中华人民共和国行政强制法解读课件

1、中华人民共和国行政强制法解读中共杭州市委党校哲学与法学部主任朱晓明2011年6月30日，十一届全国人大常委会第五次会议审议通过了中华人民共和国行政强制法。至此，该法的制定工作历经十多年的酝酿、调研、起草、审议和修改，终于破茧而出。行政强制法立法历时10多年，经过五次审议终获通过。1999年3月，依据九届人大常委会立法规划，全国人大常委会法制工作委员会就开始了行政强制法的起草工作。在多次调研并广泛征求国务院有关部门、地方人大和一些全国人大代表、专家意见的基础上，于2002年4月形成了行政强制法(征求意见稿)，进而在此基础上形成了行政强制法(草案)，并于2005年12月提请十届全国人大常委会第十九

2、次会议进行初次审议。初次审议后，法律委员会、法制工作委员会再次征求有关方面意见，并召开部分地方人大和政府法制部门参加的研讨会听取意见，对草案进行研究修改。2007年10月，提请十届全国人大常委会第三十次会议再次审议了该草案。法律委员会于2009年8月召开会议，根据常委会组成人员的审议意见和各方面的意见，对草案进行了逐条审议。2009年8月，十一届全国人大常委会第三次审议了该草案。会后，法制工作委员会又认真研究各方面意见，进行了相应的修改和完善。2011年4月，十一届全国人大常委会第四次审议了该草案。2011年6月30日，十一届全国人大常委会第五次会议审议并通过了这一法律。该法共分7章71条，包

3、括总则、行政强制的种类和设定、行政强制措施实施程序、行政机关强制执行程序、申请人民法院强制执行、法律责任、附则。在行政强制法制定过程中，曾经产生过诸多争议，主要包括:该法的价值取向如何定位、适用范围如何界定、基本原则如何确定，行政强制的设定权如何配置、种类如何划分，行政强制程序如何设置、行政强制执行体制如何设计，行政强制的法律责任如何规定，等等。为了理性规范行政强制的设定和实施，立法机关多次广泛征求相关部门、社会公众和专家学者的意见与建议，借鉴了行政处罚法、行政许可法等规范政府共同行为的重要行政法律的立法经验,一、行政强制法是中国特色社会主义法律体系的支架性法律今年是中国特色社会主义法律体系的

4、形成之年，也是国务院加大力度实施全面推进依法行政实施纲要和关于加强法治政府建设的意见、加快建设法治政府的重要一年。行政强制法值此时机出台，意义十分重大，既有力推动了中国特色社会主义法律体系的健全和完善，又切实适应了全面推进依法行政的迫切需要，顺应了行政强制规范化、法治化和法典化的发展趋势。(一)行政强制法出台有利于推动中国特色社会主义法律体系的完善中国特色社会主义法律体系由宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼及非诉程序法共7个法律部门所构成。就行政法部门而言，改革开放30多年来，我国行政立法适应经济社会进步和政府建设需要快速发展，行政法律制度从无到有逐步健全。行政诉讼法

5、、行政复议法、国家赔偿法、行政监察法、审计法等法律法规相继出台并不断完善，标志着我国行政监督与救济法律制度框架已经建立;行政处罚法、行政许可法、立法法、政府信息公开条例等规范行政机关共同行政行为的综合性法律法规以及大量规范行政机关某一管理领域行政行为的专门性法律法规的颁布实施，昭示着我国行政行为与程序法律制度框架已经形成。但是，勿庸讳言，作为我国行政法部门居于主体和核心地位的行政行为法律制度，由于行政强制法这一重要的综合性法律一直未能出台，而直接影响了其健全和完善的速度，并进而对我国整个行政法律体系乃至中国特色社会主义法律体系的健全和完善产生了明显影响。正是从这个意义上说，行政强制法作为中国特

6、色社会主义法律体系的支架性法律，其早日出台不仅解决了行政法部门的重要“缺项”和“短板”，而且有助于实现行政法部门与其他法律部门建设的齐头并进，从而推动中国特色社会主义法律体系的逐步完善。(二)行政强制法出台重在解决行政强制的“散”、“乱”、“软”三大突出问题行政强制是最直接影响公民、法人和其他组织权利义务的行政执法方式，涉及对公民人身权的限制和公民、法人财产权的处分，属于典型的损益行政行为。行政强制如果长期得不到法律的严格规范和约束，必然会引发诸多问题，严重影响甚至恶化政府与公民之间的关系。行政强制法的出台，标志着我国行政强制制度的法治化框架得到确立，有助于根治行政强制的“散”、“乱”、“软”

