劳动合同管理法律解读

1、劳动合同管理法律解读二O一七年十二月主要内容一、苏州市企业劳动争议仲裁现状；二、劳动关系确认相关规定；三、劳动合同签订、续签相关规定；四、劳动合同履行、变更相关规定；五、劳动合同解除、终止相关规定；一、苏州市企业劳动争议现状从2010年至2016年苏州全市仲裁立案案件统计表 年份2010年2011年2012年2013年2014年2016年2016年案件数103501029010960114221342414212 14576 以2016年案件数为例，主要构成： 1.从涉案的企业类型来看：私营企业10507件，占72.1%；港澳台及外资企业3164件，占21.7%；国有企业27件、集体企业17件

2、、机关事业及社会团体26件、其他835件，共占6.2%。 2.从涉案的案由来看：劳动报酬争议5372件,占36.9%；解除、终止合同争议4899件，占33.6%；社会保险争议2728件，占18.7%;确认劳动关系争议1120件，占7.7%；其他457件,占3.1%。 3.仲裁裁决结果来看：劳动者胜诉8373件，占56.2%；双方部分胜诉3777件，占25.3%；用人单位胜诉2734件，占18.4%。调解仲裁面临的问题：1.案件数量总体持续上升，争议案件日趋复杂,争议内容日益多样化，调处难度加大。2.案多人少矛盾突出，逾期受理、结案问题严重3.各地裁审口径不一，缺乏仲裁权威性、公信力4.劳动人事

3、争议处理周期长，劳动者诉累现象突出二、劳动关系确认相关规定涉及劳动关系的相关法律依据： 劳动法第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。 劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。 原劳动保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发200512号）要求的三个条件：1.符合主体资格； 2.规章制度适用劳动者，接受管理，从事有报酬的劳动； 3.劳动是用人单位的主要业务。实际办案中出现不同的问题和认识： 1.新业态下，尤其是涉及互联网条件下的劳动关系确认问题 2.不同用工领域经营形式对于劳动关系确认的不同

4、认识，例如：建筑领域承包关系、运输行业挂靠经营 3.特殊劳动者的特殊情形的劳动关系确认问题，例如：未享受退休待遇的超龄劳动者的劳动关系确认问题、保险代理人、实习生等。案例一： 申请人王某于2015年8月30日进入被申请人某软件信息公司从事代驾工作，双方未签订劳动合同，软件公司未为王某缴纳社会保险费用。双方约定，王某无须每天到公司报到上班，只需通过手机下载的APP软件获知软件公司发布的代驾信息。软件公司在专属手机软件发布代驾需求信息，王某可以自由选择应答，也可以拒绝接收代驾信息。王某的每月收入可直接向服务客户收取，也可由客户、合作酒店支付给软件公司再转付给王某，但软件公司将收取10%20%的管理

5、费用。2015年10月23日，王某辞职离开软件公司后，向当地仲裁委员会提请仲裁，要求软件公司支付以下费用： 1.支付2015年9月工资2500元、平时加班费1911元及双休日加班费2008元，10月1日至22日工资2133元、平时加班费796元、双休日加班费502元及法定节假日加班费1882元； 2.补缴2015年9月、10月的社会保险，缴费基数1800元/月； 3.支付2015年10月1日至22日未签订书面劳动合同的二倍工资差额3200元。争议焦点： 王某与某软件公司是否存在劳动关系？处理结果： 对于申请人的请求不予支持。案例评析 劳动关系与传统民事法律关系最大的区别在于劳动关系中劳动者提供

6、的是一种依附性劳动。这种依附性可以体现为服从命令、遵守规章、听从指挥等，这些也被称为人格从属性。本案中：1.双方缺少建立劳动关系的形式要件； 2.王某的代驾服务不受软件公司的管理； 3.软件公司主要从事软件开发和收集、推送代驾需求信息，并无代驾服务业务，通过发送代驾等其他服务信息，收取下载专属APP人员合理的信息费用，双方之间不符合从事业务一致性要求。思考与启示 确认劳动关系应当准确把握劳动关系的基本特征： 即劳动者接受用人单位指派，向用人单位提供劳动； 劳动过程中接受用人单位的指导和管理，遵守了用人单位的规章制度，或者用人单位对劳动者的劳动进行监督和考核； 劳动者的收入由用人单位支付。其中，

