权利、法律推理和理性言说

1、权利、法律推理和理性言说阿列克西 季涛译摘要：本文的第一部分分析了权利的概念。第二部分详细阐述了建立在权利概念基础上的有关权利的法律推理的理性结构。第三部分讨论了权利概念、有关权利的法律推理和理性言说理论之间的关联性。作者认为在权利理论与法律推理理论之间存在着内在联系。我认为在权权利理论与法法律推理理论论之间存在着着内在联系。如如果缺乏一个个法律推理理理论，一个完完备的权利理理论是不可思思议的，而一一个完备的法法律推理理论论同样必须预预设一个权利利理论。但这这只是第一步步，仅仅指出出这两种理论论之间的内在在关联性是不不够的，我们们必须论证这这种关联性是是必要的。我我们能够通过过理性言说理理论(

2、thee theoory off ratiional discoourse)来论证这一一点，因为它它是权利理论论及法律推理理理论的共同同基础。为此此，我将论文文的题目确定定为：“权利利、法律推理理与理性言说说。”我的论文分分为三个部分分。第一部分分讨论权利理理论。第二部部分分析法律律推理中的权权利问题。第第三部分阐述述基本权利与与理性言说之之间的关联性性。一、权利理理论(一)权利利的概念在本文中详详细讨论一个个权利理论既既不可能，也也无必要。我我将自己的论论述严格限制制在与权利相相关的两个区区别上，它们们构成了我的的论证基础。1、强的和和弱的权利概概念第一个区别别是强的与弱弱的权利概念念之间的

3、区别别。权利的强强概念表明，与与权利有关的的所有根本特特征都是权利利概念的基本本要素。耶林林的权利理论论就是强概念念的著名例子子，他认为权权利是“法律律保护的利益益”(Jheering11906,3339)。WWinschheid有关关权利的定义义也是如此，他他认为权利是是“由法律秩秩序所授予的的意志力或者者意志的至上上性”(Wiinscheeid19006，1566)。预设了了权利的强概概念的其他理理论实质上都都是权利的怀怀疑论，它们们首先将一项项权利的实存存作为权利概概念的一个要要素，然后通通过否认一项项权利的实存存，很容易地地宣称权利概概念是一个空空洞的概念。所所有权利的强强概念都具有有

4、严重的缺陷陷，它们将权权利理论中具具有高度争议议的实质性问问题转化为一一种纯粹的概概念之争。权利的弱概概念尽量避免免上述缺陷，它它仅将权利看看作是法律关关系的内容。(cf. AAlexy 1985,185-994)也许最最重要的权利利关系是请求求权，它是三三个要素之间间的一种规范范联系：权利利主体(a)，义务主体体(b)，权权利的内容(G)。通过过实施权利的的适用条件“RR”，我们能能够用下列公公式来表达请请求权：(1)R a b GG.说a有关GG对b拥有一一项权利与说说b有关G对对a负有一项项义务是一样样的，后者可可以表达为另另一公式：(2)O b a GG.这一公式表表达了请求权权的相对

5、义务务，请求权与与其相对义务务是同一件事事的两种不同同表述方式。用用逻辑术语来来说，它们属属于相反关系系。请求权的内内容可以是要要求义务主体体积极地行动动或者消极地地自制。在第第一种情况下下，它是一种种积极的权利利，而在第二二种情况下它它表现为消极极的权利。在在自由主义宪宪法中，消极极的宪法权利利用来直接限限制国家权力力;在社会主主义宪法中，我我们能够发现现大量的积极极权利用来支支配国家权力力，这些积极极权利就是社社会权利。如果对上述述分析做进一一步的展开，我我们能够发现现权利的更基基本类型，即即自由和权力力;根据边沁沁(19700,57f.,82fff.,98,119,1173f.)、Bie