7、三大突出问题。所谓“乱”，是指行政强制权的设定和实施比较混乱，法律、行政法规、地方性法规、规章乃至规范性文件皆设定行政强制，享有行政强制实施权的主体涉及几十个行政部门和法律法规授权乃至规范性文件授权的组织，执法主体繁多，职责交叉冲突，规范监督不力，导致行政强制权被滥用。所谓“软”，是指在有些领域中行政机关强制手段不足，效率不高，执法不力，不能依法全面履行职责，难以有力维护公共利益和社会秩序，实现行政管理目标。大陆法系非常重视实现行政强制的法治化，通常采用一种统分结合的立法模式。在德国，关于行政强制法治化的努力可以溯及到1808年关于改善省警察和财政机关的法令。直到1953年，德国制定了行政执行

8、法，改变了在联邦一级行政强制无统一法律规范的状况。1961年和1963年，德国又分别制定了直接强制执行法和联邦官员行使公法权力间接强制法。此外，还有些特别法如捐税法、社会保险法、劳动保险法、外国人法等也规定了强制执行。至此，德国联邦层面关于行政强制的法律制度基本完备。到20世纪70年代，随着行政强制法治化进程的结束，德国现代法治国家的建构也随即完成。在日本，寻求行政强制法治化的努力肇始于1900年行政执行法的制定。这一法律在1948年被废止，取而代之的是行政代执行法。该法是传统行政强制中代执行的一般法，其他的行政强制执行则取决于个别法律的具体规定。如警官职务执行法、性病预防法、麻疯病预防法、关

9、于确保学校设施的政令、国税征收法、道路交通法和食品卫生法等规定了许多直接强制方法和即时强制措施。与大陆法系不同，英美法系传统上没有专门而又独立的行政强制法律制度，其行政强制主要属于司法制度的基本内容，行政机关只能采取少量的即时强制措施，从而形成了司法为主导、行政为例外的行政强制制度模式。但与大陆法系国家异曲同工的是，英美法系国家也同样重视行政强制的法治化，它们不断完善司法内部执行程序制度，加强行政机关自力执行的司法审查，逐步提高行政强制执行的法治化水平，并最终在20世纪末完成了这一任务。在美国，联邦层面没有专门的行政强制执行法，行政程序法中也没有设立专门的章节规定行政决定如何执行，而是分别由不

10、同的法律，按照行政决定的内容和性质，规定不同的强制执行措施。此外，美国的各州一般规定有各自的行政执行法律制度，构成了对联邦执行制度的补充。美国的行政执行程序有两种:一是通过法院依司法程序执行，包括民事诉讼程序和刑事诉讼程序;二是行政机关依行政程序自力执行。其中，第一种程序是一种主导性的程序;第二种程序是一种例外性的程序，也必须接受法院的监督。在英国，刑事责任几乎包括了国家对公民设定的一切公法责任形式，而这些责任的设定和执行都属于法院的职权，因而英国也没有专门关于行政强制执行的法律。但是英国的很多单行法，如刑事司法和公共秩序法就规定了扣留、盘查、扣押等许多即时性的强制措施。 可见，就英国的行政强

11、制执行而言，它是司法制度的组成部分;就英国的即时强制措施而言，它是行政法治的重要内容。总之，虽然英美法系国家传统上对司法权更为信任，对行政权更为防范，但实现行政强制的法治化也是其建构现代法治国家的重点内容。二、行政强制法需要平衡的若干重要关系良好的法律是社会关系的“调节器”和“润滑剂”，能够理性消解社会关系中的紧张和矛盾，在相互冲突的利益关系和价值取向中实现动态平衡。行政强制法要全面实现其法治化目标，就应当努力成为一种平衡法，统筹协调处理好行政强制所涉及的行政权与公民权、行政权与司法权、中央立法权与地方立法权、公共利益与个人利益、公正与效率等若干基本关系，以形成良法的制度合力。(一)关于行政权

12、与公民权的关系行政权与公民权的关系，是行政法与各种社会利益的联结点，是行政法所要调整的基本关系。如何规范和调整行政强制权力与公民权利二者之间的关系，是贯穿行政强制法各项制度安排的一条主线，也是各方争议的焦点。就行政强制法的现有制度安排而言，应当说较好地平衡了二者关系，既规范了行政强制权，又保障了公民权，最终有利于经济社会的和谐稳定发展。这种平衡理念，在该法第1条关于行政强制立法目的的规定中得到了集中体现:即既要“保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序”，又要“保护公民、法人和其他组织的合法权益”。这种旗帜鲜明地表明平衡行政权与公民权的立法理念，在行政强制法各章节中都得到了很好的

13、体现。第一条为了规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。一是该法在第一章总则第5条、第6条（第五条行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。第六条实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。）中，规定了行政强制适当原则和教育与强制相结合的原则，在第8条中规定了公民、法人和其他组织对行政机关实施行政强制享有陈述权、申辩权、申请行政复议权、提起行政诉讼权和要求国家赔偿权，这些规定对制约行政强制权滥用、保护公民合法权益不受侵犯具有重要意义。第八条公民、法人

