项目十一 法律推理技术

1、项目十二 法律推理技术法律推理概述 形式推理 实质推理(辩证推理)1练习 一名男子驾车闯红灯被两名警察拦住，警察查明驾车人因要将其突发急病的邻居送往医院抢救而闯红灯。对此行为之性质与法律责任，两位警察各持不同意见，警察甲认为任何情况下违反交通规则均应受到法律的制裁，而警察乙则认为驾车人为抢救病人，违反规定实出于不得已，因而不应受处罚。请对两名警察在法律推理方式上的区别做出分析。2解析甲使用的推理方式是演绎推理，即是一般到特殊的推理，根据一般性的知识推出关于特殊性的知识。他的推理方式是：违反交通规则应当受到法律的制裁；驾车人闯了红灯，违反了交通规则；所以驾车人应当受到法律的制裁。 3乙使用的辩证

2、推理的方法，它是面临和针对两个相互矛盾的命题所进行的选择过程，即违反通规则应受到法律的制裁，驾车人违反了交运规则；驾车人违反交通规则是为了抢救病人，属于特殊情况。对这两个相互矛盾的命题，乙做出的选择是：驾车人的行为不应受处罚。4练习1996年2月14日，倪女与高男到双方户口所在地的某市甲镇人民政府登记结婚，后因夫妻关系不睦，经协商双方自愿离婚，并就共同财产、子女抚养等问题达成了协议。2001年3月3日，倪女与高男通过熟人关系到某市乙镇人民政府办理了离婚登记手续。2003年3月，高男因车祸死亡。同年5月，镇人民政府收到某律师的律师意见书，认为乙镇人民政府对倪女、高男的离婚登记行为属越权行政，应当

3、予以纠正。5乙镇人民政府于2003年5月9日作出撤销倪女与高男离婚登记行为的决定。倪女不服，向某市人民政府申请复议，复议机关认为乙镇人民政府非一方户口所在地镇政府，为倪女、高男办理离婚登记，发放离婚证书属行政越权行为，乙镇人民政府发现错误后，及时纠正，对该行为予以撤销并无不当，故复议维持了乙镇人民政府的行政行为。6倪女不服行政复议，向人民法院起诉要求撤销乙镇人民政府作出的撤销离婚登记的具体行政行为。一审法院受理后认为，乙镇人民政府对自己越权所作的具体行政行为依法予以撤销并无不当，故判决驳回了倪女的诉讼请求。 讨论分析：本案中，存在着那些法律推理？谁的推理具有正当性？7法理分析：本案中，存在着三

4、个法律推理。一是乙镇人民政府在撤销自己的行政行为过程中的推理，即根据行政法律规定，行政机关应当在其权限范围内行使权力，乙镇人民政府办理离婚登记手续的行政行为越权，就作出了撤销的具体行政行为。在此法律推理中，行政机关选择适用的大前提是行政法律规范。8第二个法律推理是原告倪女认为其与高男在离婚过程中意思表示真实，对财产和子女的抚养上亦不存在争议，且双方到人民政府办理了离婚登记。因此，其离婚的民事行为已经得到了民事法律的保护。故认为乙镇人民政府的撤销离婚登记行为侵犯了其合法权益。在此推理中，倪女适用的大前提是我国婚姻登记条例（但是，不符合条例中规定的形式要件）。9第三个推理就是法官在处理该行政案件过

5、程中运用的法律推理。与乙镇人民政府的推理是一致的。法院最后的判决并没有解决这两个三段论存在的矛盾冲突，甚至没有意识到这两个三段论冲突的存在，更谈不上从法律上为今后出现这种的情况提供解决的思想了。10在小前提（案件事实）无争议的情况下，如何选择适用法律规范这一大前提是正确处理本案的关键。法院在处理本案中，选择适用了行政法律规范，而未适用新婚姻法。从法律效力上看，两法不存在上、下位法的问题。似乎适用何种法律规范都是不违法的，而且似乎也不属于法律适用中的法律冲突，但是适用不同的法律规范却得出了两种截然不同的法律结论。11我们在进行法律推理时，除了要具有法律理由，还要具备“正当理由”。正当理由之所以成

