论胎儿民事权益的法律保护(doc26)

1、- PAGE 26 -论胎儿民事权益的法律保护论文摘要对人身权的延伸法律保护问题是一个重要的侵权法法理问题。自然人的权利能力始于出生，胎儿尚未出生，尚系母体的一部分，当然不能取得权利能力，不能成为民事主体。但是，任何人均有从母体受孕到出生之过程。此间的利益需要保护，对于胎儿 “只因出生时间的纯粹偶然性而否定其权利是不公平的”。因此各国民法均对胎儿的利益设有特殊保护。我国现行的法律由于采用绝对主义，由于以出生为标准来确定自然人的民事权利能力，认为胎儿是没有民事权利能力的。权利能力始于“出生”，出生时间以户籍登记或医院出生证为准，一方面可能造成法律上的出生与实际出生不一致，因此胎儿的利益特别是人身

2、利益一旦受到侵害，无法以民事主体身份获得法律保护。要解决胎儿利益保护问题，就必须从权利能力制度寻求突破。本文探讨了我国现行法律中关于胎儿民事权利能力制度的矛盾之处，借鉴了国外及我国台湾地区胎儿保护的立法经验，以我国新的民事理论学说人身权延伸保护理论为基础，探讨了民事法律中应赋予胎儿一定的民事主体地位。同时探讨了侵犯胎儿民事权益的民事责任。 关键词：胎儿儿 民事事权利能力对人身权的延伸伸法律保护问问题是一个重重要的侵权法法法理问题。对对自然人的人人身权益予以以保护，这是是不成问题的的，但在自然然人出生前或或死亡后其人人格权受到了了侵害能否得得到保护，在在理论上不无无疑问。民法法理论认为这这种权益

3、应受受法律保护。对对人身权的延延伸法律保护护包括向前和和向后的延伸伸保护。向前前延伸是保护护胎儿的权益益，向后是保保护死者的权权益。 自然人的权利能能力始于出生生，胎儿尚未未出生，尚系系母体的一部部分，当然不不能取得权利利能力，不能能成为民事主主体。但是，任任何人均有从从母体受孕到到出生之过程程。此间，不不仅其未来的的利益需要保保护，而且某某些现实的利利益也需要保保护，对于胎胎儿，“只因出生时时间的纯粹偶偶然性而否定定其权利是不不公平的”。因此，自自罗马法以来来，各国民法法均对胎儿的的利益设有特特殊保护。我我国司法实践践中已成功解解决了对死者者人格权的保保护。但胎儿儿权益的保护护仅是理论上上认

4、可，实践践中尚无成功功判例。本文文针对这方面面的理论进行行一点探讨，为为确立这样的的人身权益法法律保护制度度而努力。一、我国民法关关于胎儿民事事权利能力的的规定（一）我国现行行民法中对胎胎儿民事权利利能力的规定定关于胎儿的民事事权利问题，古古罗马法学家家保罗就曾指指出：“当涉及胎儿儿利益时，母母体中的胎儿儿像活人一样样被对待，尽尽管在他出生生以前这对他他毫无裨益。”罗马法认为，胎儿从实际的角度上讲不是人，但由于他是一个潜在的人，人们为保存并维护其自出生之时即归其所有的那些权利，而且为对其有利，权利能力自受孕之时起而产生而不是从其出生之时起计算。德国民法典中规定：“第三人在被害人被侵害当时虽为尚

5、未出生的胎儿者，亦发生损害赔偿义务。”日本民法典规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。”瑞士民法典规定：“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”在美国，判例法规定，每一个人都被保护，不受侵权性行为之害，包括胎儿在内。总的来说，对胎胎儿的民事权权利能力的认认识，各国的的立法主要有有三种模式。第第一种学说认认为只要胎儿儿出生是尚生生存，胎儿出出生前和已出出生的婴儿一一样具有民事事权利能力，这这种观点被称称为总括保护护主义，也称称概括主义；第二种种学学说认为胎儿儿原则上没有有民事权利能能力，但在若若干例外情况况下视为有民民事权利能力力，被称为个个别保护主义义或个别规定定主义；

6、第三三种学说则绝绝对否认胎儿儿具备民事权权利能力，被被称为绝对主主义。我国的的民法通则则采用的是是绝对主义，认认为胎儿是没没有民事权利利能力的。如如我国民法法通则第九九条规定：“公民从出生生时起到死亡亡时止，具有有民事权利能能力，依法享享有民事权利利，承担民事事义务” 。我国继继承法第228条规定：“遗产分割时时，应保留儿儿的应继承的的份额。胎儿儿出生时是死死体的，保留留的份额按照照法定继承办办理。”依照这一规规定，遗产分分割时，胎儿儿的继承份额额应当予以“保留”，即遗产之之权利并非由由胎儿即时取取得。很显然然，我国继继承法虽然然规定了胎儿儿的特留份，但但胎儿享有遗遗产权利却必必须从出生开开始