6、rrling(1883,49ff.)和霍费尔尔德(19223，35fff.)的观观念，这种分分析可以揭示示权利的基本本逻辑结构。对对于本文目的的而言，从上上述分析中我我们能够得到到一个显而易易见的结论：权利是规范范的特殊类型型。认为每一一个规范都表表现为一种权权利，这并不不真实。但如如果存在一种种权利，那么么就一定存在在相对的义务务;同样，如如果存在一种种相对的义务务，就一定有有权利存在。因因此，表达了了一种相对义义务的陈述是是一个表达了了一种规范的的陈述(Allexy,11985,1163.)。如如果这一切都都是真的，那那么谈论权利利就根本不是是什么神秘的的事，因为当当我们谈论权权利时，实际

7、际上就是在简简单地谈论一一种特殊规范范。现在，让我我们回到有关关权利的强概概念与弱概念念的区分上来来。本文提及及的弱概念在在权利与形成成权利的理由由之间作了清清晰的划分(Alexyy,19855,165fff.)。自自由意志或者者基本利益的的保护并不是是一个权利概概念的要素，但但它们可以作作为形成权利利的可能理由由，也可以作作为形成规范范的理由。但但显然，它们们并不是形成成权利的唯一一理由。从原原则上讲，一一个规范的任任何理由都可可以成为一个个形成权利的的理由。11因此，例例如，作为一一种集体善的的经济效率，也也可能被称为为是形成私人人财产权利的的一项理由呢呢。这样，我我们就有了一一个解决有关

8、关权利实存问问题的简单方方法了。当一一个规定有一一项权利的规规范是有效的的时，这项权权利就是存在在的。这就意意味着，当存存在着一个规规定有一项权权利的有效法法律规范时，一一项法律权利利就是存在的的。这样，法法律权利与法法律论证之间间关系的问题题看来已经解解决了。因为为与法律权利利相关的论证证在一般意义义上讲，是和和与规范的适适用相关的论论证是一样的的，并不存在在特殊的权利利言说。这样样的结论并非非一无是处，但但从某种程度度上讲，特别别在关键问题题上它是肤浅浅的。一旦当当我们考察前前文提及的第第二种区别时时，这一点将将会非常明显显。这种区别别就是规则与与原则之间的的区别，或者者说确定的权权利和抽

9、象的的权利之间的的区别。2、规则与与原则第二种区别别是两种规范范之间的区别别，即规则与与原则之间的的区别。22规则是满满足特定条件件，明确规定定了命令、禁禁止、允许与与授权的规范范，因此它们们可以被称为为“确定的要要求”。建立立在规则基础础上的权利是是确定的权利利。原则是完完全不同于规规则的规范，它它们是“趋向向最优化的要要求”(Allexy19988, 1143f.)。这样的规规范要求其所所追求的价值值能够在最大大程度上实现现，并且这一一要求必须具具有现实的和和法律的可能能性。这种法法律可能性除除了要依靠规规则之外，更更关键的是取取决于相互冲冲突的原则的的适用。在这这种适用中，平平衡这些原则

10、则既是可以实实现的也是必必需的。建立立在原则基础础上的权利是是抽象的权利利。(Aleexy19888, 755ff.)。(二)权利利的实现与证证立规则与原则则的区分在权权利的实现与与论证方面具具有广泛的影影响。首先让让我们看一下下它对权利实实现的影响。1、权利的的实现权利的实现现的概念在某某种程度上是是含糊的。存存有一项权利利的含义是相相当清楚的，而而一项权利的的实现又是指指什么意思呢呢?的确，严严格地说，它它是指实现规规范授予的权权利内容，而而这一点也使使所谓权利的的实现这一概概念具有意义义。我将通过过对基本权利利或者宪法权权利的考察来来努力阐明这这一点。基本权利或或者宪法权利利是相当抽象象

11、的权利，比比如自由权、平平等权、言论论自由权与财财产权。如果果你想在法律律意义上实现现这些权利，你你就必须使它它们具体化。这这是我们谈论论所谓权利的的实现的一个个理由，但这这并不是决定定性的理由。决定性的理理由是对抽象象权利具体化化的方式必须须是对它们的的界定与限制制，而这隐含含着一个使权权利可能无法法实现的危险险。这是现代代宪法的一个个典型特点，宪宪法首先规定定了基本权利利，然后增加加相应的条款款允许议会或或者政府界定定或者限制这这些权利。这这就导致了一一个众所周知知的问题，即即宪法虽然规规定了基本权权利可以对抗抗国家，但它它同时规定国国家权力可以以界定与限制制基本权利，这这就使基本权权利的

