日本国际私法现代化的最新进展-从《法例》到《法律适用通则法》

1、2021年2月2021年2月时代法学Feb2021第7卷第1期Presentday Law ScienceV017 No1日本国际私法现代化的最新进展从?法例?到?法律适用通那么法?向在胜(中南财经政法大学，湖北武汉430074)摘要：?法律适用通那么法?是日本为实现其国际私法立法现代化的目标而对?法例?进行修订的结果。通那么法?对?法例?的修订，不仅表达在立法名称和法律语言的现代化上，更表达在法律适用规那么的现代化 上。在法律适用方面，?通那么法?主要对行为能力、后见开始的审判、失踪宣告、合同、侵权、无因管理、不当得 利益以及债权转让等领域的法律适用规那么进行了完善。?通那么法?的制定对我国

2、国际私法立法的完善有一定 借鉴作用。关键词：日本；国际私法；法律适用；法例；法律适用通那么法中图分类号：D990文献标识码：A文章编号：1672-769x(2021)01-0112-07The Recent Developmentof Modernization of JapanesePrivate InternationaI LawFromHorei to Acton GeneralRules forApplicationof LawsXIANG Zaisheng(ZhongnanUm钾rsity ofEconomicsand Law，Wuhan，Hubei 430074，China)Abs

3、tract：Act General Rules for Application of Laws iS tlle result of revision of Horei with the aim of modernizingJapaneses private international lawnerevision of Horei by the new Act iscarried outin tworespects，one the modernization of the and language of the new legislation， the other the modernizati

4、onof the rules of application of lawsAs for application of laws is cemed，the rules relating to legal capacity，initiation of guardianship，declaration of disappearance，contract，tort，agency by necessity，unjustenrichment，and assigmnentof claims have been revised Key words：Japan；private international law

5、；application of laws；Horei；Act General Rulesfor Application of Laws一、?法律适用通那么法?的出台背景日本国会于2006年6月通过了新的国际私法，即?法律适用通那么法?(以下简称?通那么法?)1)。根收稿13期2021一1028作者简介向在胜(19r71一)，男，河南桐柏人，法学博士，中南财经政法大学法学院副教授，主要研究方向：国际私法学。【1】法律适用通那么法)的13语原文为或。本文依我国的习惯用法采用?法律适用通那么法的译法。严格地说，“法和“法律的含义 是有区别的。通常而言，“法除了明文的“法律(即成文法)之外。还包括判例

6、法、习惯法以及一般法律原那么等。在国际私法上，外 国法的含义如何，通常应根据该外国的理解予以解释。参见樱田嘉章国际私法(第四版)M】日本：有斐阁，2005118。也正是基 于以上考虑，法律适用通那么法)“附那么将、等立法中的有关。法律字 眼一律改为“法。112万方数据据2006年289号政令，?据2006年289号政令，?通那么法?已经于2007年1月1日起施行。作为对?法例?进行全面修订的产物，?通那么法?的制定主要有两个背景。首先，?法例?是一百多年 前的产物，已不能适应霹本涉外民商事关系开展的需要。?法例?自1898颦麓行以来，曾先后经过几次 修改，但这些修改都是局部的修补，而不是全面的

7、修订。然而，在?法例?制定之后的百多年闻，社会经济形势已然发生了显著变化，交通工具和通信技术飞速开展，人、物和信息的跨国移动大量增加，国际 贸易的内容更为复杂翻多样化，以财产法律关系为根底豹星际纷争亦霉益增多。因越，在曩本国内，要 求对?法例?进行全面修订的呼声目涨。其次，国际私法立法的现代化怒近几十年来各国国际私法发展的主要趋势。放眼世界各国，以欧洲国家为中心，国际私法的现代化趋势非常明显。从1980年代后 朔至2000年翦后，泼1980年黢共体?合同馕务准据法公约?以下篱称?罗马公约?)为领头羊，先后有 德阕、瑞士、意大利、英囡等国的国际私法得以修订。在亚溯，韩国亦在欧洲诸国立法的根底上于

8、2001 年修改了其国际私法。鉴于泼上恣外情势，对?法痧!|?进行全瑟修订遂于2003年被提主基程，经过三年时闻的酝酿，?通那么法?应运而生。二、从?法例?到?法律适用通那么法?立法体例的延续 作为?法饿?静延续，?逶裂法?仍继续沿袭?法铡?的原有体铹，并没有采敢大刀阕斧的“摊倒重来的做法。在内容上，?通那么法?没有对?法例?所有规定均进行修改，?法例?的局部内容，如结婚、夫妻财产制、离婚、继承、遗嘱等，由于之前已先后进行过修订，因此其内容得以继续保存。 与?法铡?有所不网的是，?逶那么法?在绩构上采取蟋分章节的徽法。?遴剜法?主要包括三个局部，即第一章“总那么、第二章“法律通那么和第三章“准

