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1、第54页 共54页行政笔记第一部分 行政法总论专题一:行政法概述行政法所研究行政主要是公共行政中的国家行政,主要是研究作为国家机关的行政机关运用行政权的过程。行政法律关系指行政法所调整的行政关系,包括行政管理法律关系、行政监督(争议)法律关系、内部行政法律关系。行政法的基本原则(表1)分类基本原则具体要求合法性的要求合法行政法律优先(行政活动不得违背现有法律-法已规定者不可违);法律保留(行政活动应当依照法律的授权进行-法未授权者不可为)程序正当行政公开(保障知情权);公众参与(表达意见陈述申辩);公务回避(实体回避与程序回避)权责统一行政效能(为了达到行政行为的目的,排除行政行为实施时遇到的

2、困难和障碍,法律赋予行政机关相应的执法手段、保证政令有效);行政责任(行政违法或不当应承担法律责任)合理性的要求合理行政公平公正对待(同等情形同等处理);考虑相关因素(只考虑与行政目的相关的因素)、不考虑无关因素;符合比例原则(行政行为的手段与行为目的相匹配,手段的使用以必要为限度)高效便民行政效率(积极履行职责、及时履行职责);便利当事人(减轻当事人程序负担)诚实信用行政信息真实(行政机关对信息真实性负责);保护信赖利益(行政行为不得随意变更,如果违法而变更应赔偿:包括2种:存续保护-对合法行为而言,合法的行为不能轻易改变,通过存续保护当事人的合法信赖;金钱保护-对于违法行为而言,应当更改,

3、赔偿钱款。)注意:一个行政行为,如果不合法,则推定必然不合理(防止行政机关借合理之名滥用权力,进行违法行为)专题二:行政主体主要内容:行政主体资格;行政主体类型;行政授权与行政委托;核心考点:行政主体资格。行政主体资格(重点掌握其判断标准)(表2)标准具体含义权自己享有并行使行政职权(否则可能是民事主体)名以自己名义实施行政活动(从其签名盖章上体现)责必须能够独立承担因行政活动而产生的法律责任注意:三个标准中,“责”才是金标准,有权、有名,但不能独立承担责任,仍然不是行政主体行政主体类型(表3)中央行政主体第一级国务院第二级组成部门直属(特设)机构直属事业单位议事协调机构办公机构办事机构(只有

4、组成部门的设立、增加、减少、合并须经全国人大或其常委会批准,其他国务院可自主决定)第三级国务院组成部门管理的机构(部管局)上述国务院下属单位的内设机构(专利复审、商标评审有资格)注意:组成部门:部委行署(计生委、国家民委、发改委);直属(特设即国资委)机构(直属局):工商总局、知识产权局、预防腐败局、机关事务管理局、海关总署、出版总署、林业局、参事室(无)等;直属事业单位:七个有行政主体资格:证、银、保、电监会、社保基金理事会、地震局、气象局;议事协调机构:其中国务院学位委员会(由学位条例-全国人大常委会颁布的法律)有行政主体资格;办公机构:1个-国务院办公厅;办事机构:法制办、新闻办等-国台

5、办现在已经是直属事业单位地方行政主体第一级地方各级政府中央主体派驻地方的机构第二级 派出机关工作部门直属(特设)机构直属事业单位议事协调机构办公机构办事机构(只有县级以上人民政府设立下属部门与机构,乡镇人民政府没有下设部门与机构)第三级上述第二级主体的内设机构上述第二级主体的派出机构 (交警、消防、边检有资格)(派出所、工商所、税务所有资格)注意:地方的六个单位和中央完全一样,且只有县级以上政府才有,派出机关三个:行署、区公所、街道办。注意:派出所可独立实施警告或500以下罚款(派出所的设立无需上一级公安局批准);工商所:可独立查处个体户或集贸市场摊位的违法经营行为(吊销营业执照外的措施)-处

6、理企业要以工商局名义;税务所可独立罚款2000以下(稽查局也是税务机关,具有主体资格)。非政府行政主体被授权的企业组织被授权的事业单位被授权的社会团体被授权的群众自治组织(如某些公用事业企业)(如高等院校)(如某些行业协会)(如村委会、居委会)中央与地方行政机关、行政机构(表补)-与(表3)互补部门的设、增、减、并派出机关的设立国务院组成部门须经全国人大或其常委会决定,其它可自主决定大区制度已废除省级政府报上一级政府批准,本级人大常委会备案设地区行署须经国务院批准市级政府报上一级政府批准,本级人大常委会备案无派出机关县级政府报上一级政府批准,本级人大常委会备案县级政府设区公所须经省批准,市辖区

7、或县级市设街办须经上一级政府批准真题1(0474多选)关于国家行政机构,下列哪些说法是不正确的?【ACD】A国家粮食局是国务院直属机构(部管局)B国务院台湾事务办公室是主管台湾事务的办事机构C财政部的司级内设机构增设由财政部审核,国务院机构编制管理机关批准D国务院学位委员会是国务院组成部门解:司级内设机构的增设、撤销或者合并,经国务院机构编制管理机关审核方案,报国务院批准;处级内设机构的设立、撤销或者合并,由国务院行政机构根据国家有关规定决定,按年度报国务院机构编制管理机关备案。行政授权与行政委托(表4)行政授权行政委托对象机构、非政府组织机关、机构、非政府组织、个人依据法律、法规或规章的授予