12、规定变变得没有或者者几乎没有价价值了。规则则与原则的区区别能够解决决这一问题。如如果权利只能能由规则来规规定，那么宪宪法对基本权权利的抽象规规定将真的没没有或者几乎乎没有价值。因因为规则总是是允许有例外外的，而通过过制造例外，权权利可能完全全被剥夺。这这样，权利将将无法发展出出用于对抗国国家权力而对对自己进行界界定与限制的的任何力量(Alexyy1987, 411.)。当然，人人们一定会努努力通过引入入一个例外规规则来限制对对权利进行界界定的国家权权力。在联邦邦德国宪法中中，我们能够够发现这样一一个规则条款款，它禁止在在实质上取消消宪法权利(art.119sec.2)。但是是如何确定实实质性倒

13、底是是什么呢?更更重要的是，只只要国家不实实质性地取消消宪法权利，它它就可以完全全自由地界定定它们吗?如果权利也也被包含在原原则之中，情情况就完全不不同了(Allexy19985, 778ff.,100fff.)，如何何界定宪法权权利的问题就就转变为如何何保证宪法权权利得以最优优化实现的问问题。这就意意味着在现实实可能性与法法律可能性的的前提下，宪宪法权利必须须在最大程度度上被实现。最最优化实现的的现实可能性性依赖于立法法者对行动方方式的选择。如如果一项宪法法权利的限制制对于实现立立法者的目的的而言是不必必要的，特别别是如果的确确存在着更少少妨碍权利的的实现却能够够实现立法者者目的的方法法时，

14、那么权权利的实现就就具有很高的的现实性，而而对建立在原原则基础上的的宪法权利进进行限制将被被禁止。最优优化实现的法法律可能性，除除了要依靠规规则以外，关关键取决于相相互对立原则则的存在。这这些相互对立立的原则既涉涉及各种相互互冲突的宪法法上的个人权权利，也涉及及集体的善。无无论如何，冲冲突需要被衡衡量与平衡，立立法者不能任任意地完全取取消一项权利利。与最优化化实现的实际际可能性一样样，最优化实实现的法律可可能性也导致致了宪法权利利形成它自己己的权力或者者力量。这就就是将宪法权权利看作是抽抽象权利就等等于将它看作作是建立在原原则基础上的的权利的理由由。如果我们们同意这样的的观点，那么么权利的实现

15、现就不只是将将一个规则运运用到一个案案子，而是一一个衡量与平平衡的过程。在在下文中我们们将有更多的的论证来说明明这一点。2、权利的的证立建立在原则则基础上的抽抽象权利不仅仅对权利的实实现具有深刻刻影响，对权权利的证立也也具有同样的的作用。越弱弱的观点越容容易得到证立立，这是一个个简单事实。有有关抽象权利利的观点就是是一种弱观点点，对于具体体的义务它没没有任何确定定的规定。一一个社会主义义者，只要他他不是一个宗宗教狂，他就就能够接受个个人自由作为为一种抽象的的权利存在。因因为他能够按按照自己的政政治理念通过过对原则的衡衡量程序来界界定权利的具具体内容。同同样，一个自自由主义者，只只要他不是一一个

16、宗教狂，他他就能够接受受社会福利作作为一种抽象象的权利存在在。因为他能能够按照自己己的政治理念念通过对原则则的衡量程序序来削减社会会福利的内容容，比如将它它转换成具有有最少福利内内容的确定权权利。这样，一个个包含了所有有应当被考虑虑之基本权利利表的基本权权利理论看起起来是可能的的。这种理论论是相当弱的的，甚至可以以说是贫乏的的，但它并不不是完全无用用的。因为它它可以作为论论证确定权利利具体内容的的言说起点。即即使在冷战的的黑暗时期，作作为弱观点的的上述基本权权利表也保证证了国际社会会对基本人权权的普遍同意意。下面是要要确定对不同同抽象权利进进行相关的衡衡量，这将构构成我的论证证的第二部分分，它