9、据法通那么，共43条。另外，?通那么法?还有一个“附那么，主要就该法的施行、过渡措施、时际冲突以及民法等相关法律的修改等作了规定。第一章“总那么仅包含一个条文，郄第l条，规定?通裂法?盼黼定曩的。第二章“法律通粼包含两 个条文，即第2条和第3条，分别涉及法律的施行日期和具有法律效力的习惯。这两个条文相当于?法 例?中的第1条和第2条。第三章“准据法通那么是?通那么法?的主体局部，共分七节，其中前六节是所谓国际私法“分粥的内容，分别涉及入?第4条至第6条、法律行隽(第7条至第12条)、物祓(第13 条)、债权(第14条至第23条)、亲属(第24条至第35条)和继承(第36条和第37条)，最后一节

10、是补 充规定(第38条至第43条)，但所含内容却是国际私法“总那么局部的内容，如本国法确实定、经常居住 越法确实定、入际法德；巾突、反致、公共秩序绦留以及?通那么法?的适用镶外等3】。三、从?法例?到?法律适用通那么法?表达方式的现代化事实上，日本对?法例?进行修改还有另外一层原因，ep(法例?是在一酉多年前制定，以片假名文语 体进行表达，魄较海涩鼹懂，与其作为与一般国民生活密切樱关的民事根本法的身份不符，鸯了使其表 达方式与时代更为贴近，并使国民疆容易理解，有必要将其表达方式进行现代倔4】。鉴于此，?通那么法? 采用了平假名现代语体(口语体)。与表达方式现代讫有关的是立法名称的改变。这次立法

11、不鬻采用原来的名称。“法侧一词，最旱 为我国晋朝律典所用，含有“法律适用的例那么的意思，此后的宋、齐、梁也遵循这一做法。但在北齐，刑 名与法铡合并而成为名倒律，这一颏的体例从隋唐至漪都被遵循。法例作为律典的体例在中圈从此消 失，但在Et本帮获得了新生。根本在明治十三年修改刑法时，将以瘸法适疆通那么为内容的第一编第一章【2)瓣零法务省民攀是参事富褒。嚣嚣耘法瑷代化要纲孛潮攀寨於充说甥【DBOL】载8本法努省翅站，WWW喇+擎jpPUBLICMINJ157rffer02汹2007一潞一菸(3】通常各国有关国际私法的单行立法均采取先“总那么后“分那么的排列模式，通那么法?继续采用第5条串规定韵薪谓“

12、精觅开始酌审翔等，是措以保护因为精神上的障碍(认知症、智力障碍、精神障碍)而经常处于欠缺判断熊力状态的人为目的的程序，包括后见歼始的审判、保佐开始的审判和辅 助开始的审判。该稷序启动后，法院可根据本人的精神障碍的轻重程度，丽决定对其适用后见、保傻竣辅助制度。7】根本法努省民事局参搴富室嚣酝熬法现代纯簧缨孛闽摹鬃李宠说赘【DO翻。载霹零法务省嬲皴，www。潮l，秘jtxPUBLICMIN-Jlk$7rele02Nf2007一懿一251 14万方数据行为和身份法律行为的法律适镉作了规定(第lo条及第13条以下)，因两第7条虽然是有关法律行为的一般性条款，但其适用对象却应是指除以上行为之外的其他法律

13、行为，一般理解为仅限于债权法律行 行为和身份法律行为的法律适镉作了规定(第lo条及第13条以下)，因两第7条虽然是有关法律行为的一般性条款，但其适用对象却应是指除以上行为之外的其他法律行为，一般理解为仅限于债权法律行 务8)。又因为?法例?第ll条已就侵权、无黻管理穰不当褥利作了规定，因恧这里的“债权可以进一 步限定为合同之债。?通那么法?第三章第二节继续沿用了?法铡?的这种做法，以“法律行力两不是“合同作为单位法律关系，这也是日本国际私法立法的特色之一。 1。最密切联系原那么朔特征履行说的引入关于合同的法律适用，目前各豳的做法根本一致，即合同首先遵循意思自治原那么，适用当事人合意 选择的法律

14、，嬲事人没有选择的，那么根据最密切联系原那么确定准据法。?法例?毕竟是一百多年前的产 物，其虽于第7条第l款成认了当拳人意思囊治原那么，但却没有也不可貔采用最密切联系原煲|j。根据该 法第7条第2款，在当事入没有选择准据法的情况下，合同的成立及效力适用行为地法。这种以单一而 僵化的客观连结点确定合同准据法的做法，姓然已不能适应现代社会商事交易日趋复杂的情势。?通 蹙法?对?法铡?的最大修改郓镕瑷予此处。其在第8条第l款耪第2款先后弓|入最密切联系原那么纛特 征履行说，使日本在合同法律适用领域的冲突标准得以完善。?通那么法?第8条第1款首先规定最密切联系原那么，即在当事人没有选择准据法的情况下，