14、或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿。二是该法在第二章第14条、第15条规定了行政强制设定事先应采取听证会、论证会等形式听取各方意见，事后公民、法人和其他组织可以向设定和实施机关提出意见和建议，有关机关应当认真研究论证，并以适当方式反馈。第十四条起草法律草案、法规草案，拟设定行政强制的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政强制的必要性、可能产生的

15、影响以及听取和采纳意见的情况。第十五条行政强制的设定机关应当定期对其设定的行政强制进行评价，并对不适当的行政强制及时予以修改或者废止。行政强制的实施机关可以对已设定的行政强制的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政强制的设定机关。三是该法在第三章和第四章分别规定了行政强制措施实施程序和行政强制执行程序，其中既包含了行政相对人享有的诸如“说明理由”、“陈述和申辩”、“立即通知当事人家属”等大量程序性权利，也包含了“不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品”等实体性权利。四是该法在第六章法律责任中，比较集中地规定了行政机关违法实施行政强制的法律责任，以防止行政机关滥用强制权

16、，损害公民权。总之，行政强制法通过上述制度安排，保持了实施行政强制与保护公民权二者之间的平衡，实现了二者的和谐共存，进而保证了行政强制的正当性和可接受性。(二)关于行政权与司法权的关系作为国家权力的两个重要组成部分，行政权与司法权的价值取向和运作模式虽然差异明显，但在现代法治国家，二者的界限却变得日益模糊，关系也日趋复杂。如何既实现司法权对行政权的支持配合，又实现司法权对行政权的监督制约，同时避免行政权与司法权相互掣肘，是制定行政强制法必须解决的一个基本问题。分析行政强制法的制度安排，应当说该法较好地协调了行政权与司法权之间的关系，这集中体现在该法第五章关于申请法院强制执行的规定之中。一是这一

17、执行体制充分支持了行政机关对强制执行的需要。该法第53条规定，没有行政强制执行权的行政机关可以申请人民法院强制执行。二是这一体制也有效保证了对行政机关强制执行权的监督。第五十三条当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。该法第58条规定了人民法院对行政机关强制执行申请的实质审查，区别于第57条规定的书面审查，其目的在于保证强制执行的合法性，体现了司法机关对于行政行为合法性的最终裁判权。第五十七条人民法院对行政机关强制执行的申请进行书面审查，对符合本法第五十五条规定，且行政决定

18、具备法定执行效力的，除本法第五十八条规定的情形外，人民法院应当自受理之日起七日内作出执行裁定。第五十八条人民法院发现有下列情形之一的，在作出裁定前可以听取被执行人和行政机关的意见：（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律、法规依据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。 人民法院应当自受理之日起三十日内作出是否执行的裁定。裁定不予执行的，应当说明理由，并在五日内将不予执行的裁定送达行政机关。 行政机关对人民法院不予执行的裁定有异议的，可以自收到裁定之日起十五日内向上一级人民法院申请复议，上一级人民法院应当自收到复议申请之日起三十日内作出是否执行的裁定。三是这一体制还允许两者合作共同

19、实现行政法治目标。该法第59条规定，因情况紧急，为保障公共安全，行政机关可以申请人民法院立即执行。经人民法院院长批准，人民法院应当自作出执行裁定之日起五日内执行。第五十九条因情况紧急，为保障公共安全，行政机关可以申请人民法院立即执行。经人民法院院长批准，人民法院应当自作出执行裁定之日起五日内执行。这种立即执行机制的设计，包含了行政机关启动立即执行、法院在五日内执行的对应义务，实际上是行政权与司法权在涉及公共安全的紧急状况下的一种相互配合。总之，正是这种司法权对行政权既“支持”、又“监督”、还“合作”的制度设计，确保了行政强制中两者关系的良性互动。(三)关于中央立法权与地方立法权的关系中央与地方

20、行政执法权的配置有一个基本的框架，即将行政执法权分为中央专有、地方专有和中央地方共有等基本模式;但是，现代法治国家的发展使得中央与地方执法权逐渐走向相互依赖。在我国，由于经济社会发展水平不平衡，城乡之间、东中西部之间差异很大，加上各地地理、人情、风俗、民族等不尽相同，导致地方事务千差万别，需要采取行政强制的方式很难整齐划一。比如，对超标污染物的强制治理、对违法开采水井的强制封填、对非法采集血液的强制取缔、对违法生产经营种子的封存、对非法种植的毒品源植物的强制铲除、对霍乱病源携带者的强制隔离、对内河非法挖沙的强制停止等行政强制，很多都具有很强的地域性，不可能由中央完全享有行政强制的设定权，而应当

21、采取中央与地方共有的模式。这就要求行政强制法在遵循法制统一原则的基础上，从实际出发，调动中央与地方两个方面立法的积极性，发挥两种优势。这就要求行政强制法在遵循法制统一原则的基础上，从实际出发，调动中央与地方两个方面立法的积极性，发挥两种优势。为此，该法第10条和第11条规定了可以设定行政强制的法律渊源有“法律”、“行政法规”和“地方性法规”，这就意味着全国人大、国务院和地方省级人大等分别享有行政强制的设定权。当然，相较于行政许可和行政处罚，行政强制设定权在中央与地方的权限划分上控制更加严格。第十条行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条

