法律知识解读仲裁与调解相结合正当性

1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法仲裁与调解相结结合正当性解解读周成泓 摘 要：仲仲裁与调解相相结合是一种种新型的纠纷纷解决方式，对对其学界存有有争议，争论论焦点有二，即即程序公正和和解纷效率。对对其正当性可可以运用纠纷纷解决中的“二二重获得合意意”理论进行行证明。仲裁与调解解相结合是近近年来国际经经济贸易中所所广泛采用的的一种商事纠纠纷解决方式式，19977年国外关于于ADR实践践的一个调查查表明，在接接受调查的6600多家公公司中，

2、大约约40%曾经经尝试过“仲仲裁-调解”程程序 1。仲裁与调调解相结合是是一种复合式式的纠纷解决决方法，有广广义与狭义之之分，广义的的“仲裁与调调解相结合”泛泛指仲裁与调调解相结合的的任何ADRR程序制度，其其狭义是指当当事人为了解解决争议，先先启动仲裁程程序，在仲裁裁程序进行过过程中，由仲仲裁员对案件件进行调解，调调解不成或调调解成功后再再恢复进行仲仲裁程序。狭狭义的仲裁与与调解相结合合也称“在仲仲裁中调解”，其其英文原文为为Arb-MMed。在这这种程序中，由由同一人士担担任仲裁员和和调解员，如如果是机构仲仲裁，则管理理仲裁程序的的机构和管理理调解程序的的机构是同一一个机构22。本文采采狭

3、义说。仲仲裁与调解能能否有机地结结合在一起从从而产生良好好的效果，在在仲裁理论和和实务界引起起了持久而热热烈的讨论。笔笔者不揣浅陋陋，从纠纷解解决的“二重重获得合意”理理论出发，论论证了这一纠纠纷解决制度度的正当性。一、关于仲仲裁与调解相相结合的争论论(一)赞成成仲裁与调解解相结合的观观点认为仲裁与与调解相结合合能够产生积积极效果的观观点主要有以以下几种：第第一，财富论论。这种观点点认为，如果果调解的尝试试早期失败，或或者调解人对对争议的了解解与其说是可可能和解的不不利条件，不不如说是一种种财富，调解解员调解不成成充任仲裁员员有利于减少少不必要的费费用和加快争争议的最终解解决3。第第二，效益论

4、论。此说认为为仲裁与调解解相结合会产产生良好效益益，而单纯的的仲裁要花费费太多的时间间和精力44。第三，职职责论。根据据这种观点，仲仲裁员调解案案件是其职责责范围内的事事情，仲裁员员调解案件并并不会造成其其职责和角色色相混淆，相相反，这样会会更方便当事事人，更有利利于纠纷的解解决5。第第四，信任论论。这种观点点认为，仲裁裁与调解相结结合是当事人人的选择，是是基于他们对对仲裁员的信信任，这种信信任关系构成成了当事人同同意由同一人人担任仲裁员员和调解员的的基础，实行行仲裁与调解解相结合，是是对当事人意意愿的尊重6。第五五，渐进论。按按照此种观点点，在仲裁中中进行调解时时，不是在当当事人完成陈陈述后

5、的瞬间间就立即对争争议做出决定定，仲裁员形形成自己的观观点需要一个个渐进的过程程。他/她在在调解过程中中与当事人会会见，谈论自自己对有关问问题的看法，有有助于当事人人发现自己在在该案中的弱弱点，促进相相互了解，纠纠正误解和忽忽视，从而有有利于纠纷的的解决7。(二)反对对仲裁与调解解相结合的观观点反对仲裁与与调解相结合合的学者也不不在少数，他他们的观点大大致分为如下下几种：第一一，侵害论。这这种观点认为为，仲裁与调调解相结合是是对程序正义义的侵害。其其理由是，仲仲裁员担任调调解员和一方方当事人私下下会见所获取取的信息，使使得对方当事事人没有机会会进行辩论，如如果将此信息息用于以后的的仲裁，在程程

6、序上就构成成了不能容忍忍的重大违规规8。第第二，混淆论论。此说认为为，仲裁程序序和调解程序序是两个完全全不同的程序序，因为调解解员的职能和和仲裁员的职职能有着本质质的不同，调调解员的职能能是帮助他人人做出决定，而而仲裁员的职职能是由第三三人独立做出出有拘束力的的决定，二者者职能的混淆淆会损害调解解的效力和仲仲裁决定的独独立性9。第三，失失控论。依据据此说，在调调解程序中，当当事人及其代代理人都可以以自由发言，这这种无序和自自由会让调解解员难以控制制程序;同时时，调解过程程中调解员获获得的信息的的质量也难以以保证，因为为它们是未经经宣誓做出的的陈述;另外外，仲裁员在在仲裁程序中中使用其在调调解阶

