审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用下

1、审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用下从我国合同法和消法的规定看，对商品房能否直接适用消法第四十九条的规定没有明确的规定，消法第四十九条和合同法第一百一十三条规定的适用条件仅仅限于提供的商品和服务有欺诈行为，而商品房是否属于其适用范围没有明确规定，学术界和实务界也认识不一。考虑到我国的实际情况，笔者认为，商品房买卖合同目前不宜直接适用消法第四十九条的规定。但对商品房买卖行为中，出卖人利用其优势地位，为追求最大经济利益，采取欺诈手段与买受人签订合同，或签订合同后又恶意违约的行为，应给予制裁。理由如下：第一，出卖人的恶意违约和欺诈行为完全摒弃了诚实信用原则，严重损害了市场经济的交易安全秩

2、序，它同因客观原因导致合同不能履行的情况有本质区别，对此类行为仅仅依靠补偿性的赔偿是无法弥补买受人损失的，也不能有效地制裁和遏制出卖人恶意违约和欺诈的行为。第二，从各国对损害赔偿制度的研究和审判实践看，也均未对惩罚性赔偿的原则予以否定，而且惩罚性赔偿以其全面补偿受害人的损失、制裁惩罚和遏制不法行为等多重功能，已逐渐被英美法系和大陆法系的各个国家立法逐步采纳，并由侵权纠纷向合同纠纷的方向延伸和扩展。美国司法部的研究资料表明， 1985年至1995年的10年间，法院将惩罚性赔偿责任适用于合同纠纷中的数量是侵权案件的3倍。第三，在我国，消法第四十九条首次在立法上确立了惩罚性赔偿制度，随后在合同法第一

3、百一十三条的合同责任中也明确了惩罚性赔偿制度，此外，合同法第十四条第二款对当事人在合同中约定的违约金不是过分高于实际损失的也予以认可，这其中就包含了对违约行为的惩罚性赔偿。同时，实务中对商品房销售管理办法第二十条关于面积误差绝对值超出3%部分的房价款实行双倍返还规定的执行效果也很好。由此可见，我国立法对惩罚性赔偿适用于合同责任不是绝对否定的，且具有良好的社会基础。综上，经多次讨论研究认为，根据消法第四十九条和合同法第一百一十三条所确立的惩罚性赔偿原则精神，对商品房买卖合同中的某些出卖人违约恶意和欺诈的行为可有条件地适用惩罚性赔偿。为此，结合审判实践和商品房买卖合同纠纷的实际情况，解释第8条、第

4、9条明确规定了5种适用惩罚性赔偿责任的情形：一是商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;二是商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人;三是订立合同时，出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;四是在订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;五是订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。由此5种情形导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，买受人除可请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外，还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。由此可见，解释所规定的惩罚性赔偿

5、责任在适用条件和结果上都与消法第四十九条的规定有所不同。它只是以合同法第一百一十三条和消法第四十九条规定的惩罚性赔偿责任原则为依据，但不是对消法第49条规定的直接适用。这样既注意到依法有效维护买受人的合法权益，又考虑到商品房开发经营过程中的实际情况，有利于促进房地产市场的健康发展，也是符合国际立法趋势和我国当前社会发展需要的。七、房屋的的交付使用和和风险责任承承担因房屋交付付使用引发的的诉讼，主要要涉及到房屋屋所有权的转转移和风险的的承担及违约约金的计算等等问题。房屋的交付付使用。合同同法第一百三三十三条和第第一百三十五五条规定，商商品房买卖合合同的出卖人人负有向买受受人交付房屋屋并转移所有有

6、权的义务，买买卖合同的标标的物所有权权自交付时起起转移，法另另有规定或当当事人另有约约定的除外。据据此规定，买买卖合同的标标的物所有权权一般自交付付时起转移。而而根据城市房房地产管理法法第六十条、城城市房地产开开发经营管理理条例第三三十三条规定定，不动产房房屋的所有权权则从办理所所有权登记手手续时起转移移，这也是不不动产物权变变动的公示方方式和要件。因因此，房屋所所有权就应从从办理所有权权登记手续时时转移。但在在审判实践中中，存在着因因当事人在签签订商品房买卖合同时时对房屋的交交付使用约定定不明而导致致的大量纠纷纷。出卖人认认为房屋的交交付使用就是是买受人直接接占有使用房房屋，也就是是俗称的交