22、第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。第十一条法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。但是，法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。在行政处罚中，地方政府规章享有“警告或者一定数量罚款”以及上位法规

23、定的行为、种类和幅度内具体规定的设定权;在行政许可中，地方政府规章享有“临时性许可”以及上位法许可事项范围内具体规定的设定权；而在行政强制中，地方政府规章则不享有任何程度的行政强制设定权。其中缘由，无疑与行政强制行为对公民权益的损害程度以及地方政府对相关设定权的需要程度直接相关。(四)关于公共利益与个人利益的关系法律重在调整利益。现代公法调整的利益不能只是单一的公共利益或者个人利益，而应当是在兼顾二者的基础上对其加以理性界分和整合。行政强制法属于典型的公法，必然要在公共利益与个人利益之间寻求平衡。应当说，行政强制法较好地实现了这种平衡，维护了二者的辩证统一关系。这主要体现在以下几个方面:一是该

24、法第1条就开门见山地规定，既要维护“公共利益”，又要保护个人的“合法权益”，彰显出一种对二者并重保护的立法宗旨。第一条为了规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。二是该法第16条也非常鲜明地体现了“同等保护”的理念。其中，第1款规定:“行政机关履行行政管理职责，依照法律、法规的规定，实施行政强制措施。”凸显行政强制措施对“公共利益”的保障功能。但该条第2款又规定:“违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。”强调了保护重要的“个人利益”优于维护微量的“公共利益”。第十六条

25、行政机关履行行政管理职责，依照法律、法规的规定，实施行政强制措施。违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。三是注重通过限制对公民实施行政强制来保护个人利益。如第20条规定限制公民人身自由应当遵循严格的程序，并不得超过法定期限;第26条规定行政机关应对查封、扣押的场所、设施、财物尽妥善保管义务，造成损失的应当赔偿;第28条规定了行政机关应当及时解除查封、扣押的法定情形;第39条和第40条分别规定了中止执行和终结执行的法定情形;第43条规定除情况紧急外行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行，不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关

26、行政决定;等等。总之，公共利益与个人利益保护并重是行政强制法的立法基调，这类条款在该法中比比皆是。第二十条依照法律规定实施限制公民人身自由的行政强制措施，除应当履行本法第十八条规定的程序外，还应当遵守下列规定：（一）当场告知或者实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限；（二）在紧急情况下当场实施行政强制措施的，在返回行政机关后，立即向行政机关负责人报告并补办批准手续；（三）法律规定的其他程序。实施限制人身自由的行政强制措施不得超过法定期限。实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消失，应当立即解除。第二十六条对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善

27、保管，不得使用或者损毁；造成损失的，应当承担赔偿责任。对查封的场所、设施或者财物，行政机关可以委托第三人保管，第三人不得损毁或者擅自转移、处置。因第三人的原因造成的损失，行政机关先行赔付后，有权向第三人追偿。因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。第二十八条有下列情形之一的，行政机关应当及时作出解除查封、扣押决定：（一）当事人没有违法行为；（二）查封、扣押的场所、设施或者财物与违法行为无关；（三）行政机关对违法行为已经作出处理决定，不再需要查封、扣押；（四）查封、扣押期限已经届满；（五）其他不再需要采取查封、扣押措施的情形。解除查封、扣押应当立即退还财物；已将鲜活物品或者其他不易保管的财物拍

28、卖或者变卖的，退还拍卖或者变卖所得款项。变卖价格明显低于市场价格，给当事人造成损失的，应当给予补偿。第三十九条有下列情形之一的，中止执行：（一）当事人履行行政决定确有困难或者暂无履行能力的；（二）第三人对执行标的主张权利，确有理由的；（三）执行可能造成难以弥补的损失，且中止执行不损害公共利益的；（四）行政机关认为需要中止执行的其他情形。中止执行的情形消失后，行政机关应当恢复执行。对没有明显社会危害，当事人确无能力履行，中止执行满三年未恢复执行的，行政机关不再执行。第四十条有下列情形之一的，终结执行：（一）公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承受人的；（二）法人或者其他组织终止，无财产可供执行，又

29、无义务承受人的；（三）执行标的灭失的；（四）据以执行的行政决定被撤销的；（五）行政机关认为需要终结执行的其他情形。第四十三条行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。(五)关于公正与效率的关系法治政府既要求公正执法，又要求高效执法。在行政强制中，如何避免在公正与效率之间失之偏颇，以不枉不过地保持平衡，这是处理二者关系的关键。例如，在金钱给付义务的强制执行中，如果片面追求效率，省略了查封、扣押和冻结的必经程序，就会牺牲程序公正，并往往导致相对人提起行政复议和行政诉讼，从而最终也损