17、要讨论论权利在法律律推理中的意意义。二、权利与与法律推理规范适用的的两种不同形形式正好相对对应于规则与与原则的区别别：演绎推理理与衡量或者者平衡。权利利的概念是融融合了上述两两种形式的。一一个法律体系系也许包含有有大量不必依依赖原则的个个人权利。这这样的例证比比比皆是，许许多权利是由由规则明确规规定的，它们们的适用也只只需依靠演绎绎推理，而不不必经过一个个衡量程序。这这类权利在合合同法、侵权权法、税法和和行政法的适适用中非常普普遍。当然，适适用这些规定定确定权利的的规则并非易易事。在大量量案件中，规规则的含糊性性、暧昧性、价价值判断上的的开放性、内内在矛盾性和和漏洞都使法法律决定无法法通过简单

18、的的三段论演绎绎推理来获得得。在这些案案件中，演绎绎推理只是个个框架，它的的存在只是为为了保证法律律决定的作出出在形式上合合乎理性。(Alexyy1989,221fff.)。但这这种类型的法法律推理与本本文所谓的权权利概念并没没有特别的关关系，它只是是一般意义上上的法律推理理。如果法律体体系中包含着着建立在原则则基础上的权权利，情况就就会发生变化化。在考察这这些变化之前前，我首先要要提出的一个个问题是：在在什么条件下下法律体系会会包含建立在在原则基础上上的权利?(一)完善善的和不完善善的权利体系系在像联邦德德国一样的法法律体系中，回回答上述问题题是简单的。联联邦德国宪法法规定有一个个基本权利表

19、表，而且arrt.1 ssec.3规规定了这一权权利表是可以以直接适用的的法律，它们们拘束议会、政政府和法院。这这种基本权利利的拘束力是是由联邦宪法法法院来控制制的，为了达达到这一目的的，它拥有广广泛的权力。这这样的一个权权利体系可以以被称为是一一个完善地制制度化了的权权利体系。在在这种权利体体系中，每一一项规则的适适用，无论是是实际地还是是潜在地，都都是对基本权权利的实现。比比如，在规则则存在模糊性性的情况下，法法官必须关注注他的判决可可能对基本权权利造成的影影响(BVeerfGE77,198(205fff.)。即即使只是简单单地适用规则则的法官也必必须保证规则则的严格适用用是不会违反反任何

20、基本权权利的。在一个不完完善地制度化化了的基本权权利体系中情情况无疑是不不同的，比如如因为它缺乏乏宪法意义上上的基本权利利，或者因为为缺乏宪法法法院。但是我我想，只要它它是属于西方方民主宪政类类型的权利体体系，那么基基本权利一定定在该权利体体系中具有重重要作用，至至少从实质的的观点上看是是如此。在这这种权利体系系中，基本权权利的作用通通过法律实践践来体现，这这种体现具体体表现为法律律实践中的法法律推理。尽尽管从批判的的观点看，基基本权利要依依赖法律实践践来推进或者者通过政治决决策来制度化化是可能会引引起争议的。可见，无论论是完善的还还是不完善的的权利体系，基基本权利是建建立在原则基基础上的权利

21、利的最根本表表现形式。(二)衡量量与论证现在我想考考察的是建立立在原则基础础上的基本权权利是如何影影响法律推理理的。关键的的概念已经提提到过，即衡衡量或者平衡衡。衡量是个个有争议的概概念，一些作作者认为它只只是纯粹决断断或者直觉的的一种掩饰。如如果没有理性性的衡量程序序，这种批评评是有理的，而而我认为事实实上存在具有有理性结构的的衡量程序。原原则理论可以以提供这种具具有理性结构构的衡量程序序。原则是最最优化实现的的要求。与原原则相关的这这种衡量程序序按照德国术术语来讲就是是均衡规则(Alexyy1985,100fff.)。这一一规则包括三三个主要规则则：适当性规规则、必要性性规则和狭义义的均衡

