下，还可可能被强强制许可可实施。那那么被许许可人能能否以其其

10、实施权权出质呢呢?实施施权应是是有经济济价值的的，但关关于实施施权的转转移，我我国法上上没有规规定，日日本特许许法551条11款二项项对实施施权的转转移进行行了限制制，强制制实施权权附随于于其专利利权，其其他发明明实施权权非与其其实施事事业一同同或经专专利权人人之同意意，不得得转移8 .可见见，实施施权并非非绝对不不能转移移的财产产权，符符合上述述条件的的也可转转移。因因此，实实施权也也是可以以出质的的权利，只只不过应应满足一一定的条条件。专利权权质押的的设定1、登登记生效效还是登登记对抗抗?根据担担保法779条，出出质人和和质权人人应当采采取书面面形式订订立质押押合同并并向专利利管理机机关办

11、理理出质登登记，质质押合同同自登记记之日起起生效。根根据19996年年的专专利权质质押合同同登记管管理暂行行办法第第3条“以以专利权权出质的的，出质质人与质质权人应应当订立立书面合合同，并并向中国国专利局局办理出出质登记记，质押押合同自自登记之之日起生生效”。可可见，在在专利权权质押方方面我国国实行的的是“登登记生效效主义”。依日本本立法例例，注册册为对抗抗第三人人的要件件，台湾湾的专利利法也以以登记为为对抗要要件99 ，。那那么，登登记究竟竟是作为为生效要要件好还还是作为为对抗要要件好呢呢?这涉涉及到一一个价值值选择的的问题。向向专利管管理机关关登记，要要提交多多种文书书，缴纳纳不少的的费用

12、，这这在很多多当事人人看来是是一种负负担，因因而规避避登记的的人不少少。但如如果一旦旦发生纠纠纷，有有过错的的当事人人又往往往以此为为由主张张专利权权质押合合同无效效，这和和民法的的公平、诚诚信原则则是背道道而驰的的。质押押合同是是当事人人合意的的体现，专专利权质质押合同同一般于于公序良良俗无害害，因此此国家的的意志没没有必要要干涉。这这也是符符合市场场经济所所提倡的的“私的的自治”。也许有有人会担担心，专专利权质质押不登登记就没没有公示示力，质质权人的的利益如如何保护护?根据据担保保法第第80条条规定，专专利权出出质后，出出质人不不得转让让或许可可他人使使用，除除非经质质权人同同意。一一旦出

13、质质人未经经同意转转让了专专利权质质权人可可依此条条主张该该行为无无效。这这恰恰是是保全权权利质权权的主要要方式。2、向向外国人人出质有有无批准准的必要要?专利利权质押押合同登登记管理理暂行办办法第第5条第第2款规规定，中中国单位位或个人人向外国国人出质质专利权权的，须须经国务务院有关关主管部部门批准准。而在在质押前前设置批批准程序序，最大大理由恐恐怕就是是“国家家利益”。这这究竟有有无必要要?专利(pattentt)包含含了这样样一个涵涵义：专专利权人人以“公公开”为为代价换换取一定定时间内内的“独独占权”(有些称称之为“垄垄断权”)。专利利说明书书和权利利要求书书都是公公开的，其其技术特特

14、征也随随之公开开，既然然是“公公开”的的，自不不会涉及及什么“国国家秘密密”或是是“商业业秘密”吧吧。向外国国人出质质，只是是起一个个担保作作用，如如果债务务人于期期限届满满前履行行了债务务，质权权就归于于消灭了了，专利利权上的的质权负负担也消消除了，还还有什么么可担心心的呢?通过这这种加强强信用的的方式，债债务人得得到资金金的融通通及其他他经济上上的便利利，债权权人得以以放心地地将一定定的经济济价值先先给予债债务人，何何乐而不不为呢?退一步步说，债债务人未未履行到到期债务务，质权权人行使使质权，方方式有多多种拍卖卖、变卖卖、作价价补偿等等，也不不一定是是谁(我我国国民民或是外外国人)取得该该

15、项专利利权。再退一一步说，既既使是外外国人取取得了专专利权又又如何?如前所所述专利利权具有有地域性性，它只只能依一一国法律律产生，而而且只能能在其依依法产生生的地域域内有效效，在我我国获得得的专利利权在其其他国家家未必有有效，反反之亦然然。此时时外国人人取得专专利权是是我国法法上的专专利权，其其权利、义义务及行行使必然然受我国国法的调调整规制制，这还还有什么么可顾虑虑的呢?因此，笔笔者认为为对专专利权质质押合同同登记管管理暂行行办法第第5条应应重新思思考。3、出出质人告告知专利利权负担担的义务务应指出出的是，出出质人在在订立质质押合同同前已同同其他人人许可使使用合同同的，出出质人有有否告知知质