30、害了效率。在对严重传染病患者强制隔离等涉及到人民群众重大生命安全的即时强制中，如果片面追求公正，设置太多复杂繁琐的行政程序，往往会导致疫情扩散的严重社会后果，最终不仅牺牲了效率，也损害了社会公正。总体来看，行政强制法的制度设计较好地平衡了公正与效率的关系。一是该法关于行政强制措施和行政强制执行制度的设定，基本目的之一就是为了保障行政效率，实现行政目标。二是该法关于当场行政强制执行、立即强制执行、直接送达、代履行、执行罚以及行政强制执行期限等规定，保证了行政强制的基本效率。三是该法对行政机关实施行政强制的严格实体和程序规定，对公民、法人和其他组织申辩权、救济权的规定，都是为了保证行政强制得到公正

31、实施，不被滥用。三、行政强制的界定行政强制法调整的行政强制的范围是什么?这是制定该法所要解决的一个前提问题。行政强制法第2条明确规定:“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行”。该法的这一规定，既是对行政强制理论中“二行为说”与“三行为说”的取舍，也是对行政强制实践中“行政强制措施”与“行政强制执行”的区分。(一)关于“二行为说”与“三行为说” 行政强制法明确把“行政强制措施”和“行政强制执行”作为该法调整和规范的两类行为，这既符合域外立法的一般做法，也符合我国的执法实践。关于行政强制的概念，我国法学界曾有两种认识。一种观点认为，行政强制是指行政主体为了实现某一行政目的，对相对人的财

32、产、身体及自由等权利予以强制而采取的具体措施。它包括行政强制执行、行政上的即时强制和行政调查中的强制三类行为。简称为“三行为说”。还有一种观点认为，行政强制是指行政主体为实现某一具体行政行为的内容，或者为了维护公共利益，预防和制止违法行为和危害事件的发生，而实施的强行限制公民权利的行为。它包括行政强制执行和行政强制措施两类行为。简称为“二行为说”。从域外立法经验来看，“三行为说”和“二行为说”都有相应的制度实践，前者的典范为日本，后者的典范为德国。在日本，行政强制制度一般分为三类行为，即强制执行、即时强制和行政调查。规定强制执行的是1948年制定的行政代执法;规定即时强制的法律有警官职务执行法

33、、性病预防法、出入国管理及难民认定法、道路交通法、食品卫生法等;规定行政调查的法律有警察法和所得税法等。在德国，行政强制主要由两部分构成:一是以强制方式实现国家机关对公民或者其他法律主体请求权的程序，被称为行政执行。二是在特殊的紧急情况下，行政机关没有先行作出指向相对人的行政决定，而直接使用行政强制措施，即行政法学理论所称的即时强制。我国台湾地区的做法与德国如出一辄。如台湾地区行政执行法第2条就明确规定:“本法所称行政执行，指公法上金钱给付义务、行为或不行为义务之强制执行及即时强制。”尽管法学界对上述两种分类观点各有赞同者，但考虑到我国目前的法治现状和立法需求，我国行政强制法最终采取了“二行为

34、说”。(二)关于“行政强制措施”与“行政强制执行”行政强制法第2条第2款和第3款分别对“行政强制措施”和“行政强制执行”做了明确界定:“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”“行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”这一规定也是吸收了法学界多年来的理论研究成果作出的。区分行政强制措施与行政强制执行这两类行为的主要标准在于“是否有确定义务的行政决定的先行存

35、在”和“是否有待履行的义务先行存在”。也就是说，实施行政强制措施的前提条件是“情况紧急”，不需要有待履行义务的行政决定先行存在，是一种“暂时性限制或控制行为”;而实施行政强制执行的前提条件是“行政决定”，它是在已经作出的行政决定确定的义务未得到履行的情况下实施的，是一种“依法强制相对人履行义务的行为”。这种差异性是该法区分这两类行为的主要内在标准。四、行政强制的原则行政强制的原则属于贯穿行政强制权设定和实施过程始终的基本法治理念，是行政强制法的精髓。我国行政强制法在“总则”中的第4条、第5条、第6条、第7条和第8条依次规定了行政强制法定原则、行政强制适当原则、教育与强制相结合原则、行政强制禁止

36、谋利原则和权利救济原则等五个基本原则，它们对行政强制的各项制度具有统领作用。(一)行政强制法定原则（第4条）根据依法行政的要求，行政机关实施行政强制必须做到职权法定，“无法律则无强制”。行政强制权是一种对公民、法人权益产生深刻影响的公共权力，它不能来自一般授权，必须来自法律法规的特别授权，严禁行政强制主体自我授权。行政强制法定原则主要包括两个方面的要求:一是法律优位，即行政法规、地方性法规和规章都不得与法律相抵触，所有行政强制行为都要与法律规定相一致;二是法律保留，即有些行政强制必须由法律作出规定，法律之外的行政法规和地方性法规不得作出规定。我国行政强制法比较全面地体现了行政强制法定原则要求，