8、(规章以下属委托)没有明确依据,不违背特别规定即可后果获得行政主体资格没有行政主体资格(以委托机关名义)注意:既没有授权,也没有委托的,而进行处罚的,是民事诉讼问题。注意:行政机关委托行政处罚的组织只能是事业组织,行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚;行政许可的实施只能委托其他行政机关,不能委托其他个人、组织、机构。专题三:公务员法主要内容:公职的取得;公职的履行;公职的丧失;纠纷解决机制。核心考点:无。公务员:我国的公务员不限于政府,而扩大到其它国家机关,包括司法立法机关,并且还包括政党、人民团体的公务人员,以及国有事业单位的公务人员。公职的取得(表5)取得身份(录用)适用范围主任科

9、员以下非领导职务录用程序发布公告资格初审笔试面试资格复审政审体检试用期限试用期1年,合格者任职,不合格者取消录用取得职务(任职)选任制适用于通过各种选举而获得职务的领导职位委任制适用于经录用取得公务员身份的非领导职位聘任制适用于专业性或辅助性职位,但涉及国家秘密的除外说明:公务员经批准可在机关外兼职,但不得领取兼职报酬,也不得在企业或营利性组织中兼职。公务员辞职或者退休的,原系领导成员的公务员在离职三年内,其他公务员在离职两年内,不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职,不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。公职的履行(表6)考核考核内容德能勤绩廉,但以绩为重考核类型定期考核

10、;不定期考核考核结果优秀;称职;基本称职;不称职(前三种不影响权利义务)奖励奖励对象公务员个人;公务员集体奖励形式精神物质相结合,以精神奖励为主奖励等级嘉奖;三等功;二等功;一等功;授予荣誉称号处分处分种类警告;记过;记大过;降级;撤职;开除处分后果处分期间不得升迁;记过、记大过、降级、撤职的不得涨工资(奖金可涨)处分解除解除处分后晋升工资、级别、职务不再受影响,但解除降级、撤职不视为官复原职交流调任从其它国有单位或团体调入机关担任公务员转任在公务员队伍内变动职务挂职人事关系在原单位,但在其它单位短期工作(分上挂、下挂、外挂)回避近亲回避夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲:不能相互直接领

11、导,不能直属同一领导;不能一方当领导,另一方干组织、人事、纪检、监察、财务、审计地域回避县乡两级主要领导原则上不能在原籍任职执行公务回避涉及本人和近亲属利害关系的近亲回避示例图(图7): 市公安局长(弟弟)-副局长可以 招生办主任(弟弟) 市教育局长(哥哥) 市长(弟弟) 教育局组织科(人事科)、纪检组(监察组)、财务科、审计科工作人员公务员的抵抗错误命令权:命令有错可抵抗;上级坚持应执行;执行后果上级负;明知故犯责自负(即重大违法的情况必须抗拒,不抗拒,上级和自己都要担责)公职的丧失(表8)特点应注意问题辞职公务员自己提出,包括自愿辞职、引咎辞职、责令辞职下类情况不得辞职:未满最低服务年限;

12、担任涉密职位或未满原职脱密期限;重要公务尚未处理完毕且须本人继续处理;正接受审计、纪检、刑事审查辞退国家单方面决定,被辞退后按照失业处理辞退的两种特殊情况:年度考核连续两年不称职(一年不称职仅降一级任职);连续旷工15天以上或一年累计旷工30天以上退休因客观原因丧失职位,可获得退休金和其它待遇下列情况可提前退休:工龄满30年;距规定退休年龄不足5年且工龄满20年;符合规定的其他情况公务员有下列情形之一的,予以辞退:(一)在年度考核中,连续两年被确定为不称职的;(二)不胜任现职工作,又不接受其他安排的;(三)因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作,本人拒绝合理安排的;(四)不履行

13、公务员义务,不遵守公务员纪律,经教育仍无转变,不适合继续在机关工作,又不宜给予开除处分的;(五)旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过十五天,或者一年内累计超过三十天的。纠纷解决机制一般公务员的申诉程序(图9)-申诉期间处分仍有效(30天) (30天) (15天)(60/90天)原机关复核 上一级机关或同人事处理 级人事机关申诉 再上一级机关再申诉(60/90天) (限初次申诉由省级以下机关处理的情况)-不含省部级上一级机关或同级人事机关申诉 (30天) (60/90天)聘任制公务员的仲裁程序(图10) 仲裁生效 申请法院强制执行聘任合同争议 (60天) 人事争议仲裁委员会不服仲

14、裁(15天) (接到裁决书之日起)提起民事诉讼注意:对于公务员的处罚,如果仅涉及公务员的权利义务的,则不能起诉,只能申诉,如果涉及公民的权利义务的,则可以起诉。真题2(0649单选)下列哪种做法符合公务员法的规定?【B】A某卫生局副处长李某因在定期考核中被确定为基本称职,被降低一个职务层次任职 B某市税务局干部沈某到该市某国有企业中挂职锻炼一年 C某市公安局与技术员田某签订的公务员聘任合同,应当报该市组织部门批准(人事部门备案即可)D某环保局办事员齐某对定期考核中被定为基本称职不服,向有关部门提出申诉(考核只有不称职可申诉)真题3(0590多选)下列哪些做法不符合有关公务员管理的法律法规规定?