7、用人单位与劳动者之间管理与被管理的关系，即用人单位安排劳动者工作时间和工作内容，劳动者应当服从，无正当理由不得拒绝，是劳动关系区别于其他与劳动有关的社会关系的本质特征。案例二： 申请人于某是一位美团网的外卖员，而被申请人某餐饮配送有限公司为该地区美团网外卖签约配送公司，于某在送餐过程中发生交通事故受伤，为了工伤认定，他至仲裁委申请劳动仲裁，要求确认其与某餐饮配送有限公司存在劳动关系。某餐饮配送有限公司认为：双方之间系承揽关系，双方约定实行按件计酬，多劳多得，双方之间不存在从属关系，不符合劳动关系的特征。在举证期限内于某向仲裁委提供了证据如下： 证据1.银行卡历史交易明细清单，证明某餐饮配送有限

8、公司支付给于某的工资数额； 证据2.美团手机APP注册图片，以证明于某于2016年5月底进某餐饮配送有限公司工作。 被申请人某餐饮配送有限公司提供了一份证据:美团配送烽火台截屏十张，证明某餐饮配送有限公司在美团网平台上接受配送业务，于某可以自主决定是否接单，接单后也可以单方取消配送订单，于某在提供劳务过程中具有自主选择性。查明事实: 于某于2016年5月底经某餐饮配送有限公司招聘至其东站站点，由某餐饮配送有限公司为于某注册美团手机APP，于某通过手机APP接单从事美团外卖的餐饮配送工作；双方未签订劳动合同；工作期间，于某等配送员每天至某餐饮配送有限公 司东站点由站点负责人考勤后开始使用手机AP

9、P接单，接单后利用电瓶车为美团外卖提供配送服务；某餐饮配送有限公司按于某接单量及获得的好评、差评来考核计算于某工资，并按月打卡支付于某工资； 某餐饮配送有限公司的经营范围：为餐饮企业利用非机动车提供配送服务，其系美团网外卖签约配送公司。处理结果：确认双方存在劳动关系。案件评析： 1.自由接单的工作形式是否免除了劳动关系从属性质？本案中从于某提供劳务的性质看，于某 的配送工作具有很强的自主性，可以自行决定是否接单、送单。他的工作性质与形式与配送公司正式员工不同。其他固定员工每日履行固定时间的工作制度，随时听从单位安排调遣。而某餐饮配送有限公司不对于某在提供劳务过程中实行指挥、监督，从报酬发放来看

10、，双方约定以件计酬，每月所发放的报酬不含工龄补贴等，与一般劳动者领取的工资在性质上并不相同。 2.“若即若离”的从属性仍免除不了劳动关系建立的事实。 于某由某餐馆配送公司招至东站站点； 公司为于某注册手机用户，通过手机为注册的用户派单。 每天东站点由站点负责人考勤后开始使用手机APP接单，接单后利用电瓶车为美团外卖提供配送服务； 某餐饮配送有限公司按于某接单量及获得的好评、差评来考核计算于某工资，并按月打卡支付于某工资； 某餐饮配送有限公司的经营范围：为餐饮企业利用非机动车提供配送服务，其系美团网外卖签约配送公司。 (一）当前政策导向 1.巡游出租汽车经营服务管理规定第三十三条巡游出租汽车经营