7、段获得得的材料的可可能性也会妨妨碍当事人畅畅所欲言，从从而对调解不不利10。第四，危危险论。按照照这种观点，仲仲裁与调解相相结合必然导导致某种形态态的调和危险险。仲裁员调调解失败转而而充任仲裁员员，他们将会会受到当事人人的言辞而非非证据的影响响，他们会考考虑只有一方方当事人知道道而另一方当当事人不知道道的情况。更更为严重的是是，如果仲裁裁员在调解过过程中接收了了当事人提供供的材料或者者探知到了当当事人出价的的底线，他们们在裁决时难难免会有实际际上的偏袒11。综观上述两两派观点，仔仔细分析便可可以看出，两两派争论的焦焦点有三：第第一，仲裁与与调解相结合合是否会混淆淆仲裁员和调调解员的不同同角色;

8、第二二，仲裁与调调解相结合是是否违反程序序公正原则;第三，仲裁裁与调解相结结合能否提高高纠纷处理的的效益。二、分析工工具：二重获获得合意理论论尊重人、强强调人的主体体性已成为当当代绝大多数数国家的共识识。在纠纷解解决领域，主主体性理念要要求承认当事事人的程序主主体性，最大大限度地按照照当事人自身身的意志解决决纠纷。在这这方面，以解解决纠纷和审审判程序方面面的开拓性学学说而闻名于于世的日本学学者棚濑孝雄雄认为，关于于解决纠纷和和审判程序的的研究尤其要要着眼于主体体的侧面，特特别是程序参参加者的相互互作用;纠纷纷处理结果的的正当性和约约束力的基础础是交涉性的的合意，纠纷纷解决过程的的两个基本的的价

9、值因素是是主体与合意意;评价纠纷纷处理过程功功能的标准有有四个，即纠纠纷的终结、满满意的程度、社社会效果及代代价。122笔者深为赞赞赏棚濑孝雄雄的观点，不不过笔者认为为，在其所列列出的评价纠纠纷解决过程程功能的四个个标准中，纠纠纷当事人的的满意程度是是衡量纠纷解解决效果的最最为本质性的的标准尤尤其是对于仲仲裁、调解以以及它们相互互结合的纠纷纷解决制度而而言。因为纠纠纷解决制度度归根结底是是为当事人而而设立而服务务的，当事人人按照自己的的意思解决纠纠纷，自然就就会感到满意意。其理由是是，一方面，纠纠纷的解决是是由当事人合合意进行的，其其没有理由不不满意;另一一方面，按照照自己的意思思解决纠纷，他

10、他们还会有一一种人格受到到了尊重，被被平等对待了了的感觉。而而这正是影响响当事人对纠纠纷解决过程程及解决结果果接受程度的的重要因素。因因此，可以说说没有合意，就就没有纠纷的的最终解决。可可以说，当事事人的合意是是纠纷解决的的绝对的正当当性原理。由由此，棚濑孝孝雄提出了“二二重获得合意意”的研究纠纠纷解决的理理论框架，即即纠纷处理的的开始和最终终解决方案的的达成，均须须获得当事人人的合意113。那么，以合合意为本质特特征的调解，能能否达到真正正的合意呢?答案是：很很难。棚濑孝孝雄对此作了了精彩的论述述。他将对立立消除型调解解分为判断型型、交涉型、治治疗型、教化化型四种，并并认为会因种种种困难而在

11、在四种调解模模式之间出现现反复流动的的不安定态势势，表现出“合合意的贫困化化”，具体表表现为：第一一，合意向“同同意”变质，即即如果把发现现“客观的正正确解决”作作为调解的目目的，调解者者的判断就会会在程序中占占主导地位，当当事人之间的的合意只是对对这种判断的的“同意”。第第二，合意的的“好意”化化，即合意已已不仅仅是在在解决纠纷这这一点上的意意思一致，而而且有了约定定“消除对立立并恢复友好好关系”的合合意，这样就就抑制了当事事人的权利主主张，导致了了其内心并不不情愿的妥协协。第三，合合意向“恣意意”的变质，指指当事人不能能理性地控制制合意的内容容，强力的一一方可以随心心所欲地把自自己的意思强

12、强加于对方。通过分析，棚棚濑孝雄认为为，仲裁同样样存在着合意意的困难，其其理由有二，一一是当事人对对纠纷的解决决持有不同利利益，二是对对仲裁主体的的适格性、公公正性的怀疑疑。因此，为为获得合意，不不得不在仲裁裁合意的取得得和方案的承承认这两个环环节上都缓和和对合意内容容的要求，而而以获得较弱弱的合意为目目标。同时，仲仲裁又具有一一定的法律强强制性，尤其其是仲裁裁决决有着类似于于法院判决的的效力，让当当事人觉得仲仲裁庭是在向向其推销虽然然廉价但却质质次的正义。故故而，当事人人往往视仲裁裁与诉讼一样样为畏途114。于是是，增加仲裁裁的灵活性以以最大可能地地获取当事人人的合意为目目标就势在必必行。正