7、钥钥匙;而买受受人则认为，房房屋的交付使使用不仅仅是是交付房屋的的占有，而且且还包括交付付房屋所有权权证书。依据据上述法律、法法规对房屋所所有权转移的的有关规定，笔笔者认为，在在法律、法规规和当事人没没有明确约定定房屋的交付付使用为交付付房屋所有权权证书的，出出卖人对房屋屋的转移占有有，即为合同同约定的房屋屋交付使用。也也就是说，出出卖人只要在在合同约定的的期限向买受受人交付房屋屋，即交钥匙匙，就已履行行了合同约定定的交付房屋屋的义务。如如果当事人在在合同中明确确约定房屋的的交付使用不不仅是转移房房屋占有，还还应办理房屋屋所有权移转转登记的，出出卖人就应按按约定履行义义务。因此，解解释第111

8、条规定，对对房屋的转移移占有，视为为房屋的交付付使用，但当当事人另有约约定的除外。当当然，即使在在当事人没有有明确约定房房屋的交付使使用包括办理理房屋所有权权登记手续时时，出卖人交交钥匙义务的的履行也并非非就意味着出出卖人的合同同义务履行完完毕，根据法法律规定，它它还应协助买买受人办理房房屋所有权登登记，转移房房屋所有权于于买受人。至至于房屋所有有权转移的时时间问题，当当事人可另行行协商约定，没没有约定的，按按照城市房房地产开发经经营管理条例例第三十三三条的规定，预预售商品房的的买受人应当当自房屋交付付使用之日起起90日内，现现售商品房的的买受人应当当自买卖合同同签订之日起起90日内，办办理土

9、地使用用权变更和房房屋所有权登登记手续，出出卖人应当协协助买受人办办理，并提供供必要的证明明文件。风险责任承承担。风险责责任是因不可可抗力或意外外事件等不可可归责于当事事人的事由而而导致标的物物毁损、灭失失。根据合同同法第一百四四十二条规定定：“标的物物毁损、灭失失的风险，在在标的物交付付之前由出卖卖人承担，交交付之后由卖卖受人承担，但但法律另有规规定或者当事事人另有约定定的除外”。可可见，风险责责任一般情况况下与标的物物交付的同时时一并转移。而而从法理上讲讲，风险责任任则是随着标标的物的所有有权转移而转转移的。如前前所述，由于于我国房屋所所有权的转移移是以办理登登记为生效要要件，所以，房房屋

10、所有权的的转移时间和和标的物的交交付时间存在在差异，在房房屋交付使用用后至办理所所有权登记手手续前的时间间内，标的物物发生意外风风险的责任如如何承担，现现行法律、法法规均无明确确规定。笔者者认为，既然然合同法第一一百四十二条条是针对所有有买卖合同标标的物作的规规定，并没有有明确区分动动产和不动产产，而且，根根据该条法律律另有规定或或当事人另有有约定的除外外的规定，在在法律、法规规没有规定或或者当事人没没有约定的情情况下，房屋屋的风险转移移应适用该条条规定。因此此，解释第第11条第22款明确规定定：“房屋毁毁损、灭失的的风险，在交交付使用前由由出卖人承担担，交付使用用后由买受人人承担;买受受人接

11、到出卖卖人的书面交交房通知，无无正当理由拒拒绝接收的，房房屋毁损、灭灭失的风险自自书面交房通通知确定的交交付使用之日日起由买受人人承担，但法法律另有规定定或者当事人人另有约定的的除外。”八、商品房房包销合同的的认定处理商品房包销销是盛行于我我国香港和台台湾地区的一一种商品房销销售方式，随随后进入我国国内地。它在在促进商品房房市场快速发发展的同时，也也带来了诸多多纠纷。在广广东、上海、北北京等一些经经济发达城市市，很早就已已出现因包销销引发的诉讼讼，最高法院院也已审结多多起此类案件件。但因内地地对商品房包包销尚无规定定，因此，急急需对包销予予以认定。根据司法实实践中遇到的的包销行为的的一般做法，

12、包包销是出卖人人与包销人签签订商品房包包销合同，约约定在包销期期内，出卖人人将已竣工或或者尚未建成成但符合预售售条件的房屋屋，确定包销销基价交由包包销人以出卖卖人的名义与与买受人签订订商品房买卖卖合同，包销销期限届满，包包销人以约定定的包销价格格买入未出售售的剩余商品品房的行为。对对包销的性质质认定有三种种观点。一是是附条件的代代理说。认为为包销是包销销人以出卖人人的名义销售售商品房，赚赚取差价利益益，但包销人人在包销期满满后购买未出出售的房屋。二二是买卖说。认认为包销人最最终购买所包包销的商品房房，包销人虽虽以出卖人的的名义销售商商品房，但实实质上是包销销人在为自身身利益销售商商品房。包销销