15、【ABD】A县公安局法制科科员李某因2002年和2004年年度考核不称职被辞退B小王2004年7月通过公务员考试进入市法制办工作,因表现突出于2005年1月转正C办事员张某辞职离开县政府,单位要求他在离职前办理公务交接手续D县财政局办事员田某对单位的开除决定不服向县人事局申诉,在申诉期间财政局应当保留田某的工作(补)行政行为:一、行政行为的概念:是指行政主体行使行政职权所作出的能够产生行政法律效果的行为(纯粹的工作汇报、通知等行为,由于不会对相对人的权利义务产生影响,因此不属于行政行为)二、抽象行政行为和具体行政行为的区分:根据行政行为实施的对象及适用力的不同,可以将行政行为分为抽象行政行为和

16、具体行政行为。抽象行政行为:行政主体就某一事项,对不特定对象作出的,可以反复多次适用的规范性文件。具体行政行为:行政主体就某一事项,对特定对象作出的权利义务的一次性处理。抽象行政行为是行政机关的“立法”行为,具体行政行为是指行政主体针对特定的对象,就特定的事项作出的处理决定。两者存在以下五个方面的区别:1调整的对象不同-这一点是最主要的区别;2能否反复适用不同;3影响相对人权利义务的方式不同-抽象行政行为本身一般并不会直接导致相对人权利义务的变化,是一种间接的影响,往往通过一个具体行政行为对当事人发生作用。这是最主要的认定标准。4行为程序不同-抽象行政行为程序接近于立法程序,一般要求有征求意见

17、程序以及公布程序;具体行行为则强调调查程序以及听证程序,程序要求上有所不同。5救济途径不同-抽象行政行为一般不受行政诉讼的司法审查,而具体行行为一般都可以提起行政诉讼;另外,部分抽象行政行为可以被申请行政复议,而具体行政行为一般都可以进入行政复议程序,予以审查。专题四:抽象行政行为主要内容:抽象行为的种类;抽象行为的制定;抽象行为的效力与监督;核心考点:抽象行为的效力与监督。抽象行政行为的种类(表补)种类权限范围行政法规既可对上位法做出执行性、补充性规定,也可自主创设权利义务其名称有三个:条例、规定、办法。关于宏观问题的规定,叫条例;关于某个方面的,叫规定;关于一个具体问题的,叫办法。行政规章

18、原则上只能对上位法做出执行性、补充性规定,不得自主创设权利义务其他行政规范性文件原则上只能严格遵循上位法,仅限于做出执行性规定抽象行政行为的制定(重点掌握行政法规的制定)(表11)主体国务院权限执行法律规定的事项;执行宪法规定的国务院职权事项;执行全国人大及其常委会授权的事项(见表12)立项由国务院有关部门报请立项;由国务院法制机构拟订年度立法工作计划报国务院审批起草由有关部门起草或由国务院法制机构起草、组织起草;由起草部门主要负责人签字送审(几个部门共同起草的,共同签名)审查国务院法制机构负责审查;直接涉及公民、法人或其它组织切身利益的可以听证,有关行政许可的必须听证;由法制机构主要负责人建

19、议起草部门提请常务会议审议,但调整范围单一、各方面意见一致或法律配套法规可以传批决定国务院常务会议审议,法制机构或起草部门做说明;或直接由国务院审批;总理签署国务院令公布施行公布标准文本为国务院公报文本;公布后30日后施行,但涉及国家安全、外汇汇率、货币政策确定及公布后不立即施行将有碍法规施行的,可以自公布之日起施行;-国外货公布后30日内由办公厅报请全国人大常委会备案解释属条文本身问题的,国务院各部门和省级政府可要求解释,由国务院法制机构拟订解释草案报国务院同意后,由国务院或其授权的有关部门公布;-解释主体为国务院;解释的效力相当于法规本身属具体应用问题的,(国务院各部门与省级政府的)法制机

20、构可请求解释,由国务院法制机构解释答复;涉及重大问题的由其提出意见报国务院同意后答复;-解释主体为国务院法制办;仅供参考,没有法律效力授权立法中的特殊问题(表12)授权立法的范围犯罪与刑罚、剥夺公民政治权利、限制人身自由的强制措施与处罚、司法制度属法律绝对保留授权立法的义务严格按照授权目的和范围行使该权力;权力不得转授;立法须报授权规定机关备案授权立法的效力具有准法律的地位,授权制定的行政法规与法律相冲突的,应当由全国人大常委会裁决授权立法的终止条件成熟时国务院应报请全国人大及其常委会立法,立法后原授权立法及授权终止授权立法的识别授权制定的行政法规一般称“某某暂行条例”,而普通行政法规一般称“

21、某某条例”其它抽象行政行为的制定问题(表13)制定机关报请立项决定公布备案部门规章国务院组成部门、直属机构、部分直属事业单位部门工作机构部务会议或委员会会议决定标准文本为本部门或国务院公报公布后30日内由法制机构报请备案地方性规章省级政府和较大市政府(省会市、经济特区所在市、国务院批准的较大的市)政府工作部门或其下一级政府政府常务会议或全体会议决定标准文本为地方政府公报说明:对于其他行政规范性文件的制定问题,尚无法律集中调整,原则上参照规章的制定进行。行政法规制定的流程(表14) 建议送审主体 权限 立项 起草 审查 决定 公布 实施 备案 解释 传批(即授权立法)主体 立项 决定 公布 备案

22、(注意就以上五项将行政规章的制定与行政法规的制定进行对比)真题4(0376多选)关于规章制定,下列说法哪些是正确的?【CD】A.起草的规章直接涉及公民切身利益的,起草单位必须举行听证会B.部门规章送审稿,由国务院法制机构统一审查(由部门法制办)C.除特殊情况外,规章应当自公布之日起30日后施行D.规章应当自公布之日起30日内,由法制机构依法报有关机关备案抽象行政行为的效力与监督(表15)文本与效力批准与备案改变与撤销冲突与适用法律低于宪法批准问题:自治区条例报全国人大常委会批准较大市法规、自治州县条例报省级人大常委会批准备案问题:备案找上级人大不备案批准当备案(直接找批准的上级)规章有例外(全