6、为正当理由，在于它所提供的理由符合人的理性，而理性的作用正在于能说服人。倪女与高男的离婚，未按照婚姻登记管理条例的规定，到户籍所在地的婚姻登记机关去登记离婚，而是通过熟人到非一方户籍所在地的乙镇人民政府进行了离婚登记。12虽然登记主体不当，属婚姻登记行为程序上的错误，但在实体上，两人离婚的意思表示是真实的，不仅亲自去了婚姻登记机关，而且对共同财产、子女的抚养等问题都进行了协商并达成了协议，因此他们的离婚登记既不属于法定的应当撤销的情形，也不属于违反法定程序应当撤销的情形。基于婚姻关系的不可逆转性和撤销婚姻的法定性、限定性，原婚姻登记主体不能按一般行政行为错误来自行纠正。 13相关知识：法律推理

7、 一、法律推理的含义二、法律推理的基本公式三、法律推理的特点14第一节 法律推理概述一、法律推理的含义法律推理是法学家和法律工作者在各自的工作中经常运用的一种思维方式，是实施法律，特别是司法机关适用法律过程中的一个重要活动。 15推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几个已知的判断（前提）得出另一个未知的判断（结论）的思维活动。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理（Legal reasoning），它“大体上是对法律命题运用一般逻辑推理的过程。” 16法律推理在法律领域中是广泛运用的，从立法、执法、司法、对法律实施的监督以至一般公民的法律意识中，都有法律推理的活动。一个明确的例

8、证是刑事案件的侦查活动，侦查员往往要从某种现象（前提）推论出结果。例如，从犯罪现场是否留有痕迹来推论罪犯是初犯或累犯，从一件衣服的外形上来推论这一衣服主人的精神状态，等等。这种思维活动就是推理。所以，侦探小说又被称为“推理小说”。 17二、法律推理的基本公式适用法律的一个基本要求是我国刑事诉讼法、民事诉讼法中所规定的“以事实为根据，以法律为准绳”。事实和法律就是法律推理的两个已知的判断（前提），法官必须根据这两个前提才能作出判决或裁决（结论）。适用法律要求“在法律面前人人平等”，也就是同样的前提应该有同样的结论，这正是法律推理的基本公式。 18为了正确地适用法律，必须：（1）先确定案件事实，即

9、对有关案件真实情况的一切证据要查证属实，简单地说，就是事实和证据。（2）必须确定适用于该案件事实的有关法律规定。（3）然后，从已查证属实的事实和已确定的法律规定出发推论出判决或裁决。19这里应注意的是，适用法律推理的过程决不是像2+2=4这样简单的算术。就像一般推理一样，法律推理是一种理性的、严密的思维活动，特别是在特定的情况下，例如法律没有明文规定或遇到疑难案件，这种推理活动就可能更为复杂。总之，法律推理在法律适用过程中是一个必不可少的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。 20三、法律推理的特点法律推理与一般推理相比，有这样几个特点：(1)法律推理是一种寻求正当性证明的推理。自然科学研究

10、中的推理是一种寻找和发现真相和真理的推理。而在法学领域，因为法律是一种社会规范，其内容为对人的行为的要求、禁止与允许，所以法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。21法律推理所要回答的问题主要是：规则的正确涵义及其有效性即是否正当的问题，行为是否合法或是否正当的问题，当事人是否拥有权利、是否应有义务、是否应负法律责任等问题。22(2)法律推理要受现行法律的约束。现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件。法律的正式渊源或非正式渊源都可以成为法律推理中的“理由”，成为行为的正当性根据。在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规都是法律推理的前提。在缺乏明确的法律规定的