13、价格的确定定，已在出卖卖人和包销人人之间成立了了买卖关系，只只是未生效而而已。三是两两合行为说。认认为包销是一一种兼具代理理和买卖特征征的民事法律律行为，在包包销期内为一一种委托代理理关系，包销销期届满后则则为一种买卖卖关系。笔者认为因因目前对商品品房包销没有有规定，解解释也不便便对包销行为为的性质给予予归类，而只只宜按照包销销的通常做法法，根据合同同法第七条、第第八条、第一一百二十四条条规定，将其其定性为无名名合同。根据据包销的实践践做法，解解释第200条规定：对对包销期满后后的剩余房屋屋，当事人有有约定的，按按照约定处理理，没有约定定或约定不明明的，由包销销人按包销价价格购买。为为便于包销

14、纠纠纷的及时解解决，解释释第22条条同时对因包包销引发的诉诉讼主体问题题也作了明确确规定。根据据合同的相对对性原则，因因包销合同发发生的纠纷，诉诉讼主体为出出卖人与包销销人。因买卖卖合同发生的的纠纷，诉讼讼主体为出卖卖人与买受人人，尽管商品品房买卖合同同是包销人出出面与买受人人签订的，但但因包销人是是以出卖人名名义与买受人人签订的合同同，而且商品品房买卖合同同的主体仍是是出卖人，因因此，买卖合合同纠纷的诉诉讼当事人应应为出卖人和和买受人。但但如果出卖人人、买受人、包包销人三方在在买卖合同中中约定包销人人与出卖人共共同承担履行行义务的，包包销人也应作作为当事人参参加诉讼。九、商品房房担保贷款合合

15、同纠纷的处处理说到商品房房担保贷款合合同，就必然然会涉及到商商品房按揭的的问题。按揭揭是英美法系系不动产担保保的一项基本本制度，与大大陆法系的让让与担保制度度大致相同。商商品房按揭是是从香港传入入我国内地的的一种融资购购楼方式，包包括楼花按揭揭和现楼按揭揭。我国内地地法律没有按按揭的称谓，只只是在20000年最高法法院审委会审审议的关于于适用担保法法若干问题的的解释(送审审稿)的说说明中，涉及及到楼花按揭揭。该说明将将楼花按揭定定义为楼宇预预售合同中的的买方支付部部分购楼款后后，将其依合合同取得的对对楼宇的期待待权让渡给银银行作为取得得银行贷款的的担保，也称称按揭贷款。如如买方未能按按约履行还

16、本本付息的义务务，就丧失了了赎回这种期期待权的权利利的一种贷款款方法。楼宇宇竣工后，楼楼花按揭即转转为楼宇按揭揭。楼花按揭揭的法律性质质是购房抵押押贷款，与抵抵押基本相同同，是一种不不动产抵押方方式，但又有有别于我国法法律规定的抵抵押担保方式式。楼花按揭揭是以其在预预售合同中的的全部权益为为抵押，而法法律规定的抵抵押是以现存存实物为抵押押标的的，因因此称为准抵抵押。各国民民法一般也均均规定权利抵抵押准用民法法关于一般抵抵押的规定。现现楼按揭则与与城市房地地产抵押管理理办法第三三条规定的预预购商品房贷贷款抵押相同同，属于现房房抵押贷款。同同时，关于于适用担保法法若干问题的的解释第447条明确规规

17、定了依法获获准尚无建造造的或者正在在建造中的房房屋或者其他他建筑物可作作为抵押权的的标的物。中中国物权法草草案建议稿也也作了相同规规定。理论界界对商品房按按揭也有不同同观点：1 不动产抵押押说。认为尽尽管楼花不是是现存楼宇，但但买楼花会导导致事实上获获得楼宇，而而且由于购房房人在买楼花花时已支付部部分楼款，因因此，虽然楼楼花具有一种种不确定性，它它还是具有相相当于现存楼楼宇的价值。同同时它与普通通房地产抵押押在设立目的的和法律效力力方面是一样样的，所以，楼楼花按揭属于于不动产抵押押担保。2 债权质押说说。认为购房房人在订立楼楼花按揭合同同时，其向银银行提供的担担保标的物不不是楼花所有有权而是对