23、国人大常委会不管规章备案)领导关系:若两机关为领导关系,则上级既可撤销也可改变下级立法监督关系:若两机关为监督关系,则上级只能撤销不能改变下级立法授权关系:若两机关为授权关系,则上级可撤销下级立法乃至撤销授权批准关系:经过批准的立法视为批准者的立法对待(但审查结果仅为撤销)特别法优于一般法新法优于旧法法不溯及既往,但有利溯及除外新一般规定与旧特别规定冲突的,由制定机关裁决(制定机关为某级人大的,则替换为其常委会)授权制定行政法规或经济特区法规与法律冲突,由全国人大常委会裁决部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间冲突的,由国务院裁决地方性法规与部门规章冲突,国务院可提出意见,决定适用地方性法规

24、,适用部门规章的则应提请全国人大常委会裁决省政府规章与较大市法规冲突,省级人大常委会处理行政法规低于宪法、法律地方性法规低于宪法、法律、行政法规、上级地方法规部门规章低于宪法、法律、行政法规地方政府规章低于宪法、法律、行政法规、本级以上地方法规、上级地方规章自治条例单行条例与经济特区法规类似本级地方性法规,但可对上位法做变通规定并在本区域内优先适用真题5(0543单选)下列有关法律规范的适用和备案的哪一种说法是正确的?【C】A地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致不能确定如何适用时,由国务院作出最终裁决B不同行政法规的特别规定与一般规定不一致不能确定如何适用时,由国务院裁决C地方政府规章内

25、容不适当的,国务院应当予以改变或者撤销D凡被授权机关制定的法规违背授权目的的,授权和所制定的法规应当一并被撤销专题五:具体行政行为主要内容:具体行为的特征;具体行为的成立;具体行为的效力;核心考点:具体行为的特征。具体行政行为的特征(是判别具体行政行为的关键)(表16)突出特征处分性特定性单方性外部性具体含义依行政主体的意志建立、变更或消灭行政法上的权利义务关系(主客观一致)是针对特定事项与特定人做出的行为基于行政主体单方意志便可成立行政主体对外而非对内实施职权区别对象行政事实行为抽象行政行为(狭义立法行为)行政合同行为内部行政行为行政事实行为包括:辅助性行政行为(如交警在十字路口立红绿灯);

26、行政指导行为(派出所张贴公告);某些暴力侵权行为(警察执行公务时,突然发疯,打死路人)具体行政行为的分类:1依职权的和依申请的具体行政行为;2羁束的和裁量的具体行政行为-划分标准是具体行政行为受法律拘束的程度;3授益的和负担的具体行政行为;4要式的与不要式的具体行政行为。具体行政行为的成立与效力具体行政行为的成立条件(表17)主体上内容上程序上实施者是行政主体,且具体实施人员意志健全向当事人表达出效果意思依照法定时间和方式送达当事人注意:行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述

27、或者申辩权利的除外。(实体法上不成立,诉讼法上确认无效)行政行为成立之后的生效方式:送达之日起生效;附条件或附期限生效;作出就立即生效具体行政行为的效力内容(表18)具体行政行为的公定力,这是具体行政行为具有效力的基本前提。行政机关作出一个行为,这个行为一旦作出,就假定这个行为是合法的,既然合法,当然就有效。效力含义产生条件后果拘束力形式上推定的效力一经生效即产生是指具体行政行为一经生效,行政机关和对方当事人都必须遵守,其他国家机关和社会成员必须予以尊重的效力。确定力实质上确定的效力争议期过后产生是指具体行政行为不再争议的效力、即相对人不得请求有关机关撤销或变更该具体行政行为。行政机关如果改变

28、已经确定的内容而给当事人造成损失的,要予以补偿。这就是信赖保护原则。执行力现实中实现的效力履行期过后产生是指国家强制力迫使当事人履行义务或者以其他方式实现具体行政行为权利义务安排的效力。行政行为的执行力是与其确定力和拘束力联系在一起的,是最终保障性效力。在行政法上,对于生效的行政行为一般采取不停止执行的原则,即使相对人有异议,或在申请行政复议或提起行政诉讼期间,也不能停止行政行为的执行。注意:行政机关的具体行为都是有确定力、拘束力,但不一定都有执行力。具体行政行为效力的产生过程(表19)具体行政行为作出 产生拘束力 产生确定力 产生执行力 一般情况下 经过争议期 经过履行期具体行政行为的停止执

29、行:行政复议中复议机关可以依职权停止执行,行政诉讼中法院不能依职权停止执行具体行政行为的效力变化(无效、撤销与废止)(表20)条件效力后果无效行为明显重大违法(没有公定力,因此对当事人也不会产生拘束力):如要求行对人去犯罪、行为毫无法律依据、毫无事实根据自始不发生任何效力(起诉没有时效限制)(法院作出确认判决,由于行为自始就是无效,所以法院的判决也不存在溯及力)可随时主张无效;随时宣告无效;可获国家赔偿;撤销行为一般违法或明显不当(有公定力)被撤销前推定为有效;撤销后溯及为自始无效(起诉有时效限制,有溯及力)需依法定程序撤销;撤销后可获国家赔偿废止原有法律依据已改变;客观情况发生重大变化;行为