7、，特留份份“留而不给”，故我国现现行民法是根根本不承认胎胎儿的民事主主体资格的。（二）出生的判判断出生是民事权利利能力的始期期。胎儿是否否出生，涉及及到是否具有有民事权利主主体资格这一一基本事实，以以及由此而产产生的权利义义务关系。因因此确定出生生的时间也就就有了重要的的法律意义。出生须具备“出出”与“生”两个要件。“出”是指胎儿与与母体分离而而成为独立体体，至于出的的原因（分娩娩或是流产等等）、方式（自自然产或是人人工产）均在在所不问；“生”是指胎儿与与母体分离后后须保持生命命，但时间长长短在所不问问。如果未脱脱离母体则未未出生，如离离开母体前或或离开时未存存活则为死胎胎，这两种情情况均不享

8、有有民事权利能能力；而只要要其离开母体体存活，则不不问时间长短短均为“出生”，即享有民民事权利能力力。简言之，胎胎儿完全脱离离母体，独立立存在且能独独立呼吸就算算出生。关于出生时间的的确定。各国国关于认定胎胎儿出生的时时间主要有以以下几种做法法：一是阵痛痛说，即认为为阵痛开始时时即为胎儿出出生。二是混混出说或称一一部分露出说说，即认为胎胎儿一部分露露出母体时即即为出生。三三是全部露出出说，认为胎胎儿全部露出出母体即为出出生。四是断断带说，即以以剪断脐带之之时为出生时时间。五是初初声说，即以以婴儿发出第第一声啼哭为为出生时间。六六是独立呼吸吸说，认为应应以胎儿能独独立呼吸时为为出生时间。上上述学

9、说各有有欠缺，综合合各家学说，应应以全部露出出、又可独立立呼吸的时间间为出生时间间。当这两项项时间不一致致时，通常认认为应以在后后的时间为出出生时间。史史尚宽先生对对此作了详尽尽的解释，“出生须具备备下列之要件件：胎儿须由由母体完全脱脱离，而一部部分产出者，不不得谓出生。反反之，身体既既已脱出，则则脐带虽与母母体联络，不不妨谓之出生生。须由母体体脱离后，有有存活之必要要盖自然人人人格之基础，在在于生活之人人类。苟已死死于胎内或出出生前已死亡亡者，无法律律之人格。然然出生后无须须长时间之生生活，即一瞬瞬间之活存为为已足。即全全部露出时须须有呼吸能力力。然不以其其时已有泣声声为要件，从从而在假死亡

10、亡之状态者，嗣嗣后始行呼吸吸时，非以呼呼吸之时，而而以全部露出出之时为其出出生之时。亦亦不以生存能能力或生育能能力为要件。” 这一解释被我国学者广为接受，成为通说。（三）、我国法法律中关于胎胎儿民事权利利能力的规定定与实践的矛矛盾在我国的司法实实践中，出生生与否的判断断往往是根据据最高人民法法院关于贯贯彻执行若干问题题的意见(试试行)的规规定，“出生的时间间以户籍证明明为准；没有有户籍证明的的，以医院出出具的出生证证明为准。没没有医院证明明的，参照其其他有关证明明认定。”权利能力始于“出生”，出生时间间以户籍登记记或医院出生生证为准，一一方面可能造造成法律上的的出生与实际际出生不一致致，使实际

11、上上已经出生但但由于某种原原因没有及时时进行户籍登登记或取得出出生证的孩子子在此期间的的合法权益得得不到法律保保护；另一方方面，若胎儿儿在出生前、出出生过程中，或或者出生后办办理户籍登记记或者出生证证明之前，遭遭受直接或者者间接损害，也也必然因权利利能力障碍而而不能以权利利主体的身份份获得法律保保护。例如某某孕妇孕期周周时遭被告殴殴打，致先兆兆流产，进行行保胎治疗后后，第39周周分娩出原告告王某，被诊诊断为“胎儿宫内窒窒息，复苏后后新生儿，轻轻度胎盘早剥剥，胎儿宫内内发育迟缓”。后因孩子子明显发育迟迟缓，被诊断断为脑瘫。法法医鉴定结果果为：王某的的脑瘫、智力力低下与怀孕孕八个月时的的外伤有间接

12、接关系。 再再如西安市一一位摆摊的孕孕妇，在街头头占道经营时时，被前来清清除的一位城城管人员推倒倒在地，接着着腹部又被粗粗暴地踩了两两脚，导致腹腹中4个月的的胎儿死亡。 由于我国法法律否认胎儿儿的法律主体体地位，不承承认胎儿的人人身权利，也也缺乏对侵害害胎儿利益的的行为进行禁禁止和制裁的的相关条款。因因此，如何防防范胎儿人身身利益被非法法侵害、如何何对受损害的的胎儿利益进进行法律救济济以及处理侵侵害人等重大大问题，就成成为法律的一一大盲区。现实生活中，对对胎儿的损害害主要是损害害胎儿的生命命健康，主要要有两种形式式：一是直接接侵害，这种种情况常常出出现在医疗领领域，如产前前检查、产前前诊断、治