16、权人人的义务务。现行行的立法法对此没没有规定定，由于于出质前前出质人人与第三三人订立立许可使使用合同同的期限限、次数数，会在在很大程程度上影影响专利利权价值值的评估估结果，依依民法的的诚实信信用原则则，出质质人应当当负有此此项义务务。应当当通过法法律的有有权解释释或是立立法的完完善明确确规定，出出质人在在订立此此类合同同时应告告知出质质标的的的权利负负担，并并且“告告知”应应以书面面形式为为之。4、评评估的缺缺失再有一一点，专专利权与与其他知知识产权权一样，其其价值变变化较大大。由于于现代科科技的飞飞速发展展专利权权的经济济寿命往往往短于于法律寿寿命，10 就会会出现专专利权随随合法有有效，但

17、但已不具具备财产产价值不不能创造造收益。因因此为了了实现专专利权质质押的目目的保护护债权人人的利益益，在设设立质押押时应对对出质专专利权的的价值及及今后可可预见的的动态变变化进行行评估。但但我国现现行的担担保法并并未涉及及，这是是一大疏疏漏。笔笔者建议议在今后后的立法法活动中中应增加加对评估估机构、评评估的效效力、评评估费用用的承担担等一系系列问题题的规定定。专利权权质权的的性质-抵押还还是质押押?抵押权权和质权权的区分分标准，各各国不一一，但大大都以两两种标准准为之：(1)以客体体为动产产还是不不动产来来区分(2)以以移转占占有还是是不移转转占有来来区分。11 我国国担保保法采采用的是是第二

18、种种方法，以以是否转转移占有有作为区区分标准准。学说说和立法法一般将将权利质质押作为为与动产产质押平平行的质质押之一一种，但但权利质质押的成成立方法法、实行行方法与与动产质质押差异异不少。史史尚宽先先生认为为“(权权利质权权)解释释上虽尚尚为一种种质权，然然有分化化为特殊殊的担保保权之倾倾向。权权利质权权，尤其其以债权权、股份份或无体体财产权权(注：即指知知识产权权)为标标的之权权利质权权，其担担保作用用反近于于抵押权权，谓之之介于一一般质权权与抵押押权之中中间区域域，也无无不可”。12笔者也也同意这这种看法法。因为为随着经经济和信信用的发发展，有有的质押押是不转转移占有有标的物物的，比比如股

19、票票、知识识产权中中财产权权的质押押等，他他们的公公示方法法是登记记，而不不是像有有的学者者所称的的“转移移占有权权利证书书”。13 股票票无纸化化，不存存在实物物状态，无无法转移移占有;关于知知识产权权的质押押问题，各各相关的的法规规规章均规规定为“登登记”14 .从从是否转转移占有有以及公公示方法法，专利利权质押押无疑更更接近抵抵押。孳息的的收取是是抵押与与质押的的另一个个区别。专专利权的的孳息是是许可他他人使用用而获得得的许可可使用费费。但许许可使用用费不能能像动产产质押中中动产的的孳息那那样由质质权人直直接收取取155 ，而而是作为为质押物物的一部部分起到到担保作作用，“应应当向质质权

20、人提提前清偿偿所担保保的债权权或者向向与质权权人约定定的第三三人提存存”。16第三，专专利权出出质后，出出质人仍仍有继续续使用权权，这还还是因为为知识产产权的设设质和让让与与一一般的权权利质不不同，不不会因设设质而丧丧失其使使用权。“就就质权人人言，依依民法之之质权非非为用益益权之本本质，质质权人亦亦不因质质权之设设定而当当然取得得质权标标的物之之使用权权”117 .并且且专利权权人有实实施专利利的义务务，不论论是自己己实施还还是许可可他人实实施。但但专利权权出质后后，出质质人仍享享有专利利权，但但此时专专利权上上已有质质权的负负担，未未经与质质权人协协商同意意，不得得转让或或许可他他人使用用