30、目的已实现,无须继续存在废止前有效;废止后无效;无溯及力因信赖保护可获国家补偿注意:行政处罚中,不出具省级财政部门统一制发的罚款收据的,被处罚人有权拒绝缴纳罚款。(属于行为无效)具体行政行为合法的一般要件:(1)确凿的事实证据;(2)适用法律正确;(3)符合法定程序;(4)不得超越职权(不归他管)和滥用职权(不正当地行使)。第二部分行政行为法专题六:行政许可主要内容:行政许可的设定;行政许可的实施;行政许可的监督检查;核心考点:行政许可的设定和实施。行政许可的特点:国家一般禁止的活动;依申请的行政行为、赋予被许可人有某种能力或资格的行为、外部行政行为(排除对行政机关内部和行政机关管理的人事,财

31、务等活动)、要式行为。注意:有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批,不适用本法行政许可的设定(设定包括创设和规定)行政许可设定的范围(表21)大圈:此区域可以设定许可(第十二条)小圈:此区域可以不设定许可(第十三条)圈外的区域不得设定许可可以设定许可的事项一般许可:从事直接涉及公共利益(国安、公安、经济宏观调控、生态环保)或个人重大利益(人身健康、生命财产安全)的特殊活动;特许:有限自然资源的开发利用、公共资源的配置或特定行业的市场准入;认可:特定职业行业资格、资质的确定;核准:特定设备、设施、产品、物品的检验、检测、检疫;登记:企业或其他组织设立(申请

32、人提交的申请材料齐全、符合法定形式的,行政机关应当当场予以登记)可以不设定许可的标准能够自主决定的;市场能够调节的;能够自律管理的;能够事后监督的设定后停止实施的标准省级政府对行政法规设定的有关经济事务的许可,认为符合可以不设定许可的标准的,报国务院批准后可在本区域内停止实施。行政许可设定的权限(表22)经常性许可:无期限的实施下去;非经常性许可:受到明确期限限制的是临时性许可,如果期限不明确,则为一般的非经常性许可。创设经常性许可创设非经常性许可制定具体规定禁止设定许可法律可以创设无此情况无此情况中央立法无特殊禁止行政法规法律未创设时可以创设必要时国务院可以决定方式设定;实施后除临时性许可外

33、,应及时提请全国人大及其常委会立法或自行制定行政法规;注意:国务院的决定不能设定行政处罚行政法规、地方性法规、所有的行政规章都可在上位法范围内作出具体规定,但不得增设许可,不得增设违反上位法的其他条件地方法规上位法未创设时可以创设无此情况必须由国家统一确定资格资质的许可企业或其他组织的设立登记及其前置性许可限制外地生产、经营、服务、商品进入的许可省级地方规章无权创设上位法未创设许可的,必要时省级政府规章可以创设临时性许可;该许可实施满一年需继续实施的,应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规(排除部门规章和较大市的规章)-注意:所有的规章都可以设定行政处罚行政许可的实施行政许可的实施主体(表2

34、3)授权实施委托实施集中办理统一办理、联合办理权力归属者被授权组织委托机关多个机关多个机关或多个部门实际实施者被授权组织受托机关一个机关多个机关或多个部门须注意问题以被授权组织自己名义实施委托内容应公告;并以委托机关名义实施;且不得转委托经国务院批准省级政府决定统一受理、统一送达、联合办理;但分别决定注意:许可的实施只能委托其他机关,不能委托其他个人、组织、机构,但行政处罚可以委托事业组织;注意:派出机关、派出机构不能实施行政许可,但在法律法规授权的情况下,能实施行政处罚第二十六条行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的,该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请,统一送达行政许可决定。行

35、政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的,本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理,或者组织有关部门联合办理、集中办理。第二十条【定期评价与适时评价制度】行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价;对已设定的行政许可,认为通过本法第十三条所列方式能够解决的,应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价,并将意见报告该行政许可的设定机关。行政许可实施的一般程序(表25)申请与受理,审查与决定变更与延续听证重要制度委托申请:可委托他人代为申请,但人身性许可除外电子

36、政务:行政机关有推行电子政务的义务,当事人可通过多种灵活方式(书面、信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式)申请许可-法律没有规定口头是否可以。正当程序:需核实申请材料实质内容应有2人以上进行(如果不是实质内容的审查,一个人也可以)跨级上报:须跨级上报的许可,下级机关应将有关材料直接上报,上级机关不得要求申请人重复提供材料陈述申辩:许可事项直接关系他人重大利益的,应当告知该利害关系人,申请人、利害关系人有权陈述申辩政务公开:准予许可的决定应公开,公众有权查阅(如果是不准予许可,则可以不公开),除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私外需要颁发行政许可证件的,应当向申请人颁发加盖本行政机

37、关印章的下列行政许可证件:(有的不需要颁发,只要加贴标签、加盖检验、检测、检疫印章)(一)许可证、执照或者其他许可证书;(二)资格证、资质证或者其他合格证书;(三)行政机关的批准文件或者证明文件;(四)法律、法规规定的其他。当事人要求变更或延续的应当申请;符合法定条件的,行政机关应当依法准予变更或者延续启动方式:行政机关对法定事项或其认为涉及公共利益的事项可决定听证(依职权启动);对直接涉及申请人与他人重大利益的事项应告知申请人和利害关系人有听证权(依申请启动)公务回避:申请人、利害关系人有权申请听证主持人回避(实体回避);行政机关应指定审查工作人员以外的人员主持听证(程序回避)案卷排它(只此