13、疗疗以及生产过过程中；二是是间接侵害，即即侵害孕妇人人身权利的同同时，作为一一种后果，间间接侵害了胎胎儿的人身利利益，这种情情况比较多见见。正因为如如此，司法实实践中，胎儿儿所遭受的伤伤害大都视为为对孕妇或产产妇的人身损损害。然而，无无论是从理论论上看，还是是从实践上看看，母亲的利利益都不能完完全囊括胎儿儿人身利益。因因为胎儿的利利益和母亲的的利益不是同同一个概念。胎胎儿的生命利利益、健康利利益等其他人人格利益比较较特殊，不但但不同于母亲亲的利益，有有时甚至与母母亲的某些利利益发生激烈烈的冲突(如如堕胎问题)，如果不以以胎儿自己的的名义进行保保护，就可能能造成胎儿利利益被母亲权权利所挤兑。事事

14、实上，如果果以母亲的名名义请求保护护，则保护的的周密程度也也将大打折扣扣。根据19990年最高高人民法院、最最高人民检察察院、公安部部、司法部颁颁布的人体体轻伤鉴定标标准(试行行)第42条条的规定，“损伤致孕妇妇难免流产”只能属于轻轻伤。另外我国继承承法中关于于胎儿的规定定存在理论矛矛盾。以现行行的民事权利利能力理论，因因胎儿没有民民事权利能力力，因此他没没有获得未来来财产的资格格，因此给胎胎儿设定财产产继承的特留留份就没有理理论基础。而而该规定为胎胎儿设定特留留份以其出生生时是活体为为必要条件，说说明不承认胎胎儿的民事权权利能力，于于是接下来就就顺理成章，胎胎儿出生时是是死体的，其其份额“由

15、被继承人人的继承人继继承”。由此可见见第二项内容容否定了第一一项规定的合合理性，如果果胎儿有民事事权利能力，则则虽然其出生生时是死体，也也应当由胎儿儿的继承人来来继承其份额额。民法以保护自然然人和自然人人的人格为使使命，对“人”的规定应当当建立在普遍遍定义的基础础上，同时关关怀每一个自自然人的特殊殊需要，才能能周全地保护护人和人的利利益不受非法法侵害。但是是民法通则则规定的自自然人权利能能力制度，不不考虑一切特特殊情况，将将权利能力开开始时间笼统统地规定为“出生”，难免有“一刀切”之嫌，过于于僵硬，缺乏乏灵活性。尤尤其是将胎儿儿排除在民事事主体之外，无无法保护胎儿儿的人身利益益。因此，要要解决

16、胎儿利利益保护问题题，必须从权权利能力制度度寻求突破。二、关于胎儿的的法律地位的的理论对于胎儿的法律律地位亦即胎胎儿权利能力力的性质，学学术界有两种种不同的观点点： 一是法法定停止条件件说或人格溯溯及说。依照照此种学说，胎胎儿于怀孕期期间实际上并并无权利能力力，当胎儿系系活体时，再再追溯至继承承开始或损害害赔偿请求权权成立之时取取得权利能力力，也就是胎胎儿的权利能能力的取得附附有停止条件件。此种学说说系日本民法法的通说，为为日本判例所所采用。 二二是法定解除除条件说或限限制人格说。依依照此种学说说，即使在怀怀孕期间，胎胎儿也被视为为具有与已出出生的人同样样的法律地位位，具有权利利能力（或“有限

17、”的权利能力力），只是以以后胎儿为死死体时，其已已经取得的权权利能力才溯溯及地取消，也也就是胎儿的的权利能力的的取得附有解解除条件。此此种学说为我我国台湾省“民法”所采用。 比较前述两种学学说，可以发发现，法定停停止条件说实实际上在承认认保护胎儿利利益时，并不不承认胎儿在在涉及其利益益的当时具有有权利能力（其其权利能力只只有在其活着着出生时方可可取得），但但为解决遗产产继承时的“特留份”以及在胎儿儿于怀孕期间间遭受损害时时损害赔偿请请求权的“权利主体虚虚位”问题，故采采用赋予活着着出生婴儿取取得权利能力力以溯及力的的方式。此种种做法可以解解决一个理论论上的问题，当当胎儿于怀孕孕期间遭受损损害时

18、，胎儿儿是否“遭受损害”，只能在其其活着出生时时方可判定，这这是因为，即即使胎儿遭受受损害，如其其在出生时为为死婴，则胎胎儿无权要求求任何赔偿。因因此，在此种种情形，虽然然侵害行为早早于出生，但但胎儿的赔偿偿请求权只能能在其出生时时取得，即损损害于出生时时方真正完成成。但是法定定停止条件说说的最大缺陷陷是不承认胎胎儿的权利可可在出生前获获得，因此必必定发生权利利主体虚位的的弊端：在继继承、受遗赠赠的情形，当当法律关系开开始时，胎儿儿利益由谁保保护不明；在在赠与（生前前赠与）时，无无法判定法律律关系是否成成立；而在胎胎儿遭受损害害时，不能立立即行使请求求权，有可能能使索赔时机机丧失。 而依法定解