11、情况下，法律原则、政策、法理和习惯都会成为法律推理的前提。在英美法系国家，来自于判例中的法律规则，也是法律推理的前提。23(3)法律推理是一种实践理性。人们总是寻求尽量减少被视为专断和非理性的意志的干扰；法学家的任务，就是运用法律推理的方法，依照法律制度努力促进的价值，使法律的精神与文字协调一致；即法律推理是用来解决实际问题的。法律推理不是要证明某一学术观点，而是要解决所面临的案件事实中所存在的问题，也就是说法律推理不是解决意识问题，而是要解决个案问题。24四、法律推理的意义 一般认为法律推理与实现司法公正有密切关联：（1）法律推理的规则与司法公正的要求是一致的；（2）法律推理的目标与司法公正

12、也是一致的；（3）法律推理是法治国家的要求；（4）法律推理是通过职业自律实现司法公正的重要方法；（5）通过法律推理来保证裁判公正。25第二节 形式推理（分析推理） 技术一、演绎推理二、归纳推理三、类比推理四、形式推理中的谬误26第二节 形式推理（分析推理） 技术 形式推理一般有三种形式：演绎推理、归纳推理和类比推理（类推）。 法律适用过程中通常使用的，以及在法学著作中通常讨论的法律推理，一般是形式逻辑的推理，即不是对思维实质内容而仅对思维形式的推理。在有的法学著作中，这种形式推理又称分析推理、先例逻辑或形式逻辑。 27一、演绎推理在适用法律过程中运用的形式推理主要是指演绎推理，或者说，主要是指

13、通常讲的三段论的推理方式，即从一个共同概念联系着的两个性质的判断（大、小前提）出发，推论出另一个性质的判断（结论）。 具体到法律适用过程中来讲，法律规定（一般由行为模式和法律后果二者构成）是大前提，案件事实是小前提，结论就是判决或裁决。 28例如一个法院审理一个重婚罪刑事案件，如果它判决被告（甲、丙）有罪并判刑，那么这一判决中所体现的三段论推理大体上是：大前提是刑法第180条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶的而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”小前提是经查证属实的案件事实：甲已有配偶乙而又与丙结婚；丙本人虽未结婚但明知甲有配偶而却与之结婚，因此甲丙二人均犯有重婚罪。29大前提

14、： ：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶的而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”小前提：甲已有配偶乙而又与丙结婚，丙本人虽未结婚但明知甲有配偶而却与之结婚，；结论（判决）：甲丙二人均犯有重婚罪。30在这里，重婚是联系大小前提的共同概念，通过这一概念的中介作用，使大小前提联系起来，即法律规定重婚罪，案件事实表明甲丙二人行为都构成重婚，因而通过从一般到特殊的推理，判决二人均犯重婚罪。判决中对二人的判刑可能不同，例如甲被判处二年徒刑（最高刑），丙被判处十五日拘役（最低刑）。这可能是因为法院根据刑法中关于量刑的规定，考虑到二人犯罪不同情况，例如甲负有主要责任，因而才作出轻重不同的处刑。这又涉及

15、另一推理问题。 31从以上可以看出，法律推理的首要作用在于为结论提供正当理由。上述重婚罪的结论（判决）的正当理由就是刑法第180条规定以及甲丙二人行为均构成重婚的事实（处刑轻重的理由这里暂且不论）。 32二、归纳推理演绎推理是从一般到特殊的推理，归纳推理则是从特殊到一般的推理。在法律适用过程中运用归纳推理的典型是判例法制度。在这种制度下，法官受理案件，要将本案事实与以前类似案件的事实加以比较（区别），从这些事实中归纳出一个比较抽象的法律原则或法律规则。 33中国不存在判例法。法官的判决一般以有关制定法作为基础，因而在法律适用过程中，归纳推理的方式较少使用。但在中国审判实践中，判例也有重要作用。

16、根据人民法院组织法第11条第1款规定：“各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题”。34根据宪法，最高人民法院是最高审判机关，它有权监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院则有权监督下级人民法院的审判工作。因此，最高人民法院审判委员会在总结审判经验时，就有权讨论（实质上是审查）下级法院的、在它认为是重大或疑难案件的判决，它所同意的判决“可供各级人民法院借鉴”，即起到判例作用。35自1985年5月开始，最高人民法院正式对外出版公报，其中就刊载了“案例”（判例）。除个别案例外，绝大部分都是地方人民