15、合同适 罴与其有最密切联系的地方的法鬻。该条第2款迸一步规定特征履行说，以既实现最密切联系愿剥的 可操作性。该款规定，如果合同的特征给付仅由一方当事人实施，那么实施该特征给付行为的一方当事人 的缀常居住地法，应被推定为合同的最密切联系地法。鉴于以不动产作为标的物盼会隧的特殊性，第8条第3款规定，特征濯行说不适用于该类合圊，此时不动产所在地法应被推定为该类合同的最密切联系地法。 2当事人对准据法的变更搬据第9条，当事人可以对含弱准据法进行变更，僚该变更不得损害第三者的权利。3合同方式的法律适用关于合同方式的法德适用，?法侧?第8条采用的是选择性冲突规那么，即合同方式既可以适用支配 合溺效力的法律

16、，也可以适用行为地法。?法饲?之所以规定合同方式可以适用合网效力的准据法，是 因为日本曾有观点认为，方式问题应属于合同效力准据法的适用范爵9】。但晚近的主流观点却认为， 由于合同的方式属于合阕在形式方嚣的成立要件，因此，摆对于其与合同效力的关系，其与合同的实质 性成立要件有更密切联系，鉴于此，合同的方式适用支配合同成立的法律应更为妥当u引。?遴刘法?第 10条的规定反映了这种理论上的进展，规定合同的方式可选择适用支配合同成立的法律和行为地法。(三)消费者合同的法律适用?法倒?中原本并没有关于消费者合同的特别规定，然而，对于消费者合同，不管合同的准据法为何 国法律，与合同有密切联系的国家的有关消

17、费者保护的强制性法律应得到优先适用，在理论上融得到普 遍成认。在立法镶土，以?罗马公约?为先导，很多国家运内立法均出于保护弱者的飚的，对消费者合同 的法律适用作了特别规定。鉴于此，?通贝Ij法?也作了相关规定。1有限制的意思自治?透雯|l法?第lI条第l款规定，对于消费者合同的成立及效力，鳃果当事入没有选择消费者经常居 住地法作为准据法，那么只要消费者向企业表达了适用其经常居住地法中的强制规那么的意思，该强制规那么 即应予适用。上述有限制的意思自治条款赋予了消费者以选择权，即其可以选择适用其经常居住地法 孛的有关消费者保护的强制规裂，器院，无论双方当事入选择何匿法律作为准据法，消费者均可以享受

18、 其经常居住地法所提供的特殊保护。【8)(10】日本法务省民事局参事官室国际私法现代化要绸中间草案补充说明DBOL载日本法务省网站。wwmojgojpPUBLICMINJl57refex02越2007一0825【9】零穰爨一、羧溺海、渡逡程乏。滔舔私法糕论【聚】。嚣零：骞斐褥，1991+128。115万方数据2最密切联系原那么2最密切联系原那么的排除适用?通那么法?第ll条第2款还规定，如果当事入没有选择准据法，那么不能根据最密切联系原那么确定消 费者合同的准据法，盏时满费者合阅应适用消费者经常居住地法。这一规定显然也是旨在保护消费者 的利益。3消费者含同法律适用规那么的排除适用 德是，过度保

19、护消费者，便意味蓿对企韭剩益的损害，不和矛鼓励金韭将其产品投入国际流通。因此，为了实现企业和消费者的利益平衡，?通那么法?第“条第6款规定，在消费者合同与企业所在地存 在更密切联系的情况下，或者在企业因产品的圈际流通面对法律适用完全不可预测的情况下，上述旨在 保护瀵费者的特殊法律适爝规那么将不予适角。具体燕言，上述规那么的排除适霜主要包括以下情形：(1) 在营业者的营业所所在地与消费者的经常居住地位于不同法域的情况下，消费者前往该营业所所在地 法域签定消费者合同，或者消费者在该营业所所在地法域接受消费者合同债务的全部履行，或接受了如 此约定；(2)签定溃费者合同时，营业者不知道消费者豹经常居往