37、这主要体现在以下三个方面:一是该法第4条规定:“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”这是行政强制法定原则要求的集中体现。二是该法第11条规定:“法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。”这一规定是法律优位原则的具体体现。三是该法第10条规定:“行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方

38、性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。”这一规定是法律保留原则的具体体现。(二)行政强制适当原则（第5条）该原则要求对行政机关设定行政强制权必须为了维护公共利益所必需，对公民设定行政强制义务应当适当，不能超出需要的限度。从理论源头分析，这一原则借鉴了英美法系的“适当性原则”。该原则主要用来判断某一公权力行使本身是否符合正当的法律目的，是否符合实质正义，是英美法系行政执法中普遍适用的原则。在大陆法系，内涵相似的原则是“比例原则”。该原则是为行政机关行使自由裁量权设置的一种内在标准，它要求行使自由裁量权时，所选择的行为方式和手段必须与法律所要实现的目的相一致、合乎比例。世界各国(地

39、区)的行政强制法普遍规定了适当性原则或比例原则。我国行政强制法明确规定了行政强制适当原则。该法第5条规定:“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”另外，行政强制法其他一些条文也体现了适当原则的要求。例如，该法第23条规定:“不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物”;第45条第2款规定:“加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额”;等等。(三)教育与强制相结合原则（第六条）该原则是教育与惩处相结合原则在行政强制制度中的具体体现。我国行政处罚法第5条、治安管理处罚法第5条、行政监察法第5条等都规定了教育与惩处相结合的原则

40、，这也是我国政府长期以来实行的一项法治原则。所谓教育与强制相结合原则，主要是指行政强制实施过程中应当贯彻并发挥教育的功能，促进相对人更加主动自觉地履行行政法律义务。具体来说，在采取行政强制措施前，应当先告诫当事人，并通过说服教育，给予当事人依法自觉履行法定义务的机会。只有经说服教育当事人仍不自觉履行法定义务时，才能实施行政强制。亦即行政强制应当是在穷尽教育手段仍然不能实现行政目的时不得已而采用的手段。为此，行政强制法第6条明确规定:“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合”。此外，教育与强制相结合原则在该法的其他条文中也有具体体现。该法第35条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事

41、人履行义务。这种“催告”程序，就是教育与强制相结合理念的典型体现。该原则的适用包括两个要点:一是“教育”的对象包括对被强制对象的特定教育和对社会公众的一般教育，但主要指前者;二是“教育”与“强制”的关系应当是教育先行，强制次之。(四)行政强制禁止谋利原则（第7条）禁止谋利原则是公务廉洁性的基本要求，也是大陆法系中禁止不当联结原则的核心内涵。该原则要求行政机关不得以行政强制权的行使来谋求单位或者个人利益，其法理基础主要有二:一是行政强制权作为一种公共资源，应当为了实现公共目的而运用。如果行政强制权可以参与营利活动，则必然使得公权力的行使者可以大量进行“寻租”活动，导致权力与利益交换，造成行政强制

42、权廉洁性丧失，政府公信力严重受损。二是行政机关所设定的行政强制条件必须与其所实施的行政行为具有正当的内在关联，否则即是一种权力滥用和恣意，其主要目的在于防止行政机关利用其优势地位，将其职责作商业化的使用。鉴于我国有些地方和部门存在着“执法创收”现象，行政强制法第7条规定:“行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。”这一原则对于防止我国行政强制权与不当利益相联结具有很强的现实针对性。此外，该法第49条规定:“划拨的存款、汇款以及拍卖和依法处理所得的款项应当上缴国库或者划入财政专户。任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分。”此类规定正是禁止谋利原则的具体体现

43、。(五)权利救济原则（第8条）“无救济即无权利”，“无真正的救济即无真实的权利”。权利救济原则是一项基本的行政法治原则。尽管各国的救济制度设计不同，但一般都包括行政救济和司法救济。在程序上，不论行政途径还是司法途径，都包括执行中的救济和执行后的救济。 我国行政强制法第8条规定:“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权;有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿。”这一条文非常完整地规定了对行政强制的权利救济制度。从救

44、济阶段来看，既包括事前救济，也包括事后救济;从救济体制来看，既包括内部救济，也包括外部救济;从赔偿义务机关来看，既包括行政机关，也包括司法机关。五、行政强制的设定行政强制的设定，即什么主体可以通过何种法的形式规定行政强制。规范行政强制的设定，是从源头上治理“乱设”行政强制的基本对策，也是防止“滥用”行政强制的根本举措。在行政强制法制定过程中，行政强制设定权问题是各方争议焦点之一，具体包括以下几个问题:应赋予行政法规多大的行政强制设定权?应否赋予地方性法规行政强制设定权以及赋予其多大设定权?应否赋予规章行政强制设定权?行政强制法第二章的第10条、第11条、第13条、第14条和第15条规定了行政强