11、者应当按照有关法律法规的规定保障驾驶员的合法权益，规范与驾驶员签订的劳动合同或者经营合同 2.网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法（以下简称“办法”）自2016年11月1日起施行。对于“网约车司机与网约车经营者关系”，办法做出了明确规定： “网约车平台公司应当保证提供服务的驾驶员具有合法从业资格，按照有关法律法规规定，根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务” （二）涉及互联网平台的劳动关系确认问题。 1.在涉及互联网平台企业有关劳动者劳动关系确认的问题中，应注意把握保护劳动者与权益与促进劳动力市场灵活性的平衡关系。综合考量用人单位网络平台的运

12、营形式、劳动者的从业状况、网络平台对劳动者的管理程度、劳动者收入分配方式及劳动者是否独立承担经营分险等因素，依法区分劳动关系和劳务关系。 2.对于发挥联系中介作用的网络平台，劳动者通过网络平法与企业建立工作联系关系，企业通过网络平台提供服务信息，并通过网络平台收取管理费或信息费用的，双方不宜作为劳动关系处理 3.如果劳动者未与互联网平台企业订立劳动合同，而是签订了承包合同、委托协议等，一般应从其约定来认定双方的法律关系。如果双方关系符合原劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发201512号）的要求，应认定双方存在劳动关系。案例三：未享受退休待遇的超龄劳动者可以不与用人单位建立

13、劳动关系吗？ 申请人赵某于2009年入职被申请人某物业公司从事护卫工作，双方签订劳动合同，物业公司为赵某缴纳社会保险费用。2012年11月，赵某年满60周岁，因赵某缴费年限不足，无法为其办理退休手续，赵某继续在物业公司工作。2013年8月，赵某在工作时受伤，要求工伤认定。工伤行政部门要求赵某进行劳动关系确认。赵某随即向当地劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，要求：确认赵某与某物业公司存在劳动关系。争议焦点 达到或超过法定退休年龄，但未依法享受社会保险待遇或退休金的人员与用人单位是否存在劳动关系？处理结果：裁决驳回赵某的仲裁请求。案件评析：劳动合同法与劳动合同实施条例对劳动合同终止条件作出不

14、同的表述规定，出现既有“劳动者享受养老保险待遇或退休金”，也有“劳动者达到法定退休年龄”的不同认识。而最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三） （法释201012号）第七条， 对“劳务关系”进行了明确，实际表明司法审判机关对“劳动合同终止条件”再次回归劳动合同法的立法本意，要求只有劳动者依法领取养老保险待遇或退休金后，劳动合同终止。 而在实践中，因为社会保险缴纳和享受与法定退休年龄的紧密联系，所以对于超过法定退休年龄而未享受社保待遇或退休金的人员与用人单位存在何种关系有着不同认识： 一种观点认为，按照劳动合同实施条例规定，达到法定退休年龄，劳动合同终止。法定退休年龄属于劳动

15、合同终止的法定条件，劳动者再与用人单位建立用工关系应当按照劳务关系处理。 另一种观点认为，劳动者虽然达到法定退休年龄但未享受社保待遇，劳动者与用人单位仍然建立劳动关系，双方权利义务应当受劳动合同法调整。 还有观点认为，未享受社保待遇的劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。劳动者继续在用人单位工作的，劳动者的基本劳动标准、劳动保护仍受保障，但对劳动合同法规定的未签订劳动合同的第二倍工资、签订无固定期限劳动合同条件及支付经济补偿金、赔偿金的条款不再适用 而上海市也对此类关系也进行了规定：达到法定退休年龄的劳动者未享受社保待遇的，继续在原单位工作，双方按照劳动关系处理。 应当多角度全方面综合考虑。

16、一是法律法规虽然未对劳动者建立劳动关系的年龄作出上限规定，但从相关配套法律法规中将劳动者在劳动关系中可享受的相关权利限制在退休年龄时止，对超过法定退休年龄的不再予以保护，如社会保险费申报缴费的条件之一是对劳动者劳动年龄的限制；工伤保险条例中规定的一至四级工伤职工伤残津贴支付期间是以法定退休年龄为限等。 二是劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条款表明只要“劳动者达到法定退休年龄”这一条件，双方劳动合同即自然终止。 三是对超龄职工的部分权益应当进行保护，并参照劳动法相关规定执行，比如最低工资、加班工资、工伤待遇等。对未纳入的权利以双方协商为准，不再按照劳动