22、原则则。我将首先先考察一下适适当性原则和和必要性原则则。这两个规规则都表明了了一个事实，即即原则是这样样一种规范，它它要求它所追追求的目的在在实际可能的的范围内被最最大程度地实实现。假定立立法者制定了了一个规范NN，其目的是是为了更好地地保证国家安安全，而N与与言论自由相相冲突。国家家安全能够被被看作是一种种有利于集体体善的原则主主旨，它可以以称之为P11。言论自由由可以被看作作是一种建立立在原则基础础上的个人基基本权利的主主旨，它可以以被称为P22。现在我们们假定规范NN并不适合于于实现P1，即即国家安全，而而又违反了PP2，即言论论自由。考虑虑到规范N对对更大程度地地共同实现上上述两个原则

23、则主旨的不合合适性，否认认N的有效性性比承认它更更合适。因为为承认N的效效力，不仅对对实现P1没没有任何意义义，而且还会会伤害P2，这这样的解决方方案并不是帕帕累托最优，而而作为原则的的权利要求帕帕累托最优。有关第二个个规则，即必必要性规则的的问题与第一一个规则是相相当类似的。如如果存在着一一个规范N，它比N更更合适实现PP1，而对言言论自由造成成的伤害又小小于N，那么么P1与P22共同禁止适适用N。对于于实现P1而而言，N是不不必要的，因因为P1能够够在更低成本本的条件下被被实现。这再再一次体现了了帕累托最优优的要求。均衡规则的的第三个主要要规则是狭义义的均衡规则则，它与前两两个规则相比比有

24、很大的区区别。当一个个由国家实施施的法律在实实现国家企图图实现的目的的上既是合理理的又是必要要的时，这一一规则才发挥挥作用。让我我们假定立法法者竭力防止止人们受爱滋滋病的感染，为为此，他通过过了一项法律律，规定所有有已经感染爱爱滋病的人都都必须被长期期隔离。无疑疑，公共健康康和对未受感感染者的保护护是值得追求求的目标。现现在，我们假假定长期隔离离措施对于尽尽可能严格地地控制爱滋病病的扩散既是是合适的又是是必要的。在在这种条件下下，狭义的均均衡规则要求求受爱滋病感感染者的权利利必须被认真真考虑。它禁禁止只遵从唯唯一的原则，那那将会成为宗宗教狂。狭义义的均衡观念念可以用下列列规则来描述述：对实现一

25、项项原则构成妨妨碍越强烈的的因素，对实实现另一些原原则而言一定定是越重要的的因素。(AAlexy 1985,146)。这一规则告告诉我们如何何理解当人们们竭力实现一一个原则时，总总是以牺牲别别的原则为代代价的。因此此在上述例子子中，我们不不得不在长期期隔离给已感感染爱滋病者者的权利带来来不利影响的的强烈程度与与它对保护未未受感染者免免受感染的利利益的重要程程度之间进行行权衡。但时时，有一点是是清楚的，这这一规则只能能告诉我们论论证的方向，却却不能告诉我我们任何确定定的结果。对对于那些热衷衷于公共健康康的集体善的的人而言，在在适用上述规规则时个人权权利并不是特特别值得考虑虑的价值，但但只要经过了

26、了上述权衡程程序，他们就就保证了长期期隔离是经过过理性证立的的。而对另一一些人而言，他他们在同一权权衡程序中会会得出相反的的结论，认为为个人权利是是非常值得重重视的价值。如上所述，对对原则的衡量量程序可能导导出完全不同同的结果，这这导致了对原原则理论的批批评。批评者者认为整个原原则理论，或或者至少是衡衡量的概念是是毫无价值的的。但这种批批评是错误的的，和在一般般实践推理中中一样，在法法律推理中，人人们也无法得得到一种万能能的灵丹妙药药，它能够提提供解决每一一个疑难案件件的确定答案案。衡量程序序只是提供了了法律推理的的理性结构。这这种通过以原原则为基础的的权利所表现现出来的理性性结构是难以以被否认的。因因此，我认为为，建立在原原则基础上的的基本权利作作为一种媒介介，揭示了立立基于衡量或或平衡概念的的法律论证的的理性结构;而同样，法法律论证的理理性结构又表表明了基本权权利必须建立立在原则基础础上。对于权权利与法律推推理的关系，我我们已经得到到了许多重要要的结论，但但这还不够。现现在我们要考