17、法院的案例。36这也就是说，最高人民法院对下级法院关于类似案件的判决进行比较，从中选择出个别可供其他法院“借鉴”的案例，或者是从下级法院的具体案件中归纳出某种一般法律原则或规则。就这些意义上说，最高人民法院运用了归纳推理，即从特殊到一般的推理的形式。37三、类比推理形式推理在法律适用的再一种形式是类比（法学上通称为类推适用或比照适用）。在我国法律中，类比推理在刑法中（1979年）规定得最为明显。“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”（第79条）1957年的治安管理处罚条例中曾规定类推适用，但在新的治安管理处罚条例（1986年通过）

18、中，已无类推适用的规定。38类比推理的公式类比推理在法律适用过程中的公式大体上是：甲规则适用于乙案件，丙案件在实质上与乙案件类似，因此，甲规则也可适用于丙案件。39第一百二十四条本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。 40有的著作认为类比推理的特征是既非从一般到特殊，也非从特殊到一般，而是从特殊到特殊，因为这些推理是以丙案件与乙案件类似这一前提为基础来进行的。但如果从对丙案件的判决（结论）仍需以甲规则（大前提）为基础来推理，那么类比推理的特征也是从一般到特殊。41四、形式推理中的谬误 在法律适用过程中，形式推理是经常使用的一种

19、方式，但也常发生一些谬误。常见的谬误是实质内容的谬误，大体上有以下几种形式。 第一，偶然的谬误，即将一个一般规则适用于不应适用该规则的特殊情况。 例如，刑法规定，犯罪者应受刑罚，但如果将这一规则适用于不能负刑事责任的精神病人就是错误的。42 第二，偶然谬误的反面，即与偶然谬误相反，将一个仅适用于特殊情况下的规则适用于一般情况。 例如，民法通则规定，合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。但如果将这一仅适用于涉外合同的特殊规则适用于一般合同当然是错误的。43第三，文不对题的谬误 即改变前提中的要点，例如一个辩护人为被告甲所作的辩护要点是，甲是好人，所以他不会犯这种罪。 第四，循环论证的谬误，

20、即用以证明论题的论据本身要靠这一论题本身来证明。例如以甲有权利来证明乙负有义务，反过来，又以乙负有义务来证明甲有权利。44第五，根据不足的谬误 如某商店有一天被窃，甲在那一天曾去购物，因而认为甲是偷窃者。第六，许多问题的谬误，即对一个包含若干问题的问题或必须推定前提的问题，要求作出一个简单的回答。如讯问一开始就问：你今天偷了几辆车啊？45形式推理中的谬误还有文字上的谬误，通常是指用词上的失误。例如在前提和结论中使用多义词、模棱两可的词，用代表事物部分的前提来论证事物整体的结论，等等。此外，还有通常形式逻辑中讲的三段论推理中的谬误。 46第三节 实质推理（辩证推理）一、实质推理的概念二、实质推理

21、的必要性三、需要实质推理场合四、实质推理的形式五、实质推理过程中应注意的问题47第三节 实质推理（辩证推理）一、实质推理的概念又叫辨证推理，即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。在出现疑难案件的场合就需要辨证推理。实质推理的特点在于不能以一个从前提到结论的单一连锁链的思维过程和证明模式得出结论。48二、实质推理的必要性 形式推理（分析推理）是在法律适用中具有重要作用，而且也是经常使用的推理方式。这种推理正好符合人们在心理上对法律的要求。例如法律要有确定性、稳定性和可预测性。49但这种推理方式一般仅适用于简易案件。例如，一个城市的交通法规明文规定：

22、凡在交通管理当局明令禁止停车的地点停车，罚款5元。因而，不论是谁，也不问动机，只要一违反这一规定，就应交5元罚款。有的国家可以将这类案件的处理简易到这样的程度：交通警在违章汽车驾车人不在时，在这一汽车上留下罚款通知。要求驾车人（或车主）在期限内将罚款支票寄往有关部门。在一般情况下，这类案件根本无需开庭、讯问、查证、辩论、申诉等等活动。罚款通知就是行政裁决。 50但法院所审理的案件不可能都是简易案件，更不可能都简易到像上面所说的违章停车事件那样的程度。因此，法官的作用不可能消极到仅仅是“宣告法律的嘴”。 电子计算机尽管对司法工作可以有很大作用，但从至少到今天为止的实践来看，人们也不能设想可以完全