38、一家):行政机关应当根据听证笔录作出决定(记多少,算多少,没记的,全拉倒)重要期限补正告知期限:可以当场更正的错误的,应当允许申请人当场更正;申请材料不齐全或者不符合法定形式的,补正告知应在5日内1次性做出,否则逾期不告知视为受理申请(但不是视为准予许可)决定期限:一机关决定(20日内决定,经本机关负责人批准可延长10日,但是,法律、法规另有规定的,依照其规定);平级多机关决定(统一、联合、集中办理的45日内决定,经本级政府负责人批准可延长15日);跨级多机关决定(下级机关应在20日内审查完毕,但是,法律、法规另有规定的,依照其规定)-注意:延期时应当将延长期限的理由告知申请人颁证期限:准予许

39、可的,应当自决定之日起10日内颁发送达许可证或加贴、加盖标志物;听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫等时间另计需延续的应在许可有效期届满30日前申请行政机关应在许可有效期届满前决定,逾期视为准予延续申请期限:权利人应在被告知听证权利之日起5日内申请听证组织期限:行政机关应当在接到申请后20日内组织听证告知期限:行政机关应于举行听证7日前告知听证时间与地点,必要时予以公告注意:这里的“日”,特指工作日,不是指自然天数,不包括节假日行政许可实施的特殊程序(表24)特许事项的决定应通过招标、拍卖等竞争性方式作出决定(最优者拿证)资格资质的许可对公民根据考试成绩等决定,对组织根据考核结果决定有数量限制的

40、许可多人符合条件的,应当根据受理申请的顺序决定真题6(0475多选)关于行政处罚和行政许可行为,下列哪些说法是不正确的?【ACD】A行政处罚和行政许可的设定机关均应定期对其设定的行政处罚和行政许可进行评价(行政处罚不需要)B法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,可依授权行使行政处罚权和行政许可权C行政机关委托实施行政处罚和行政许可的组织应当是依法成立的管理公共事务的事业组织D行政机关依法举行听证的,应当根据听证笔录作出行政处罚决定和行政许可决定(行政处罚无案卷排他)真题7(0546单选)根据行政许可法的规定,下列有关行政许可的审查和决定的哪一种说法是正确的【B】 A对行政许可申请人提交的

41、申请材料的审查,均应由行政机关两名以上工作人员进行B行政机关作出准予行政许可决定和不予行政许可决定,均应采用书面形式C行政机关作出准予行政许可决定后,均应向申请人颁发加盖本行政机关印章的行政许可证件(或盖章戳等)D所有的行政许可均在全国范围内有效行政许可的监督检查(表26)责令改正撤销许可注销许可情况资源使用许可未履行开发利用义务市场准入许可未履行低廉收费与普遍服务等义务直接关系重要安全的设备设施存在隐患行政机关违法准予许可:滥用职权;玩忽职守;超越职权;违反程序;授予不具备资格条件者以许可等申请人违法获得许可:欺骗、贿赂等许可期满未续主体丧失能力撤销撤回吊销不可抗力等等后果情况应责令限期改正

42、情况应责令停建停用,并立即改正造成损害的情况可获赔偿;情况不能获赔偿;可能对公共利益造成重大损害的不予撤销。撤销机关:发证机关;上级机关;法院。如果越权发证,被越权的机关也可以撤许可终止行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的,行政机关不予受理或者不予行政许可,并给予警告;行政许可申请属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的,申请人在一年内不得再次申请该行政许可。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,行政机关应当依法给予行政处罚;取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的,申请人在三年内不得再次申请该行政许可;构成犯罪的,依法追究刑事责

43、任。若干相近概念的辨析(表27)许可撤销许可撤回许可吊销许可注销许可实施中存在违法行为,从而导致撤销指许可机关的自我取消利用合法取得的许可从事违法行为,从而导致吊销因许可不复存在或无法实现,而在形式上注销行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。许可撤销、吊销、注销示意图(图28) 许可实施过程出现违法 许可实施后出现违法 撤销许可 吊销许可 其他原因 注销许可专题七:行政处罚主要内容:行政处罚的种类;行政

44、处罚的设定(核心);行政处罚的实施(核心);行政处罚的执行;治安处罚。行政处罚是指行政机关对有违法行为,但尚未构成犯罪的人某个方面的权益进行了限制和剥夺。其特征是依职权、负担性行为。处罚法定原则:行政处罚的设定和实施必须依法进行,包括:处罚的主体、依据和程序法定。行政处罚的种类(表29)大类型自由罚行为罚、资格罚财产罚声誉罚其它处罚子类型行政拘留劳动教养责令停产停业;暂扣或吊销许可证、执照罚款;没收违法所得、非法财物警告可由法律、行政法规创设(限期出境、驱逐出境、通报批评)行政处罚的设定(表30)可创设可规定注意问题法律各种处罚下位法需要作出具体规定的,应当在上位法规定给予处罚的行为、种类和幅

45、度范围内对已有处罚做出规定限制人身自由的处罚由法律保留行政法规限制人身自由除外可设定吊销企业营业执照的处罚地方性法规限制人身自由、吊销企业营业执照除外可设定暂扣企业营业执照的处罚部门规章警告;罚款罚款限额由国务院规定地方性规章罚款限额由省级人大常委会规定行政处罚的实施行政处罚的实施机关(表31)一般处罚机关地域管辖:违法行为发生地机关(包括行为实施地与结果发生地);级别管辖:县级以上地方政府的有权机关指定管辖:对管辖权有争议的由其共同上一级机关指定(一般指定最先查处地管辖)集中处罚机关国务院或其授权的省级政府可以决定集中处罚,该综合执法机关在行政处罚领域具有主体资格;中央垂直领导机关(海关、国