19、除条条件说，当发发生涉及胎儿儿利益之事项项时，胎儿视视为已经出生生，即取得权权利能力，可可即时取得权权利，胎儿的的母亲或父母母亲即可成为为其法定代理理人，代其行行使权利（参参加继承、接接受遗赠或赠赠与以及提出出索赔请求）。对对此，德国国民法典第第1912条条规定为胎儿儿将来的利益益，特设管理理人，其于出出生时在亲权权以下者，由由父母为其管管理；我国台台湾地区“民法典”第11666条第2项规规定：“遗产之分割割，以其母为为代理人”，其民事诉诉讼法第400条规定：“胎儿关于其其可享受之利利益，有当事事人能力”，其户籍法法第49条规规定：“继承人为胎胎儿时，以其其母或监护人人为继承登记记之申请义务务

20、人”。总之，承承认胎儿在怀怀孕期间有权权利能力，以以胎儿的父母母为其法定代代理人，显然然更加有利于于胎儿利益的的保护。至于于胎儿的法定定代理人的代代理权限，可可限于胎儿可可享受利益的的范围，除遗遗产分割外，胎胎儿的法定代代理人就胎儿儿财产无处分分权。三、我国民法中中胎儿的应有有定位（一）国外关于于胎儿权益保保护的经验胎儿权益的法律律保护有比较较成熟的立法法经验可以借借鉴。从目前前的立法发展展趋势和世界界各国的立法法情况看，赋赋予胎儿一定定的民事主体体资格，承认认胎儿具有民民事权利能力力，已被越来来越多的国家家认可和接受受。综观世界界各国立法和和我国台湾省省的“立法”，关于胎儿儿是否具有民民事权

21、利能力力，前文已说说明有三种立立法模式。一一是采取总括括保护主义。胎胎儿未出生时时，为母体身身体的一部分分，原则上无无权利能力，但但是法律为保保护胎儿将来来的利益，采采取概括主义义，凡胎儿的的利益成为问问题时，常视视为已出生。如如我国台湾省省“民法”第7条规定定“胎儿以将来来非死产者为为限，关于其其个人利益之之保护，视为为已出生”，“民事诉讼法法”第40条第第2项规定“胎儿关于其其可享受之利利益，有当事事人能力”。胎儿惟于于其利益之范范围内，视为为既已出生，故故关于损害赔赔偿请求权、认认领请求权、继继承及受遗赠赠等，均视为为已出生。二二是采取个别别规定主义的的原则。胎儿儿出生时为活活体的，在某

22、某些事项上视视为已经出生生。例如法法国民法典中中规定：“仅需在生前前赠与之时已已经受孕的胎胎儿，即有能能力接受生前前赠与。在立立遗嘱人死亡亡时已经受孕孕的胎儿，有有按照遗嘱接接受遗产的能能力。但是，仅仅在婴儿出生生时是生存者者，赠与或遗遗嘱始产生效效力。” 。日本本民法典规规定：“胎儿，就损损害赔偿请求求权，视为已已出生。”、“胎儿就继承承视为已出生生。前款规定定，不适用于于胎儿以死体体出生情形。”、“父对胎内子女，亦可认领。于此情形，应经母的承诺”，分别就损害赔偿请求、继承、受遗赠能力，规定胎儿有权利能力。三是绝对主义，绝对否认胎儿具备民事权利能力。在个别规定主义义模式下，不不承认胎儿在在母

23、体中有民民事主体资格格，只有胎儿儿出生时为活活体的，在某某些特定事项项上视胎儿已已出生，采用用列举的办法法保护其权利利，。这种模模式的优点是是以胎儿享有有特定的事项项上的权益为为限，不包括括义务内容，既既有利于对胎胎儿保护，又又有利于对第第三人利益和和正常民事秩秩序的保护，缺缺点是由于立立法总是会由由于种种原因因难免挂一漏漏万，对胎儿儿的权利保护护不尽周全。总总括保护主义义模式概括保保护着出生的的胎儿出生前前的利益，只只要涉及胎儿儿的重大利益益，就有权利利能力，既扩扩大了胎儿保保护的范围，体体现了法律的的基本价值目目标，而且由由于它不直接接规定胎儿享享有民事权利利能力，因而而也不会对传传统的权