13、是在这种种压力驱使下下(当然还有有其他原因)，现代替代代性纠纷解决决方式(ADDR)产生并并得到蓬勃发发展。仲裁与与调解相结合合即是其中一一种，其目的的在于扬仲裁裁与调解之长长，同时克服服二者之短，尊尊重当事人的的自律性，充充分发挥当事事人自发的秩秩序形成能力力，赋予当事事人根据需要要灵活地调整整程序和实体体规范的可能能。然而我们也也必须注意，强强调当事人的的主体性，并并非让其唯我我独尊，而是是要其成为“相相互主体”;强调合意，不不是要求你好好我好的乡愿愿，而是要达达到求大同、存存小异的有原原则的自愿;强调交涉，不不是指单纯的的利益交易，而而是指“在法法律的阴影之之下的交涉”15。另另外，由于

14、棚棚濑孝雄的理理论是在日本本的现代法制制度已经定型型的条件下提提出来的，不不完全适合于于正处于制度度化初期的我我国。不过，由由于本文所讨讨论的是仲裁裁与调解相结结合的纠纷解解决方式，同同诉讼不同，它它是一种非讼讼纠纷解决机机制，更尊重重当事人的意意愿;况且经经过二十余年年的大力建设设,我国的法法律制度已具具雏形，为非非讼纠纷解决决制度提供了了法律后盾。所所以，笔者认认为可以用棚棚濑孝雄的“二二重获得合意意理论”对之之进行分析。与诉讼这一一“法的空间间”相似，笔笔者以为仲裁裁与调解的纠纠纷解决方式式亦是在一个个相对封闭的的程序空间内内运行的，尊尊重当事人的的主体性、强强调获得当事事人的合意可可以

15、转化为尊尊重当事人的的程序主体性性、保障当事事人在纠纷解解决中的程序序利益这一问问题，而当事事人的程序利利益主要就是是诉讼公正与与诉讼效益，通通过它们可以以实现实体公公正和效益。所所以以下我们们就分析仲裁裁与调解相结结合能否做到到程序公正和和程序效率。三、仲裁与与调解相结合合正当性解读读仲裁与调解解相结合是一一种由第三者者主持的纠纷纷解决程序，尊尊重当事人的的程序主体性性，要求程序序主持者自身身做到公正无无偏。而仲裁裁与调解是两两种不同的纠纠纷解决程序序，将二者结结合在一起是是否会使仲裁裁员的角色同同调解员的相相混淆，从而而导致其丧失失中立性，这这是我们首先先要研究的问问题。解决了了程序主持者

16、者的中立性之之外，我们也也需要考察整整个纠纷解决决过程是否能能够最大限度度地尊重当事事人、获得纠纠纷当事人的的合意，实现现程序公正。此此外，我们还还必须考察仲仲裁与调解相相结合是否能能够提高解纷纷效益。(一)仲裁裁与调解相结结合是否违反反程序正义原原则程序正义观观念的古典表表述在英国是是“自然正义义”(nattural justiice),而而在美国是“正正当法律程序序”(duee proccess)。自自然正义原则则有两个基本本要求：第一一，任何人均均不得担任自自己诉讼案件件的法官;第第二，法官在在制作裁判时时应听取双方方当事人的陈陈述。英国普普通法上程序序正义观念在在美国得到继继承和发展。

17、根根据美国宪法法和联邦最高高法院的解释释，正当法律律程序可分为为“实体性正正当程序”(substtantivve duee proccess)和和“程序性正正当程序”(proceedurall due proceess)两大大理念。前者者是对立法权权的一种宪法法限制，它要要求任何一项项涉及剥夺公公民生命、自自由或者财产产的法律必须须符合公平、正正义、理性等等基本理念;而后者涉及及法律实施的的方法和过程程，它要求用用以解决利益益争端的法律律程序必须是是公正合理的的。布莱克克法律辞典对对程序性正当当程序之含义义的解释为：“任何受判判决的结果影影响的当事人人有权获得法法庭审判的机机会，并且应应被告知

18、控诉诉的性质和理理由合理理的告知、获获得法庭审判判的机会以及及提出主张和和辩护等都体体现在程序序性正当程序序之中。”16由此此可见，程序序公正的基本本要求有二，即即裁判者中立立和“两造听听证”。因此此，我们从两两个方面对其其进行分析。1.仲裁与与调解相结合合程序中解纷纷者是否中立立仲裁员的职职能是以第三三人的身份对对仲裁案件做做出决定，而而调解员的职职能是促进双双方和解，而而非裁决争议议事项。仲裁裁中的调解要要求仲裁员意意识到这两个个角色的不同同，当事人也也应当被告知知二者身份的的不同。这种种区分是调解解的前提条件件。在调解的的过程中，仲仲裁员只是对对双方当事人人进行说服、引引导、劝解，也也可