17、法相关规定执行，可通过民事诉讼处理 综合以上分析，仲裁委员会认为超过法定退休年龄的劳动者与用人单位建立的是特殊情形劳动关系，双方权利和义务调整不应当依照劳动合同法的规定执行，而应当按照民事法律法规相关规定执行。三、劳动合同签订、续订相关规定 劳动合同法第9条规定： 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 劳动合同法第12条规定： 劳动合同分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 劳动合同法第22条规定： 用人单位为劳动者提供专项培训费

18、用，对其进行 专业技术培训的，可与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应按约定向用人单位支付违约金。 劳动合同法第23条规定： 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。 江苏省劳动合同条例第27条规定： 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或保密协议中，就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期以及提前通知期内的岗位调整、劳动报酬作出约定。提前通知期不得超过6个月。1.支付双倍劳动报酬。劳动合同法第82条第1款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”2.无固

19、定期限劳动合同条件成立。劳动合同法第14条第3款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。” 在劳动合同中设立试用期，一方面用人单位可以以此考察新员工的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等；另一方面，员工也可以考察用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等。但由于多年来，劳动合同的试用期被一些单位滥用恶用，严重侵害了劳动者的权益。因此，劳动合同法对试用期作出了更为严格的规定。1.单独试用期合同，试用期不能成立，该期限就 是劳动合同期限，视为用人单位放弃试用期 2.劳动合同与试用期的对应关系 劳动合同期限 试用期 3个月1

20、年 不超过1个月 1年3年 不超过2个月 3年以上 不超过6个月 *以完成一定工作任务为 期限的劳动合同； 不得约定试用期 *劳动合同期限不满3个月 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期 试用期工资有了限制 不得低于本单位同岗位最低工资第一道限制： 劳动合同约定工资的80%第二道限制：第一道的限制标准均不得低于用人 单位所在地的最低工资标准 劳动合同续签： 劳动合同续签时用人单位应与劳动者签订无固定期限劳动合同的情形：（1）续延劳动合同时，劳动者已在该用人单位连续工作满10年以上的；（2）连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条规定的情形和第40条第1、2项规定的情形，续签

21、劳动合同的；（3）有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。由此给劳动者造成损失的，单位应承担赔偿责任。这种事实劳动关系超过一个月的，要支付二倍工资。（4）劳动合同法第45条规定：对于伤残程度为16级的工伤职工，用人单位不得终止劳动合同，劳动合同到期必须续签。 达到或超过法定退休年龄，但不符合享受基本养老保险待遇的劳动者的用工问题。 用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。 用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双

22、方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受劳动法劳动合同法规定的劳动 报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持（其中社会保险待遇争议不包括工伤待遇）。双方另有约定的除外。案例四：具备签约权的特殊劳动者为什么得不到二倍工资的支持？ 申请人吴某于2013年11月18日到被申请人某房地产开发有限公司任行政人力资源总监，双方约定吴某试用期为三个月，试用期工资为每月20000元，转正后的工资为每月25000元。吴某 负责管理并监督办理公司员工招

23、聘及录用、劳动合同订立与登记、社会保险参保、员工离职及档案管理等工作。吴某在工作期间，为该公司制定完善了相关的劳动人事管理制度，如制定劳动合同管理制度、行政人事岗位职责说明书等规章制度，其他员工均已订立了劳动合同。2014年3月17日，吴某因与公司领导在工作中发生分歧而离职。2014年3月26日，吴某以某房地产开发有限公司未与其订立劳动合同，违法解除劳动关系为由申请仲裁，要求公司支付： 1.要求某房地产开发有限公司支付未签劳动合同的双倍工资75000元（25000元3个月）； 2.要求某房地产开发有限公司支付违法解除劳动关系的赔偿金25000元； 3.要求某房地产开发有限公司支付解除劳动关系的