24、利能能力制度构成成强大冲击。（二）关于胎儿儿权益保护的的理论胎儿是将来才能能出生的人，各各国民法均规规定只有出生生之后方可取取得权利能力力，即有资格格享有权利、负负担义务，而而胎儿在未出出生前受到侵侵害，在出生生之后可否请请求损害赔偿偿，民法对胎胎儿利益是否否予以保护，如如何保护，保保护的依据是是什么，一直直是民法理论论界争论不休休的问题。对对此理论界提提出了多种学学说。 1、生命法益保保护说 。德德国学者Pllanck认认为，胎儿利利益虽非权利利，但属于生生命法益，任任何人均有权权享有。因为为生命法益是是先于法律而而存在，是人人性之表现与与自然创造的的一部。生命命所表现者，是是生物自体之之本

25、质，生物物自体因此而而获取其内容容，任何人对对生命法益均均享有权利，故故得主张不受受任何妨害或或阻碍。任何何对人类自然然成长之妨碍碍或剥夺，皆皆构成对生命命法益之侵害害，所谓对健健康之侵害，即即系对生命发发展过程之妨妨碍。胎儿利利益受到侵害害应认为是其其内部生命过过程受到阻碍碍，并未接受受自然及创造造所赋予之生生命有机体的的健康。法律律在此方面应应受自然现象象之拘束，不不容忽视。因因此，何谓健健康受损害，不不能纯依法律律技术之逻辑辑概念而决定定。健康法益益本身既是来来自创造，为为自然所赋予予，则当法律律加以规律并并赋予一定法法律效果时，自自应承认此种种自然的效力力。这一主张张，曾被德国国法院在

26、输血血感染病毒案案中作为保护护胎儿利益的的判决理由，被被学者誉为“自然法之复复兴”。 2、权利能力说说。在德国，针针对生命法益益保护说，一一些学者认为为，对胎儿利利益的法律保保护，其理由由诉诸于“自然”与“创造”，未臻严谨谨，因而致力力于寻找实体体法上之依据据，其主要方方向在于证明明胎儿具有权权利能力。在在我国台湾地地区，由于其其“民法典”明文规定“胎儿以将来来非死产者为为限，关于其其个人利益之之保护，视为为既已出生”，因而学者者一致认为，对对胎儿利益予予以保护的依依据是胎儿具具有一定的权权利能力。至至于胎儿的权权利能力其性性质如何，理理论上有两种种主张：一是是为法定的解解除条件说，或或限制的

27、人格格说，即认为为胎儿在出生生前就取得了了权利能力，倘倘若将来为死死产时，则溯溯及地丧失权权利能力；二二是法定的停停止条件说，或或人格溯及说说，即胎儿于于出生前并未未取得权利能能力，至其完完全出生时，方方溯及地取得得权利能力。 3、人身权延伸伸保护说。我我国杨立新教教授提出了人人身权延伸保保护说，即法法律在依法保保护民事主体体人身权的同同时，对于其其在诞生前或或死亡后的人人身法益，给给予延伸的民民法保护。人人身权延伸保保护理论立论论的基本思想想是：在现代代人权观念的的指导下，以以维护自然人人统一、完整整的人身利益益为基本目的的，追求创造造、保护社会会利益与个人人利益的和谐谐、统一。其其基本要点

28、是是：第一，自自然人在其出出生前和死亡亡后，存在着着与人身权利利相联系的先先期人身法益益和延续的人人身法益。法法律规定，自自然人之所以以享有人身权权利，是因为为其具有民事事权利能力。但但是，在事实实上，在自然然人取得民事事权利能力之之前和终止之之后，就已经经或者继续存存在某些人身身利益，这些些人身利益都都与该主体在在作为主体存存在期间的人人身利益相联联系，这些人人身法益虽然然与自然人的的人身权利有有所不同，但但是维护这些些人身法益对对于维护该主主体的法律人人格具有重要要意义。第二二，先期的人人身法益和延延续的人身法法益与人身权权利相互衔接接，构成自然然人完整的人人身利益。先先期人身法益益、人身

29、权利利与延续人身身法益一起，前前后相续，一一脉相承，不不可或缺，都都应当进行法法律保护。在在对人身权益益进行保护中中，缺少任何何一个环节的的保护，就必必然导致自然然人人格利益益保护的残缺缺，自然人的的人格利益就就无法得到全全面的保护。第第三，自然人人人身利益的的完整性和先先期的以及延延续的人身法法益与人身权权利的系统性性，决定了法法律对自然人人人身权利的的保护必须以以人身权利的的法律保护为为中心，向前前延伸和向后后延伸，保护护先期人身法法益和延续人人身法益。没没有对人身权权利的保护，自自然人就丧失失了最基本的的法律人格，丧丧失了人权；但是如果法法律仅仅保护护人身权利而而不保护自然然人诞生前和和

30、消灭后人身身法益，同样样会使自然人人丧失完整的的法律人格，丧丧失基本的人人权。只有全全面保护人身身权利和人身身法益，才能能够维护自然然人人格的完完整性和统一一性，建立社社会统一的价价值观，维护护社会利益。依人身权延伸保保护理论，胎胎儿利益因其其未出生的特特征，基本上上属于先期人人身法益，又又细分为几种种类型。一为为先期身份法法益。首先是是亲属法上的的身份利益，包包括亲权利益益和亲属权利利益，监护权权利基于亲属属法部分的内内容，也应包包括在内。这这种身份利益益，存在于胎胎儿受孕之始始，从其成功功地怀于母体体之中时起，事事实上就已存存在了该胎儿儿与其父母及及其他亲属之之间的身份关关系。二是先先期身