19、表达他对对争议有关事事项的理解和和建议，但最最终决定权仍仍然掌握在双双方当事人手手中。混淆论论者反对仲裁裁与调解相结结合的另一个个理由是，认认为仲裁员调调解不成，有有可能会利用用从一方当事事人处得知的的信息做出对对另一方不利利的裁决。然然而，仲裁裁裁决的司法监监督机制能够够使仲裁员在在做出仲裁裁裁决时，其依依据的事实和和理由均来源源于双方当事事人有机会进进行评论的材材料和庭审情情况，仲裁员员守则和仲裁裁规则也为消消除调解不成成对后续仲裁裁的不利影响响提供了保障障。至于“混混淆论者”提提出的仲裁员员在调解过程程中得知了一一方当事人出出价的底线而而可能对案件件预先形成一一个固定的看看法，以致违违反

20、其中立性性。但是，仲仲裁实践表明明，仲裁员是是否能保持中中立取决于仲仲裁员的自身身素质和道德德水平，而不不取决于他是是否进行了调调解。再说，仲仲裁员了解了了双方的情况况，是更有利利于裁决，而而不是相反真正的裁裁决是建立在在弄清案情和和双方情况的的基础上的。因因此，认为仲仲裁与调解相相结合会混淆淆仲裁员和调调解员角色的的观点是站不不住脚的。仲裁与调解解相结合是在在双方当事人人完全自愿的的基础上进行行的，仲裁员员以调解员的的身份同一方方当事人有着着直接或间接接的单独接触触，只是当事事人合意的自自然延伸，不不应认为调解解员偏袒一方方。况且调解解过程是由当当事人的共同同意思支配的的，当事人有有更多的机

21、会会来核查调解解员是否做到到了公正，对对于表现出不不独立、不公公正的调解员员，任何一方方均可表达对对他们的不信信任，要求该该调解员不参参加调解或者者由当事人单单方行使终止止调解权。因因此，由同一一仲裁员担任任调解员，不不会减损其独独立性和公正正性。2.仲裁与与调解相结合合程序中当事事人是否具有有公平的参与与机会仲裁与调解解相结合也不不会损害多方方当事人参与与程序的公平平机会：第一一，当事人的的听审权和陈陈述权在仲裁裁员开始调解解前已经有机机会得到行使使。调解结束束后，仍然有有机会就他们们认为需要陈陈述的任何问问题作进一步步的陈述，也也有权要求按按照程序的进进展举行开庭庭。第二，仲仲裁中的调解解

22、是在双方当当事人都充分分获得有关信信息的基础上上解决争议的的，是否达成成协议，完全全凭当事人双双方决定。仲仲裁员以调解解员的身份听听取当事人的的陈述和当事事人向仲裁员员做出陈述，意意图在于促进进双方谅解和和让步。仲裁裁员在调解过过程中并不接接受任何一方方提交的书面面材料，仲裁裁员也尽可能能地把自己从从一方当事人人获得的信息息披露给另外外一方，以保保障双方的充充分知情权。第第三，仲裁员员在调解过程程中了解到当当事人在仲裁裁过程中未曾曾披露的某些些内幕信息，但但这些内幕信信息有助于调调解而无助于于仲裁。因为为仲裁裁决的的做出必须根根据双方辩论论认可的材料料，否则该裁裁决即构成严严重的程序违违规。这

23、种违违规在没有调调解的仲裁程程序中也会出出现。能否避避免此类失误误，取决于仲仲裁员的素质质水平和程序序管理技术，而而不取决于仲仲裁员是否进进行过调解。因因此，只要操操作得当，仲仲裁与调解相相结合是可以以保障实现“两两造听证”原原则的。(二)仲裁裁与调解相结结合能否提高高纠纷处理的的效益我国诉讼法法学者陈桂明明教授认为：程序规范如如果不明确或或者不稳定，就就会使司法资资源的使用出出现浪费，当当事人由于对对程序的进行行不可预测，会会造成人力、物物力和时间上上的损失。相相反，如果程程序规范明确确清晰，就会会使纠纷解决决成本得到控控制，该程序序就会为当事事人所信赖和和支持，程序序的有序性符符合程序效益益最大化原则则17。依依此，我们对对仲裁与调解解相结合的效效益分析如下下。1、仲裁与与调解相结合合在程序上是是一个正规的的程序在仲裁的过过程中由仲裁裁员来调解案案件