24、代通知金25000元。争议焦点 具备签约权的特殊劳动者，例如人力资源总监或经理在主张未签订劳动合同的二倍工资时，仲裁委员会应当如何处理？处理结果 裁决对吴某的仲裁请求不予支持。案件评析 二个方面进行重点评析。 （一）对于未签订书面劳动合同的事实，用人单位是否存在过错责任还是无过错责任的问题。 一种观点认为，从劳动合同法第八十二条和劳动合同法实施条例的规定来看，用人单位承担二倍工资的前提是劳动者与用人单位未签订书面劳动合同的事实存在。这是一种“未签合同”结果式的规定，是指客观上双方没有签订劳动合同，并未区分用人单位是否存在主观故意不与劳动者签订劳动合同情况，也未区分劳动者从事何种特殊岗位要求。

25、而另一种观点认为，对于未签订劳动合同的双倍工资罚则的适用原则，还应兼顾用人单位是否存在主观过错因素。应当具体审查用人单位是否履行了用工管理主体责任，例如用人单位有无提交劳动合同文本、或发出协商邮件、或进行签订合同公示等意思表示。如果用人单位在签订合同过程中不存在过错的情况下，用人单位不应承担未签订书面劳动合同的二倍工资责任。 综合劳动合同法和劳动合同法实施条例的规定来看，用人单位作为用工管理主体应当依照法律规定主动承担用工管理主体责任，对于拒不签订劳动合同的劳动者，用人单位应当及时通知其终止劳动关系，而不能以用人单位履行签订 劳动合同通知义务或者因劳动者存在主观故意，就免除用人单位未及时履行管

26、理义务应当承担的法律责任。 （二）具有签约权的特殊劳动者未订立劳动合同，用人单位是否应当支付二倍工资。 在实践中，存在一类特殊群体人力资源从业人员，包括人力资源专员、经理、总监或者分管人力资源部门的高管，这类专门负责用人单位员工关系管理，甚至代表用人单位履行与员工签订劳动合同义务的人员，存在未与用人单位签订书面劳动合同情形时，是否需要向其支付二倍工资？对此也形成了截然相反的两种观点。 用人单位无需支付二倍工资。从事人力资源管理的特殊身份人员对劳动法律、法规的熟悉程度远远高于一般的员工，也深悉劳动合同法相关规定，即使用人单位未主动与其签订劳动合同，其本人也应当提出签订，而且这类人员是用人单位劳动

27、合同签订事项的具体责任人，未签订劳动合同显然与其自身工作职责在主观上存在着较大的过错，本人应当承担其个人过错产生的不利后果，而非归责于公司。 但对于特殊身份人员及高级管理人员不应进行扩大解释，而应限定在用人单位具有签约权限或劳动合同管理职责的人员。这类人员未签订书面劳动合同不应支付二倍工资还存在有下面理由。首先签约或管理劳动合同是此关人员的职责，违反自身职责不与用人单位签订劳动合同却从中获益，违反任何人不得从自己的违法行为从事获益的理念，也有违诚信原则。其次，有签约权限不签约却可以获得二倍工资，变相鼓励相关人员不签约，有违劳动合同法推动劳动合同签订的立法宗旨。故对于这类人员要求二倍工资的请求，

28、总体办案思路应当是不鼓励滥用二倍工资惩罚条款，应当根据个案分析用人单位有无主观恶意，由双方当事人充分举证证明各自主张。 用人单位与符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者签订了固定期限劳动合同，劳动者要求支付应当订立无固定期限劳动合同之日起的二倍工资，仲裁机构应当如何处理？ 劳动者符合签订无固定期限劳动合同条件，但与用人单位签订了固定期限劳动合同而引发劳动争议时，如劳动者有证据证明用人单位存在劳动合同法第二十六条规定情形的，仲裁机构应当认定固定期限劳动合同无效，双方应当签订无固定期限劳动合同、并支付二倍工资。反之，则应当认定双方签订的固定期限合同有效，不支持二倍工资的请求。案例五： 申请人某英语