20、鲍，盈其对该不知情有褶当的理由；(3)签定消费者合同时，营业者误认对方当事人不是消赞者，且对该误认有相当的理由等。(四)劳动合同的法禳适用 基于与消费者合露樱溺的理毒，?通那么法?对劳动合同的法律遥用也律了特别规定。根据该法第12条第l款，对于劳动合同的成立及效力，如果当事入选择了劳动合同最密切联系地法之外的其他法律作 为合同准据法，只要劳动者向企业表达了适用该最密切联系地法中的强制规那么的意思，该强制规那么即应 予遥髑。至于何地为劳动合同的最密切联系地，第2款规定，劳务供应地应被推定为劳动合同的最密切联系 地，如果劳务供应地不能确定，那么劳动者受雇营业所所在地应被推定为该劳动合同的最密切联系

21、地。根 据第3款，如采墨事入没有选择准掇法，刚劳务供应楚泼应终为最密切联系缝法予以适用。(五)无因管理及不当得利的法律适用?通那么法?对无因管理及不当得利的法律适用作了煎要修改，其在保存原有规定的前提下，引入了 最密切联系原瓣纛意思鸯治原裂。根据该法第14条、第15和第16条，因无因管理或者不当得利而产生的债权的成立及效力，依其原 因事实发生地法，但在该原因事实发艇时，如果存在当事人在同一法域有经常居所，或者无因管理或不 当褥剃系基予姿事入闻已有的合同关系瑟产生等情况，根据对这些情提豹综合判断，攘逮原因事实发生 地与案件的联系，如果存在一个与案件明显有更密切联系的地方，那么该更密切联系地法应予

22、适用。另 外，无因管理或者不当得利的当事人还可以在原因事实发生后变更无因管理或者不当得利的准据法。第62条第1款。(17)韩德培国际叛法新论M】武汉：武汉大学出版社，2003。218Cis2l】【22】鞋零法务省鬟事麓参事害室。黧际私法瑗饺亿要鳃孛麓摹寨衽宠说骥【DBOL载嚣零法务省瓣嫡，榭w。挥蟋。go。蠡鄹瓤LICMINJl57refex02pdf20070825117万方数据(七)债权转让的法律适用所谓债权转让，是指基于转让人和受让人间的法律行为而实施的债权的转移1(七)债权转让的法律适用所谓债权转让，是指基于转让人和受让人间的法律行为而实施的债权的转移19】。债权转让制度是 为因应社会

23、经济开展螅露要，将债权视为财产予以漉通，以使其进入高度循环从两增加其经济价值为嚣 的而形成的财产流转制廖20】。关于债权转让对债务入及第三人的效力问题，?法例?第12条规定应适 用债务人住所地法。?法例?如此规定的原因，一方面，是出于保护债务人的目的，因为债权转让对债务 入的对抗要件以债务入的住所地法为依据，显然对馈务入有利，另一方薅，对于债权转让，也应尽量适用 债权所在地法，而债务入的住所地通常被视为债权的所在地。但?通那么法?修改了?法例?的上述做法。对于债权转让对债务人及第三人的效力，?通那么法?第23 条规定应适用被转诖债权的准据法。从债权转让对馈务人的效力的视焦着，?通那么法?终上述

24、修订主要 基于以下考虑：(1)债权转让对债务入的效力，在本质上是债权本身的效力问题，因丽应适用债权的准 据法；(2)从保护债务人的视角看，由于债务人对被转让债权的准据法较为熟悉，因而适用被转让债权 的准据法也能实现对债务人的保护；(3)馈务人的住所有可能发生变更，因恧债权转让适用债务人住所 她法，会使得债权转诖对债务入的效力因债务人住所的变更丽可能处于不确定状态；(4)在对多个债权 一并转让的情况下，各个债权的债务人可能居住于不同国家，因而债权转让适用债务人住所地法即意味着，对 务个债权，需分别适甩各债务人住所地法申规定的对抗要件，丽这显然不利于债权的囊由流动J。五、评价自?法侧?施行一百多年

25、以来，对其修订已至少不下五次，但毫无疑问，本次修订是最为全面和彻底 的。从日本法务省法蠹!|审议会此前两份修订草案的名称可以清晰看斟矧，本次修订的目的就是要使掰 本国际私法立法到达现代纯的水平，这溉是指在表达方式上，菱是指在实质内容上。鉴于此，这次修订 参考了世界各国尤其是欧洲国家的先进做法，并就修订草案广泛征求意见，充分做到了立法民主。笔者 认为，?通那么法?的穴餐在以下几个方武值得关注：第一，在合同法律适用闻题上放弃了“行为地这种僵健的客观连结点，弓l入了最密切联系原受|j移 特征履行理论，使得合同法律适用的灵灞性与可预测性得到较好统一；第二。擞于保护弱者的目的，对某些特殊合同如消费者合同和劳动合同的法律适用作了特别规定；第三，在无因管理、不当得利尤其是侵权的法律适用上，葶l入了最密切联系原鲻和意思囊治源剩，并