46、税、金融、外汇管理)的处罚权和限制人身自由的处罚权不得被集中行使委托处罚的条件第十八条【受托组织实施处罚的程序】行政机关依照法律、法规或者规章的规定,可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督,并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内,以委托行政机关名义实施行政处罚;不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。行政处罚的实施规则(表32)处罚看能力不满14周岁的不予处罚,已满14不满18周岁的从轻或减轻处罚;精神病人在不能辨认或控制自己行为时违法不予处罚,间

47、歇性精神病人在精神正常时违法应予处罚。过时不处罚违法行为发生之日起,或连续、继续行为终了之日起2年后(治安处罚为6个月后)不再处罚。一事不再罚对一个行为,任何机关不得以同一事由(实施一个行为、违反一个规范)做出多次处罚;对一个行为,任何机关不得以多个事由(实施一个行为、违反多个规范)做出同一种类的多次处罚。罚刑可相抵拘留可以折抵有期徒刑、拘役,罚款可以折抵罚金-注意:没收的行政处罚不能折抵刑法上的没收刑罚,因为行政处罚中的没收是没收“违法所得、非法财物”,而刑罚的没收是没收“合法财产”牵连状态下,如何区分是一个违法行为,还是两个违法行为:(1)客观方面:时间上是否重合;(2)主观方面:是否是在

48、统一的意志下实施的行为;(3)两个行为相互关系:是独立还是相互依存。例:无证经营卖熟肉,结果造成他人食物中毒,这是两个独立的违法行为,而不是一个行为。持续状态下,如何区分一事还是多事:看当事人客观上是否有条件停止违法过程(如果一个违法行为被处罚后,客观上无法停止下来,则仍然视为一个违法行为)。一事不再罚详解(表33)违法行为数量触犯法律规范数量(次数)处罚种类可否再罚一事不再罚适用范围一个一个同种类;不同种类全部种类的处罚;其中有意义的:罚款;拘留一个多个同种类不同种类多个多个(多次)同种类;不同种类真题8(0444单选)1997年5月,万达公司凭借一份虚假验资报告在某省工商局办理了增资的变更

49、登记,此后连续四年通过了工商局的年检。2001年7月,工商局以办理变更登记时提供虚假验资报告为由对万达公司作出罚款1万元,责令提交真实验资报告的行政处罚决定。2002年4月,工商局又作出撤销公司变更登记,恢复到变更前状态的决定。2004年6月,工商局又就同一问题作出吊销营业执照的行政处罚决定。下列正确的【A】A2001年7月工商局的处罚决定违反了行政处罚法关于时效的规定(97年的欺骗行为并不处于持续状态-不是天天在骗,而是行为后果在持续)B2002年4月工商局的处罚决定违反了一事不再罚原则(02年的行为不是一种行政处罚)C2004年6月工商局的处罚决定是对前两次处罚决定的补充和修改,属于合法的

50、行政行为D对于万达公司拒绝纠正自己违法行为的情形,工商局可以违法行为处于持续状态为由作出处罚行政处罚的实施程序(表34)简易程序(当场处罚程序)一般程序听证程序(特殊的一般程序)适用条件事实确凿并有法定依据对公民50元以下、对单位1000元以下罚款或警告不适用简易或听证程序时责令停产停业、吊销许可证或执照、大额罚款-最高院司法解释增加“没收”(应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证-即只能依申请)重要制度出示执法身份证件可以一人执法,且同一人可以既调查又决定可当场决定,处罚决定书(非口头)当场交付当事人报所属机关备案调查检查:至少2人执法,调查与决定相分离做

51、出决定:由行政机关负责人作出决定,对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,行政机关的负责人应当集体讨论决定公务回避:应由非本案调查人员主持听证;当事人有权申请听证主持人回避委托听证:当事人可委托1至2人代理(许可听证也可委托)举行听证的方式是公开举行,涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外(注意:行政许可法的听证没有规定不公开的情况)重要时限处罚决定书须当场交付(罚款未必都当场收缴)行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场,行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定,将行政处罚决定书送达当事人。申请期限:应在被告知后3日内要求听证告知期限:行政机关应在听证7日前通知听证

52、时间与地点处罚的听证没有规定组织听证的期限,因为这样有利于相对人(没有进行听证就不能作出处罚决定)在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。行政处罚的执行(主要掌握罚款的执行)(表35)罚缴分离原则决定者:行政机关;所有者:国库(处罚机关不得截留私分,财政部门不得返还处罚机关)收缴者:银行(当事人应自收到处罚决定书15日内到银行缴款)例外:当场收缴适用简易程序处20元以下罚款(治安处罚为处50元以下罚款且被处罚人无异议,不要求简易程序)适用简易程序不当场收缴事后难以执行的可当

53、场收缴,但当场收缴的罚款应当自收缴之日起2日内交至行政机关在边远、水上或交通不便地区,当事人向银行缴款确有困难的经当事人提出可当场收缴,在水上、列车上当场收缴的罚款应自抵岸(到站)起2日内交至行政机关,行政机关应在2日内交至指定银行强制执行按日处罚款数额3的执行罚;有权的机关可以直接强制(拍卖、划拨);无权的机关只能申请法院强制执行治安处罚(主要掌握其与一般行政处罚的不同之处)(表36)实施机关公安机关:公安局派出所(仅限做出警告或500元以下罚款)处罚种类警告、罚款(最高5000)、拘留(15日以下)、吊销公安机关发放的许可证、限期出境或驱逐出境(仅针对外国人);没收:违法所得应先退还受害人