18、开开发商享有的的债权，而且且这种债权符符合可作为权权利质押标的的的权利的性性质(财产权权、具有可转转让性)。33让与担保说说。认为楼花花按揭与让与与担保都渊源源与罗马法的的信托担保;二者都是通通过权利的转转移而对债权权进行担保;有利于保护护银行债权的的实现。从我国的司司法实践看，实实务中通常将将按揭作为抵抵押处理，已已不是英美法法系国家法律律原本意义上上的按揭。鉴鉴于我国内地地法律尚无按按揭的名称，为为便于同我国国现行法律和和正在制定过过程中的民法法草案统一，解解释将商品品房按揭贷款款行为统称为为商品房担保保贷款，包括括以现房抵押押的贷款合同同和期房抵押押的贷款。目目前，商品房房担保贷款已已成

19、为我国房房地产金融体体系的重要组组成部分，而而法律无明确确规定，解解释在总结结司法实践经经验的基础上上，用5个条条款对人民法法院审理商品品房担保贷款款纠纷案件的的一些基本原原则作出了相相应规定。首先，根据据合同法第九九十四条的规规定，解释释第23条条明确规定，商商品房买卖合合同约定买受受人以担保贷贷款方式付款款的，因当事事人一方原因因未能订立商商品房担保贷贷款合同并导导致商品房买买卖合同不能能继续履行的的，对方当事事人可以请求求解除合同和和赔偿损失。因因不可归责于于当事人双方方的事由未能能订立商品房房担保贷款合合同，并导致致商品房买卖卖合同不能继继续履行的，当当事人可以请请求解除合同同，出卖人

20、应应当将收受的的购房款本金金及其利息或或者定金返还还买受人。解解释第244条规定，因因商品房买卖卖合同被确认认无效或者被被撤销、解除除，致使商品品房担保贷款款合同的目的的无法实现，当当事人请求解解除商品房担担保贷款合同同的，应予支支持。因为，结结合实际情况况，在买受人人没有能力支支付购房款，或或者因商品房房买卖合同无无效、撤销、解解除使买受人人的贷款目的的失去意义时时，如果不允允许当事人解解除合同，对对买受人或者者贷款银行都都是极为不利利的。其次，根根据合同法、民民事诉讼法的的有关规定，解解释第255条、第266条、第277条又分别对对处理商品房房担保贷款纠纠纷案件的程程序性问题作作了明确规定

21、定。在商品房担担保贷款纠纷纷中，一般存存在三方主体体，三个合同同关系。三方方主体是借款款人(担保人人、买受人)、贷款人(担保权人、银银行)、保证证人(出卖人人);三个合合同关系是出出卖人与买受受人之间的商商品房买卖合合同关系、买买受人与银行行之间的担保保贷款合同关关系、出卖人人与银行之间间的保证合同同关系。商品品房担保贷款款合同的订立立是以商品房房买卖合同有有效成立为前前提条件，与与商品房买卖卖合同具有密密切联系但又又相互独立。对对买受人与出出卖人因商品品房买卖合同同发生纠纷而而请求确认买买卖合同无效效、撤销或解解除时银行的的诉讼地位问问题，有两种种观点。一是是银行作为担担保权人，可可依据对买

22、卖卖合同的标的的物所享有的的担保物权，作作为有独立请请求权的第三三人向人民法法院提起诉讼讼，人民法院院将商品房买买卖合同与商商品房担保贷贷款合同关系系一并解决，否否则人民法院院应仅审理商商品房买卖合合同。理由：根据诉讼法法理论，主张张由于诉讼结结果而使自己己权利受到损损害的案外人人，也可以独独立请求权第第三人身份参参与诉讼。也也就是说，第第三人就他人人间的诉讼标标的的全部或或部分有所请请求，或主张张因他人之间间的诉讼结果果，自己的权权利被侵害时时，可以本诉诉当事人双方方为共同被告告向法院起诉诉。这就是所所谓的诈害防防止参加理论论。如德、日日等国民事诉诉讼法均有此此规定。法国国民事诉讼法法还赋予受诈诈害的第三人人提起第三人人撤销本诉判判决的诉权。二二是银行只可可作为无独立立请求权第三三人参加诉讼讼。理由：民民事诉讼法第第五十六条第第一款规定：“对当事人人双方的诉讼讼标的，第三三人认为有独独立请求权的的，有权提起起诉讼。”而而在买受人与与出卖人因商商品房买卖合合同发生的纠纠纷诉讼中，银银行对双方争争议的标的买买卖合同关系系没有独立请请求权，因此此，银行不能能作为有独立立请求权第三