31、体法益益。胎儿怀于于母体，为母母体之一部分分。但其形体体具有先期身身体利益，应应予保护，当当其成活出生生，成为身体体权的客体。三三为先期健康康法益。从胎胎儿成功孕育育于母体之时时起，即存在在先期健康利利益，法律确确认这种先期期健康利益，依依法予以保护护。四为先期期生命法益。胎胎儿在客观上上具有生命的的形式，这是是不可否认的的事实，但是是，这种生命命形式还不是是生命权的客客体，而是一一种先期的生生命利益，对对于这种先期期生命利益，法法律予以保护护，称之为先先期生命法益益。胎儿的人人身利益进行行保护就是对对自然人的先先期利益的保保护。人身权延伸保护护理论摆脱了了传统权利能能力的束缚，以以法益作为胎

32、胎儿应受法律律保护的基点点，避开了将将权利能力作作为请求权根根据所带来的的尴尬局面。因因为既然胎儿儿是一种“法益”而非法律意意义上的“人”，那么不必必要求其必须须实际具有权权利能力而仅仅须有利益存存在即应以法法律保护之。这这种设计具相相当合理性，在在回避争议点点的同时，能能够相对充分分地保护胎儿儿的利益，既既不必非要摧摧毁权利能力力理论以迎合合胎儿利益保保护之需要，又又无须非要原原原本本借助助权利能力理理论来解决胎胎儿问题，实实际上是对传传统理论的修修正与变种。 人身权利延延伸保护说不不仅解决了现现行法律关于于胎儿保护的的逻辑矛盾，为为胎儿利益得得到全面保护护奠定了理论论基础，而且且也保证了人

33、人格的完整性性和延伸性，不不因出生前和和出生后而被被割裂开。当当然，胎儿毕毕竟是未来人人，出生只是是一种可能，其其权利能力显显然不同于自自然人，应以以胎儿利益发发生障碍为限限。（三）对我国民民法中胎儿应应有定位的思思考民法的基本价值值是规定和保保护每个自然然人(格)，使使民事主体空空前广泛和普普及。在继承承问题上，我我国继承法法采取了法法国、日本等等国家个别保保护主义的做做法，规定：“遗产分割时时，应当保留留胎儿的继承承份额。胎儿儿出生时是死死体的，保留留的份额按法法定继承办理理。”这一规定虽虽然没有明确确规定胎儿的的继承权，但但实际上承认认并保护了了了胎儿的继承承利益，是对对胎儿人身利利益法

34、律保护护的有益尝试试。但其后制制定的民法法通则坚持持权利能力始始于出生的传传统，把胎儿儿排除在民事事主体之外。或许法学家们与与立法者已意意识到这一不不足，当前几几个民法典研研究课题组草草拟的建议稿稿中都涉及胎胎儿利益保护护问题。王利利明、杨立新新等撰写的中国民法典典人格权法编编(草案)建议稿第第59条关于于“胎儿人格利利益的保护”规定，“胎儿的身体体健康受到损损害的，在其其出生后，享享有损害赔偿偿请求权。”这一课题组组起草的中国民法典典侵权行为法法编(草案案)建议稿对对此也有涉及及，如第300条关于“侵害胎儿的的身体健康”规定，“因侵害受害害人的人身而而使胎儿受到到损害的，胎胎儿出生后，有有权

35、请求侵权权人赔偿损失失”。 这两个个建议稿实际际上是秉承了了继承法的的个别主义的的做法，对胎胎儿的健康利利益进行了特特别保护。但但遗憾的是，这这个建议稿对对胎儿的生命命利益、身体体利益和身份份利益等并未未涉及。同时时，第二个建建议稿只规定定了间接损害害胎儿身体健健康的情况，并并没有把对胎胎儿的直接损损害以及侵害害胎儿生命的的情况写进去去，可能是考考虑到直接损损害不多见吧吧。梁慧星、孙孙宪忠、尹田田、徐海燕、谢谢鸿飞等起草草的中国民民法典总则编条文文建议稿第第13条关于于“出生时间”规定，“自然人出生生的时间，以以户籍登记为为准。但户籍籍登记的出生生时间与医院院出生证明或或者其他证据据证明的出生