54、,没有受害人的才能没收处罚时效违法行为发生之日起,或连续、继续行为终了之日起6个月后不再处罚一般程序30日内审结,重大复杂案件报上一级公安机关再延30日简易程序违反治安管理行为事实清楚,证据确凿,处警告或者二百元以下罚款的,可以当场作出治安管理处罚决定。听证程序公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安处罚决定前,应告知违反治安管理行为人有权要求举行听证当场收缴(一)被处五十元以下罚款,被处罚人对罚款无异议的(不要求是简易程序);(二)在边远、水上、交通不便地区,公安机关及其警察依照本法的规定作出罚款决定后,被处罚人向指定的银行缴纳罚款确有困难,经被处罚人提出的;(三)被处罚人在当地没有

55、固定住所,不当场收缴事后难以执行的。-后两种情况无论罚款数额,都可以当场收缴调解程序对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,情节较轻的,公安机关可以调解处理。经公安机关调解,当事人达成协议的,不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的,公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚,并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。执行制度有多种违法行为的应当分别处罚,但合并执行,合并执行的拘留不得超过20天对拘留决定起诉或复议,并提供合格保证人或按每日(拘留天数)拘留缴纳200元保证金的,可以暂缓执行真题10(0682多选)2006年,吴某到某县郊区

56、旅社住宿,拒不出示身份证件,与旅社工作人员争吵并强行住入该旅社。该郊区派出所以扰乱公共秩序为由,决定对吴某处以300元罚款。下列哪些说法是正确的 【AC】A派出所可以自己的名义作出该处罚决定 B派出所可以当场作出该处罚决定 C公安机关应当将此决定书副本抄送郊区旅社(抄送给受害人)D吴某对该罚款决定不服,应当先申请复议才能提起行政诉讼(新的治安处罚法废除了该规定)专题八:行政强制主要内容:行政强制措施与行政强制执行;行政强制执行的种类;核心考点:无。行政强制措施与行政强制执行(主要掌握两者的区别)(表37)行政强制措施:行政机关为了实现某一种特定的行政目的,对人、物、场所,使用的一种临时性的,不

57、以惩罚为目的强制手段,是一种具体行政行为。行政强制执行:行政机关为了实现事先存在的另外一个行为,所设定的权利义务而采取的一种替代性的强制手段。适用目的主要类型基本特征救济途径强制措施为调查而强制为预防而强制为征用而强制对人强制扣留、隔离、疏散;对物强制检验、查封、扣押、冻结;对场所强制隔离、查封临时性;非惩罚性对其不服可以起诉强制执行为实现另一行为确定的义务而强制间接强制如代履行、执行罚;直接强制如划拨、收缴、拍卖替代性;有时带惩罚性执行有错的诉执行行为;执行内容(根据)有错诉执行内容行政强制执行的种类(表38)-行政强制执行不允许进行执行和解种类间接强制直接强制代履行执行罚(不是行政处罚)人

58、身强制财产强制含义他人代履行,义务人承担费用收取强制金促使义务人履行间接强制难达目的时方可采用注意人身性义务不可代履行适用于原义务不可替代或属于不作为义务涉及人身自由或使用武器的,应由执行警察职能的机关实施具有直接强制执行权的机关:公安、国安、税务、工商、海关、县级以上政府,物价、审计、外汇管理(特别注意:技术监督部门没有强制执行权);没有直接强制执行权的机关:行政机关向人民法院提出强制执行的申请,由人民法院执行。专题九:行政公开主要内容:公开体制;公开范围;公方式和场所;公开程序;核心考点:无。行政体制(表39)性质主体职责领导机关各级政府名义上领导当地的行政公开工作主管部门各级政府办公厅(

59、室)等某一部门实际上推进、指导、协调、监管本行政区域内行政公开工作工作机构各行政机关某一下属机构负责公开本机关的政府信息公开范围(表40) 涉及国家秘密的信息,不公开 部分涉及个人隐私、商业秘密的信息,不公开 非普遍需要的信息,依申请公开 普遍需要的信息,主动公开对涉及个人隐私、商业秘密信息的公开(图41) 决定不公开 结果:不公开行政机关初判 同意公开 结果:公开 决定公开 征求权利人意见 认可 结果:不公开 不同意公开 行政机关权衡 不认可 结果:公开公开方式和场所(表42)公开方式法定方式:政府公报、政府网站、新闻发布会、大众传媒(广播电视报刊);非法定方式:公开栏、公开墙等公开场所法定

60、场所:档案馆、图书馆;非法定场所:行政服务中心、机关办公场所等公开程序主动公开的程序(图43)制作或保存信息的机关 编制公开指南和公开目录并公布 形成了某条政府信息使用者阅读公开指南和公开目录 经过保密审查 (自我审查;保密局审查) 20日将信息公布 使用者获得该信息依申请公开的程序(图44)使用者提出申请书面提出申请(不会书写的代填) 查自身个人信息的要带身份证件 行政机关15日内答复(经批准可延长至30日,征求第三人意见的时间不计入) 应当公开 不应公开 不由本机关公开 信息不存在 申请内容不明确 告知如何获取 告知并说明理由 告知找其它机关 告知不存在 告知其补正 获得所需信息内容上需分

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