29、培训机构系依法核准的专业英语培训机构，该机构自行研发了教育教材和独创的教学方法。2007年10月，申请人与被申请人林某建立劳动合同关系，经培训后被申请人担任教学老师，被申请人使用申请人的教材和教学方法对学生进行授课。为了保证申请人在本地区英语培训领域享有优势地位，申请人与被申请人于2010年7月30日签订了保密协议，该协议中约定“被申请人在终止劳动关系两年内不得在本地区范围内的英语学校中工作，不得向其他教育机构提供申请人的课用教材，教学方法，申请人逐月在工资中发放300元的保密费和竞业限制补偿。 如被申请人违反该约定，应当向申请人支付不低于500000元违约金”。协议签订后，申请人按照约定按月

30、向被申请人支付了保密费和竞业限制补偿。2012年6月30日，被申请人向申请人提出辞职，双方终止了劳动关系，在终止劳动关系后申请人再未向被申请人支付竞业限制补偿，被申请人于2013年3月到本地区其他英语培训学校担任教学老师，并利用申请人的教材和教学方法从事教育活动，申请人认为被申请人的行为违反了双方于2010年7月30日签订的保密协议，被申请人应依法承担违约责任。申请人请求1、要求被申请人林某支付竞业限制违约金500000元。2、被申请人林某继续履行双方签订的保密协议中约定的竞业限制义务。处理结果本委经审理后认为：申请人虽在与被申请人劳动关系存续期间按月向被申请人支付竞业限制补偿，但在双方劳动终

31、止后，再未向被申请人按月支付竞业限制补偿，违反了劳动合同法第二十三条的规定，故被申请人不需继续履行保密协议中关于竞业限制的义务，且无需支付竞业限制违约金。争议焦点本案争议的焦点是某英语培训机构仅仅在与林某劳动关系存续期间支付了竞业限制补偿，劳动关系终止后并未支付，能否视为申请人已经支付了劳动关系终止后的竞业限制补偿，李某是否应继续履行竞业限制。案例评析一种观点：劳动合同法规定“在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”。但申请人在劳动合同解除前逐月支付被申请人竞业限制经济补偿的行为并无不妥，与现行法律规定亦不冲突，且履行了双方签订的保密协议，故申请人提前支付被申请人竞业限

32、制补偿的行为并无不当，但被申请人的行为却违反了保密协议的约定，被申请人应当承担违约责任并应继续履行竞业限制相关义务。 另一种观点：劳动合同法第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。” 该条明确规定了支付竞业限制补偿的时间为“解除或者终止劳动合同后 ” ，故用人单位应当按照法律的规定履行其义务。第二，从竞业限制补偿的立

33、法目的出发，本意应是在双方劳动合同解除或终止后为了更好的保证劳动者的生活而设定，因为劳动者在两年的竞业限制期内基本无法从事与原工作相关的内容，实际上就业受到限制，从该角度讲在两年的竞业限制期内按月支付经济补偿也有利于劳动者生活稳定。综上所述，仲裁委认定劳动关系存续期间支付的保密费用不能等同于解除后应当支付的的经济补偿。因申请人未及时支付经济补偿，竞业限制对被申请人不产生效力，对申请人的请求不予支持。 用人单位与劳动者签订竞业限制协议，但劳动者在职期间与他人经营同类业务，用人单位要求劳动者支付违约金的请求能否支持？对于违约金数额应当如何把握？ 劳动者在职期间遵守竞业限制是劳动者法定义务，劳动者在