36、生时间不一致致的，以实际际出生时间为为准。”第14条关关于“胎儿利益保保护”规定，“凡涉及胎儿儿利益保护的的，视胎儿具具有民事权利利能力；涉及及胎儿利益保保护的事项，准准用本法有关关监护的规定定；胎儿出生生时为死体的的，其民事权权利能力视为为自始不存在在。”从条文来看看，这一建议议稿在胎儿利利益的保护上上，采用了总总括保护主义义，立法极为为完备，体现现了法律对胎胎儿的人文关关怀。而且建建议稿还对我我国台湾省的的“民法”中存在的由由何人行使胎胎儿的权利的的问题，也做做了详尽的规规定，即第22款：“涉及胎儿利利益保护的事事项，准用本本法有关监护护的规定。”也就是说胎胎儿的法定监监护人代为行行使其权

37、利主主张。当然，这这里也有值得得商榷的地方方。我们知道道，对胎儿最最大的伤害莫莫过于受到非非法侵害后流流产或者出生生前为死体，但但是，上述规规定并没有解解决这一问题题。当前，在法律对对胎儿保护做做出明确规定定之前，将胎胎儿利益纳入入司法保护，加加强对胎儿利利益的司法保保护和权利救救济，不失为为一种理性而而务实的选择择。我国司法法实践在“荷花女”等案件中已已经成功地解解决了对死者者人格利益保保护问题。 最高人民法法院关于确确定民事侵权权精神损害赔赔偿责任的若若干问题的解解释对死者者的姓名、肖肖像、名誉、荣荣誉、隐私利利益以及遗体体、遗骨等人人格利益保护护进行了确认认和保护，这这样便把自然然人死亡

38、以后后延续的人格格利益给予了了比较全面的的保护。这里里还存在一个个问题，即对对胎儿利益的的保护仍未做做规定。实践践中遇到胎儿儿权益保护的的纠纷怎样处处理呢？基于于以上认识，可可以考虑在司司法实践中把把握以下几个个原则：第一一，胎儿人身身利益应当受受到法律保护护，其在母体体中受到身体体损害或者健健康的损害，法法律确认其损损害赔偿请求求权；第二，胎胎儿尚在母腹腹中，没有民民事行为能力力，其损害赔赔偿请求权不不是由其母亲亲行使，而是是依照监护制制度，由其监监护人作为法法定代理人依依法行使；一一旦父亲或母母亲成为胎儿儿的侵权人时时，则胎儿的的监护权转归归政府实施，政政府有权对胎胎儿的父母提提出损害赔偿

39、偿的请求，并并防止父母给给孩子带来新新的损害；第第三，如果受受害人受到非非法侵害，致致胎儿流产、死死产的，受害害人或者其他他监护人亦享享有损害赔偿偿请求权。这这里的损害，既既包括健康权权、生育权损损害，也包括括因胎儿死亡亡给他们带来来的精神损害害。四、侵害胎儿利利益的民事责责任 侵害胎儿利益，造造成损害的应应承担侵权责责任。至于其其构成要件，则则视归责原则则而定。如果果属于一般侵侵权行为，则则实行过错责责任原则，其其构成要件为为侵害行为、损损害后果、因因果关系、过过错；如果属属于特殊侵权权行为，如环环境污染、缺缺陷产品致人人损害等，则则实行无过错错责任原则，其其构成要件为为侵害行为、损损害后果

40、、因因果关系。承承担责任的形形式主要是损损害赔偿，其其赔偿的范围围以侵权法上上的规定予以以确定，自不不待言。这里里着重讨论如如下问题： (一)侵权行为为的特殊性。1、加害行为的的多样性。(1)由于交交通事故，胎胎儿父亲因他他人侵权行为为而丧失或丧丧失劳动能力力；(2)由由于环境严重重污染，严重重损害父母健健康及生殖遗遗传功能，导导致婴儿出生生时的先天畸畸形或疾病；(3)由于于母亲服用某某种药品或使使用某种产品品，导致婴儿儿出生的先天天畸形或疾病病；(4)因因母亲接受错错误的医学诊诊断或治疗，而而导致婴儿出出生时的先天天畸形或疾病病；(5)母母亲在怀孕期期间受到重大大精神创伤或或身体的机械械性损

41、伤，而而导致婴儿出出生时的先天天畸形或疾病病；(6)父父母输血感染染病毒，导致致胎儿亦受感感染；(7)其他原因造造成对胎儿未未来(出生后后)权益的损损害。2、侵权行为的的间接性。其其他的侵权行行为都是直接接实施于客体体的，但是针针对胎儿的侵侵权行为并不不直接实施于于客体(胎儿儿)，而是直直接实施于母母体，由于母母体之健康受受到影响，间间接地影响到到胎儿，使胎胎儿健康受损损。3、损害事实认认定的时隔性性。其他的侵侵权行为，在在行为发生后后损害事实一一般情况下即即能确定，即即使行为发生生时不能确定定，间隔的时时间也不会太太长。但针对对胎儿的侵权权行为，除抚抚养请求权可可以在胎儿出出生前确定之之外，