23、用机器人来代替法官。至少就法律推理而论，它并不像使用电子计算机那样的操作方式。 51法律推理的复杂性，不仅在于它并不是机械的操作方式，还在于它并不限于上面所讲的形式推理（在我国主要指三段论式推理），在有的情况下，特别是在所谓疑难案件中，必须进行一种高层次的实质推理，即这种推理并不是指思维形式是否正确，而是关系到这种思维的实质内容如何确定的问题。52我们以上面所说的违章停车事件为例来说明形式推理和实质推理的区别。形式推理：违章停车应处罚款的规定是大前提，甲违章停车的事实是小前提，结论（裁决）是甲违章停车应处罚5元。这是最简易的案件之一，也是一种最简易的形式推理。这里并不涉及对法律规定或事实的实质

24、内容的评价，不涉及价值观。53但假定事实是甲之所以违章停车是由于他在驾车行驶时心肌梗塞发作，只能被迫停车。在这种情况下，执法的交通警或受理这一案件的法官又如何处理呢？假定法律上对这种意外情况既无明文规定，也无类似规定，他们显然就需要另一种高层次的推理了。54他们可能作出这样结论：根据交通法规，对甲应处罚款，但他之所以违章停车是由于不可抗力的原因，因而应免于追究法律责任。这种推理已不是形式推理，而是涉及到对法律规定和案件事实本身的实质内容的评价。执法和司法人员可能既要考虑法律的确定性（这当然也是一种价值），但更要考虑到例如人道主义等价值。这也就是说，在这种复杂情况下，形式推理已不再适合，必须代之

25、以实质推理。 55三、需要实质推理（辩证推理）场合一般地说，在疑难案件的情况下就需要进行实质推理。 56在疑难案件中，有以下几种情况可能需要进行实质推理。 第一，法律规定本身意义含糊不明，而且这种含糊不明并不是文字上的含糊。这里讲的是法律规定本身意义含糊，是指实质内容的含糊。如果要进行法律解释，这种解释已不是文字解释而是实质内容或价值观的解释，已属于实质推理的范围。例如，对法律规定中所讲的“公平”、“正当”、“公共利益”之类概念的解释都涉及实质内容或价值观的解释，就属于实质推理的范畴了。57第二，在法律中对有关主题本身并无明文规定，也就是出现了法学著作中通常所讲的“法律空隙”。出现“法律空隙”

26、的现象可能有各种原因，它可能是在制定有关法律时由于某种原因而未加规定，也可能是在有关法律制定后出现了难以预料的新情况。例如，我国近年来在体制改革过程中所出现的很多新情况，如股份制、私营企业等，又如由于科技的发展所带来的新情况，如人工授精、安乐死等，它们都使原有的法律中出现了某种“空隙”。58第三，法律规定本身可能有抵触。第四，法律中可能规定两种或两种以上可供执法者、司法者选择适用的条款。59第五，出现通常所说的“合法”与“合理”之间的矛盾。即某一行为或关系，在法律上讲是“合法”的，但从经济、政治、伦理等角度讲，却是“不合理”的。或反过来，从法律上讲是“违法”的，但从其他角度讲，却是“合理”的。在我国社会主义法律制度下，总的来说，“合法”与“合理”应该是一致的，但在实际生活中，尤其在社会主义初级阶段，新旧体制并存，法律正在逐步完善的过程中，在特定情况下，会存在“合法”和“合理”之间的矛盾。 60在出现以上这些情况时，执法者、司法者在适用法律时显然已不可能运用形式推理，因为在这些情况下，或者是大前提含糊不明，或者是缺乏大前提，或者是有几个大前提，或者是原有大前提不合适，必须明确或另找一个大前提。这种思维活动就是实质推理，即根据一定的价值观来作出判断。61在出现以上这些情况时，对健全