34、职期间违反竞业限制规定与他人经营同类业务的，用人单位追究劳动者的违约责任应予支持。双方对违约金有约定的，劳动者应当按照约定向用人单位支付违约金；双方对违约金没有约定的，违约金数额可参照竞业限制约定的标准，并结合劳动者侵权行为的持续时间、造成的后果和实际损失的情况进行综合判定。案例六： 申请人冯某于2015年2月5日进入被申请人某冲压件公司工作，担任冲压课组长一职。双方签订一份期限为2015年2月5日至2016年2月5日的劳动合同，合同约定基本工资按照最低工资执行、其余工资按照公司薪酬制度执行。经过批准，被申请人现场管理、生产管理员、生产作业员等工作岗位实行以月为周期的综合计算工时工作制。四、劳

35、动合同履行、变更相关规定（一）避免变更劳动合同产生纠纷应注意的问题变更劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则；当劳动合同变更条件出现时，应及时变更，不能久拖不决；当劳动合同变更条件出现，而双方又无法就变更问题达成一致意见时，应及时按规定解除劳动合同。9/16/202256（二）员工调职、调岗、调薪中的问题1.调职、调岗、调薪的法律依据；2.仲裁和法院的态度：强调充分合理；3.应对措施：（1）制定岗位职责和技能要求；（2）在劳动合同条款中增加调职、调岗、调薪的弹性条款；（3）在规章制度中明确；（4）做好绩效考核。9/16/202257五、劳动合同解除、终止规定（一）过错性解除劳动合同的 法定条

36、件。解除事由解除条件解除关键解除程序解除成本解除限制试用期间被证明不符合录用条件（1）试用期内（2）不符合录用条件有明确的录用条件1.通知本人2.通知工会，未建立工会的，应按当地规定通知用人单位所在地工会不需支付经济补偿金无严重违纪（1）有规章制度（2）严重违反规章制度违纪行为有明确界定且公平合理重大损害（1）严重失职，营私舞弊（2）造成重大损害重大损害有明确界定且公平合理兼职对完成本单位工作造成严重影响或用人单位提出拒不改正的对“严重影响”的举证和界定；对“拒不改正”的举证无效劳动合同欺诈、胁迫、乘人之危对劳动者填写的人事资料等 证据进行举证刑事责任被追究刑事责任刑事责任的范围（二）非过错性

37、解除劳动合同的 法定条件解除事由解除条件解除关键解除程序解除成本解除限制劳动能力（1）医疗期满不能从事原工作（2）也不能从事另行安排工作两个解除条件须现时具备而且须对其举证（1）提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付一个月工资的代通知金（2）有工会的通知工会，未建立工会的应按当地规定通知用人单位所在地工会按劳动者本人前十二个月平均工资，每满一年支付一个月工资。第42条规定的6种情形工作能力（1）不能胜任工作，经培训仍不能胜任工作（2）经调整岗位仍不能胜任工作具备其一解除条件，但每一解除条件均需两次对“不能用途工作”进行举证客观情况发生重大变化（1）客观条件发生重大变化致使原劳动合同无法履

38、行（2）无法达成变更劳动合同协议两个解除条件须现时具备。重大变化是否在劳动合同订立时双方当事人不曾料及且客观存在，有经过协商的证据（三）劳动合同终止 终止条件适用劳动合同经济补偿金劳动合同期满固定期限符合第46条第五项规定的要支付任务完成以完成一定工作任务为期限的是劳动者达到法定退休年龄固定、无固定期限，以完成一定工作任务为期限否劳动者死亡、被法院宣告死亡或失踪同上否用人单位被宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或提前解散同上是法律、法规规定的其他情形同上按法律、法规的规定 劳动合同终止限制情形劳动合同终止受限制的情形限制期限从事接触职业病危害作业健康检查未发现职业病，可以终止疑似职业病经

39、诊断或医学观察期间排除职业病，可以终止患职业病或工伤医疗期内不得终止。鉴定后一至六级，原则上不能终止；七至十级，可以到期终止患病或非因工负伤逾期至医疗期满依法终止，癌症、瘫痪、精神病人医疗期延长至2年内。女职工在“三期”内续延至“三期”满，可以终止。在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的到法定退休年龄终止其他担任平等协商代表平等协商事项结束可以终止担任工会主席、副主席、委员自动续延至任期届满案例六：申请人冯某于2015年2月5日进入被申请人某冲压件公司工作，担任冲压课组长一职。双方签订一份期限为2015年2月5日至2016年2月5日的劳动合同，合同约定基本工资按照最低工资执行、其