42、其他的的损害事实的的确认须等到到胎儿出生后后方能确定。甚甚至有的须等等上几年甚至至几十年才能能确定，如风风靡美国的DDES保胎药药案。 (二)损害赔偿偿请求权的行行使。1、侵权行为发发生时胎儿尚尚未出生，如如出生后是活活体且损害事事实在其出生生后即能确定定的，则出生生后的婴儿可可作为独立的的主体参加诉诉讼，其权利利可由他的法法定代理人代代为行使。2、侵权行为发发生时胎儿尚尚未出生，损损害事实在其其出生后经过过较长一段时时间方能确定定的，如损害害事实确定时时其为无民事事行为能力或或限制行为能能力人，则他他可以作为独独立主体参加加诉讼，其权权利由他的法法定代理人代代为行使。如如损害事实确确定时其为

43、完完全行为能力力人，则其可可以作为独立立的主体参加加诉讼，由他他本人来行使使自己的权利利。3、在胎儿父亲亲因侵权行为为而丧失劳动动能力或致死死的情况下，侵侵权行为发生生时胎儿尚未未出生，其抚抚养请求权可可由其法定代代理人行使，不不必等到胎儿儿出生。如果果胎儿生下来来是死体的，则则先前所获得得的损害赔偿偿应按不当得得利返还。4、因同一侵权权行为受害的的不仅有胎儿儿还有其他人人(如母亲)的情况下，则则对其他人的的赔偿请求权权可先行审理理判决，对胎胎儿的赔偿请请求权可待其其出生后损害害事实确定时时另案处理。55、侵权行为为发生时胎儿儿尚未出生，其其出生后是死死体的，则不不再考虑其请请求权。 (三)几

44、个特殊殊问题的思考考1、父母能否成成为胎儿的侵侵权行为人?对这个问题，笔笔者以为不能能一概而论。第第一，如果因因为父母的遗遗传基因致胎胎儿出生后导导致疾病，根根据当代中国国人的一般理理念，在该情情况下不宜认认定父母为侵侵权人：（11）我国婚婚姻法第77条明文规定定“患有医学上上认为不应当当结婚的疾病病”者禁止结婚婚，除此之外外父母虽患有有某种遗传性性疾病而生育育子女，均不不能视为非法法。在此情况况下，如果肯肯定子女的损损害赔偿请求求权，无疑否否定了父母的的正当生育行行为，这与现现行法律秩序序所承认的基基本价值相悖悖；（2）承承认子女就其其出生前之侵侵害，对父母母有损害赔偿偿请求权，将将使亲子关

45、系系处于一种紧紧张而不和谐谐的状态；（33）父母生下下残废子女，一一般而言，会会付出更大爱爱心加以照顾顾，不是损害害赔偿请求权权所能取代的的；（4）夫夫妇关系处于于失调之际，一一方配偶，不不免以子女名名义提起诉讼讼，此项请求求权将成为婚婚姻破裂的攻攻击武器。第第二，如果胎胎儿在受孕期期间因父亲的的侵权行为(如父亲殴打打胎儿母亲)致其出生后后残疾的，在在父母离婚且且该子女由母母亲抚养或者者父母抛弃该该子女的情况况下，应该让让父亲承担侵侵权责任，这这不仅对子女女更为有利而而且符合社会会的公平理念念。第三，母母亲的自行堕堕胎是否构成成对胎儿利益益的侵害?这这里要区分两两种情况，一一是堕胎成功功，胎儿

46、的生生命被剥夺；二是堕胎不不成功，胎儿儿出生后有残残疾或者留有有后遗症。笔笔者认为，在在前一种情形形，胎儿未能能活着出生，对对其利益的保保护已无意义义，只能认为为是母亲的自自甘损害行为为，而在后一一种情形，如如果支持出生生者的损害赔赔偿请求权，将将会与我国现现行的计划生生育制度的精精神相违背。 2、原告可否以以“不法使人出出生”为由，对其其父行使损害害赔偿请求权权?比如某男强暴未未婚女，使其其怀胎，或者者男女未婚同同居，直到胎胎儿出生后，其其父拒绝结婚婚，出生者认认为自己是私私生子，可否否以“不法使人出出生”为由，请求求生父承担损损害赔偿责任任?笔者认为为不可，原因因在于：1、任任何人都无权权

47、决定其自己己之不生存，所所以一个人被被孕育的事实实不能对那个个人构成诉因因；2、即使使原告对自己己的出生状况况不满意，使使人出生本身身，并未使出出生者因此受受有损害；33、轻视私生生子是一个社社会问题，需需要伦理道德德与其他立法法比如婚姻法法等共同解决决，侵权法本本身难以负此此重任。 3、胎儿能否享享有生命权?笔者认为胎儿虽虽然是生物学学意义上的生生命，但不是是法律意义的的生命，法律律上的生命仅仅指出生后自自然人的生命命，胎儿是自自然人生命形形成的必经阶阶段，从现实实意义上讲毕毕竟不是人，因因此不享有生生命权，而且且胎儿权利的的行使是以其其活着出生为为前提的，如如果其出生时时是死体的则则不享有任何何权