45、制设定权的配置，从行政强制措施的设定、行政强制执行的设定、行政强制事前听证与事后评估制度等三个方面，统筹解决了以上问题。行政强制法第10条和第11条特别规定了行政强制措施的设定问题。其中，第10条规定的是行政强制设定权的“法律保留原则”，第11条则规定的是行政强制设定权的“法律优位原则”。第十条行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设

46、定行政强制措施。第十一条法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。但是，法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。1.法律、行政法规和地方性法规的设定权限该法第10条第1款规定:“行政强制措施由法律设定。”第2款规定:“尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。”第3款规定:“尚未制定

47、法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。”由此可见，第10条总体上赋予了“法律”、“行政法规”和“地方性法规”三种法的形式以行政强制措施设定权。但是，三种法的形式享有的行政强制措施设定权存在明显差异。其中“法律”可以创设该法第9条规定的所有种类的行政强制措施;行政法规”可以创设本法第9条规定的第(二)项(查封)、第(三)项(扣押)和第(五)项(应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施)三种行政强制措施;“地方性法规”则可以创设本法第9条规定的第(二)项(查封)、第(三)项(扣押)两种行政强制措施。不难看出，法律享有的行政强制措施设

48、定权最广，行政法规次之，地方性法规最窄，规章和其他规范性文件无权设定行政强制措施。一方面，在法律之外赋予行政法规和地方性法规以特定的行政强制设定权，这是从我国行政强制法制实践出发慎重作出的规定，既可以保证法制统一和保护行政相对人的合法权益，又可以适应行政机关对行政强制的现实需要。另一方面，没有赋予规章以及其他规范性文件以行政强制设定权，虽然在短时期内可能会给相关行政管理带来某些不便，但有利于从根本上治理行政强制的“乱”和“滥”的问题。这种设定权的配置，与立法法的规定是一致的。2.绝对法律保留与一般法律保留行政强制法第10条第1、2、3款规定构成“绝对法律保留”与“一般法律保留”的区分与关联。具

49、体而言，对于本法第9条第一项和第四项所规定的“限制公民人身自由”与“冻结存款、汇款”，只能由全国人大及其常委会制定的法律设定，不能由行政法规和地方性法规设定，这一要求在法学理论上属于“绝对的法律保留”。而第9条规定的第(二)项、第(三)项行政强制措施可以由行政法规或者地方性法规设定，第(五)项应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施可以由行政法规设定，但涉及公民住宅和通信自由方面的行政强制措施必须由法律设定。这一要求相比较而言更为宽松，在法学理论上属于“一般的法律保留”。之所以将“限制公民人身自由”、“冻结存款、汇款”和“涉及公民住宅和通信自由事项”规定为“绝对的法律保留”，主要原因

50、有二:一是“限制公民人身自由”属于立法法第9条明确规定只能由法律予以规定的事项，行政法规和地方性法规都不能规定。行政强制法的这一规定与立法法的精神和要求完全一致。二是“冻结存款、汇款”和“涉及公民住宅和通信自由事项”关系到公民、法人的重大人身权利与财产权利，与公民、法人的基本生产生活资料或生存权直接相关，依据法理也应当属于绝对法律保留的范围，只能由全国人大及其常委会制定法律来设定。3.行政法规、地方性法规设定行政强制措施的条件行政强制法第10条第2款规定行政法规可以创设行政强制措施的条件是“尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的”。之所以这样规定，主要是考虑到我国目前的立法现状和立法体制

51、。在目前我国现行有效的约702件行政法规中，有100多件规定了行政强制措施。其中，属于“尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的”行政法规有29件。从我国的立法体制来看，行政法规对这些事项规定行政强制措施也符合立法法第56条所规定的立法权限。例如，医疗器械监督管理条例第30条规定，对已经造成医疗器械质量事故或者可能造成医疗器械质量事故的产品及有关资料，可以查封和扣押。奥林匹克标志保护条例第11条也规定，对有证据证明是侵犯奥林匹克标志专有权的物品，可以查封或者扣押。至于该法第10条第3款规定地方性法规可以创设行政强制措施的条件是“尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的”，这一条文与立法法

52、第64条所规定的地方性法规的立法权限也是一致的，同时有利于各地方因地制宜进行治理。(二)关于行政强制执行设定问题行政强制法第13条第1款规定:“行政强制执行由法律设定。”第2款规定:“法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”在立法过程中，曾对是否应当赋予行政法规一定的行政强制执行设定权，即在法条中明确行政法规可以设定代履行、执行罚和其他的行政强制执行方式进行了认真讨论。反对的观点则认为，目前我国行政法规设定行政强制执行的情形比较泛滥。在我国现行有效的行政法规中，已有45件规定了行政强制执行，其中有35件没有明确的“法律”依据，另有2件是因为行政法规立法