21、188 ，这这样就应应该由出出质人继继续利用用。出质质人仍可可利用质质权标的的物，这这也是类类似与抵抵押权的的规定。因为名名称大多多是约定定俗成的的，为避避免一些些无意义义的成本本的付出出，笔者者在本文文中仍采采“专利利权质权权”的提提法。但但笔者认认为有必必要特别别指出专专利权质质权的特特殊之处处，以便便更好的的完善专专利权质质押制度度。专利权权质押的的效力范范围专利权权质押的的效力范范围，包包括专利利权质押押所担保保的质权权范围和和质押效效力所及及的标的的物的范范围119 .根据据担保保法第第67条条，专利利权质押押担保的的质权范范围可由由当事人人双方约约定，没没有约定定的，应应包括主主债

22、权及及利息、违违约金、损损坏赔偿偿金和实实行质权权的费用用。220 因法律律对此规规定的比比较完备备，笔者者将主要要讨论专专利权质质押效力力所及标标的物之之范围。它它不同于于专利权权质押标标的的范范围，它它是指出出质专利利权的财财产权因因质权效效力而影影响的范范围。一一般动产产质权的的效力范范围包括括标的物物的从物物、孳息息、代位位物等，但但专利权权有其独独特复杂杂之处，下下面就现现行法上上未明确确之处、疏疏漏之处处或是有有争议的的问题进进行讨论论。首先，专专利权出出质前的的许可是是否为专专利权质质权的效效力所及及?许可可行为没没有延续续到质押押期内的的，自然然不为质质权效力力所及。但但许可实

23、实施行为为延续至至质押期期内，此此时出质质人所获获取的许许可使用用费是否否是质权权效力所所及?赞赞成者和和反对者者皆有之之。笔者者认为，应应尊重当当事人的的意思。若若当事人人没有约约定时，应应分情况况讨论。从从设定质质权的目目的看，主主要是担担保主债债权的实实现，促促进资金金的融通通，若出出质人就就是债务务人时，将将其所得得的收益益提前清清偿债权权或向第第三人提提存，对对债权人人或是对对债务人人并无不不利。若若出质人人是债权权债务关关系外的的第三人人时，若若将出质质前许可可他人实实施而在在出质后后所得的的许可使使用费用用于提前前清偿债债权或向向第三人人提存，则则对该出出质人有有失公允允。因为为

24、履行期期尚未届届满，债债务人能能否履行行义务还还处于不不确定的的状态，若若届时债债务人履履行了债债务，自自然就解解除了解解除了出出质人的的负担。否否则，该该出质人人现给付付该许可可使用费费给债权权人，一一是使真真正债务务人怠于于履行债债务，二二是出质质人还会会向债务务人追偿偿，增加加交易成成本，三三是出质质人还会会损失一一些期限限利益(如利息息等)。因因此，若若立法对对此作出出细致的的规范，将将有实际际意义。前一问问题是关关于质权权的效力力是否及及于特定定的出质质前的行行为，而而这一个个问题是是关于质质权的效效力是否否及于出出质后的的行为或或事实。专专利权出出质后，专专利技术术的后续续改进技技

25、术是否否落入质质权的效效力范围围，这是是质权效效力中一一个大问问题。专专利制度度是鼓励励技术改改进和创创新的，而而现实中中对某项项专利的的改进发发展也是是常见的的。一般般来说，后后续改进进可以是是专利权权人所为为，也可可以是专专利权人人以外的的人所为为。后续续改进大大体上产产生以下下两种后后果：(1)改改进是量量变而非非质变的的，仍以以原专利利技术为为主要特特征;(2)改改进是质质变的，形形成一个个独立的的技术方方案。对此，我我们认为为首先还还是应当当尊重当当事人的的意思。如如果没有有约定，应应分情况况讨论。第第一，后后续改进进如果是是出质人人以外的的人所为为，不论论改进的的结果如如何，质质权的效效力都不不能及;第二，后后续改进进如果是是出质人人所为，并并且该改改进没有有新突破破，是可可以为质质权效力力所及;第三，如如果后续续改进有有了质的的突破，则则无论改改进是谁谁作出的的，都不不应为质质权效力力所及。专利权权质押对对当事人人的效力力如前所所述，专专利权出出质后，出出质人仍仍有继续续使用权权，但其其专利权权已成为为有负担担的权利利，该权权利的行行使受到到限制。担担保法第第80条条规定，只只有经出出质人与与质权人人协商同同意后，才才能将出出质的专专利权转转让或许许可他人人使用。但但该规定定只针对对转让和和许可，而而对于专专利权的的放弃却却没有