53、先于法律，与后出台的法律相抵触但未被及时清理。如1987年制定的价格管理条例规定了划拨和抵缴的强制执行方式，与之后制定的价格法相抵触;1988年制定的企业法人登记管理条例第32条规定了划拨的强制执行方式，与之后制定的全民所有制工业企业法相抵触。因此，为了既有利于防止不当设定行政强制执行的情形，将行政强制执行设定权统一收归法律，又能适应复杂多变的行政管理任务的需要，行政强制法规定在下列情况下行政机关可以自己执行:一是该法在第四章设专节赋予了行政机关在法定条件下可以作出“代履行”决定的权力。该法第50条规定:“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催

54、告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”为了防止行政机关滥用“代履行”的权力，该法第51条明确规定了实施代履行的严格程序，并禁止采用暴力、胁迫以及其他非法方式实施“代履行”。同时，该法第52条规定了紧急情形下行政机关可以立即实施代履行:“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行;当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。”二是该法第45条赋予行政机关在法定条件下可以依法作出加处罚款或者滞纳金的“执行罚”的

55、权力:“行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。”三是该法第44条规定:“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”四是该法第46条第3款规定:“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，经催告仍不履行的，在实施行政管理过程中已经采取查封、扣押措施的行政机关，可以将查封、扣押的财物依法拍卖抵缴罚款。”应当说，行政强制法对行政强制执行设定和实施问题的规定，很

56、好地实现了保护公民、法人合法权益与维护公共利益和社会秩序之间的平衡。(三)设定行政强制的事前听证制度与事后评估制度 行政强制法第14条和第15条分别规定了行使行政强制设定权的两个配套制度，即事前听证制度与事后评估制度，以确保行政强制的设定权被正确行使。其中，该法第14条规定:“起草法律草案、法规草案，拟设定行政强制的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政强制的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。这一条文规定了行政强制设定前的听证论证制度，其法理基础在于民主立法的原则，行政强制法的制定即很好地体现了民主立法的精神。同时，该法第15条规定:“行政强制

57、的设定机关应当定期对其设定的行政强制进行评价，并对不适当的行政强制及时予以修改或者废止。行政强制的实施机关可以对已设定的行政强制的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政强制的设定机关。”该原则要求“立法回头看”，即法律、法规施行一段时间后，立法机关应当组织有关部门和单位，采用科学的评估方法，通过对法律、法规实施绩效的分析，对法律、法规的立法质量进行评价，发现存在的缺陷，以便及时启动修改或者废止的立法程序予以矫正。具体而言，行政强制设定后的评估制度包括三个方面:一是设定机关的评估;二是实施机关的评估;三是社会公众(公民、法人和其他组织)的评估。其中，设定机关的评估是整个评估制度的

58、核心。六、行政强制的种类在我国台湾地区，行政执行法也明确规定了拘提管收、代履行、怠金等间接强制方式和强制征收等直接强制方式。根据依法强制原则的要求，立足于我国具体国情，同时汲取域外相关经验，我国行政强制法第9条和第12条也分别规定了行政强制措施和行政强制执行的种类。行政强制法第9条规定了五种具体的行政强制措施:(一)限制公民人身自由;(二)查封场所、设施或者财物;(三)扣押财物;(四)冻结存款、汇款;(五)其他行政强制措施。依据行政法理论，行政强制措施可以分为对人身的强制，对住宅、场所等实施的强制和对财产的强制三类。域外的行政强制法律制度也一般是从这三大类的区分出发来规定具体的行政强制措施种类

59、。显然，我国行政强制法第9条也基本遵循了这一学理分类，借鉴了域外经验。其中，该条规定的第(一)项属于对人身的强制，如海关法第4条规定的“强制扣留”和“强制搜查”;第(二)项属于对场所的强制，如突发事件应对法第49条规定的“封锁危险场所”;第(三)项和第(四)项属于对财产的强制，如道路交通安全法第95条规定的“扣留机动车”和税收征收管理法第38条规定的“冻结纳税人的金额相当于应纳税款的存款”;第(五)项与台湾地区行政执行法所规定的“其他依法定职权所为之必要处置”具有类似的功能，是一个兜底的概括性规定，以适应复杂多变的行政管理的实际需要，但必须是“依法定职权”而且“必要”时方可选择。(二)行政强制

60、执行的种类行政强制法第12条规定了六种具体的行政强制执行的方式:(一)加处罚款或者滞纳金;(二)划拨存款、汇款;(三)拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物;(四)排除妨碍、恢复原状;(五)代履行;(六)其他强制执行方式。这一规定也借鉴了域外立法经验。在大陆法系国家的行政强制法律制度中，行政强制执行方式一般区分为“金钱给付义务”的执行方式和“作为、不作为义务”的执行方式两大类。对于“金钱给付义务”因执行标的区分为动产和不动产而采取不同的执行方式;对于“作为、不作为义务”区分为直接强制执行和间接强制执行，而间接强制执行一般规定有“代履行”和“执行罚”两种方式。 直接强制执行（划拨、拍卖、