40、余工资按照公司薪酬制度执行。经过批准，被申请人现场管理、生产管理员、生产作业员等工作岗位实行以月为周期的综合计算工时工作制。申请人的工作岗位属于生产管理员，适用综合计算工时工作制。2015年2月至2016年1月，申请人每月工资包括基本工资、交通补贴（每天15元）、用餐补贴（每餐15元）、加班补贴（每月固定800元，不足部分另行计付）、绩效工资（每月固定1200元）；被申请人以“基本工资21.75加班时间150%或300%”向申请人支付加班工资。申请人认为加班工资的计算基数应按每月实际出勤工资为准，而被申请人未以此基数足额支付其加班工资，亦即未足额支付劳动报酬，2016年1月31日，申请人以未足

41、额支付加班工资为由，通知被申请人解除劳动合同，并要求支付：1.2015年2月至2016年1月期间加班工资差额13764.39元；2.解除劳动合同的经济补偿6785.13元。处理结果1.被申请人补发申请人加班工资差额。2.对申请人要求被申请人支付解除劳动合同的经济补偿，不予支持。争议焦点本案中双方共有两个争议点：1.未足额支付加班工资是否属于未足额支付劳动报酬？2.未足额支付加班工资是否符合劳动合同法第三十八条第一款第二项情形？虽然被申请人应支付申请人加班工资差额，但该情况不等同于被申请人具有不支付申请人劳动报酬的主观故意，亦远未达到法律规定劳动者因用人单位不足额支付劳动报酬而不得不解除劳动合同

42、的迫切程度，故申请人以未支付足额加班工资为由提出解除劳动合同，并据此要求被申请人支付解除劳动合同的经济补偿，因不符合相关的法律规定而未获得仲裁委的支持。 其他相关口径： （一）劳动者以用人单位未依法支付停工留薪期工资，要求解除劳动合同并支付经济补偿金，是否符合劳动合同法笫三十八条第一款第二项的规定 停工留薪期是工伤职工暂停工作接受工伤医疗的期间，在停工留薪期内，工伤职工原工资福利待遇不变的规定是保障工伤职工日常生活不受影响的重要措施，工伤职工停工留薪期工资按照工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月的平均工资计算，即包括工伤职工所有的工资报酬。工伤职工以用人单位未依法支付停工留薪期工资为由，要求解

43、除劳动合同并支付经济补偿金，符合劳动合同法第三十八条第一款第二项的规定精神。（二）劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由，依据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定与用人单位解除劳动合同，要求支付经济补偿，仲裁机构应当如何处理？ 用人单位依法为劳动者缴纳社会保险费用，是用人单位的法定义务。但是社会保险费的申报、审核和征缴在实际操作中往往比较复杂。劳动合同法第三十八条规定的目的是要促使用人单位诚信履行其基本义务，对于用人单位存在有悖诚信，并由此导致劳动者被迫辞职的行为，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意未为劳动者建立社保帐户，未履行缴纳社会保险费义务的，劳动者依据劳动合同法第三十

44、八条第一款第三项的规定以用人单位未依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应予支持。其他非因用人单位单方原因导致社会保险缴费年限不足，或者未足额缴纳，或者未参加单项险种等，劳动者可以向社保经办机构或劳动行政部门投诉举报维护社保权益。在此情形下劳动者以此为由解除劳动合同并主张支付经济补偿的，一般不予支持。 （三）仲裁机构在适用劳动合同法第四十八条规定时，应当注意哪些问题？ 在劳动合同可以继续履行的情况下，仲栽机构应依法撤销用人单位的违法解除劳动合同决定，劳动者主张用人单位支付解除劳动合同决定作出后至仲栽期间的原工资待遇的，裁决时应根据公平合理、过错分担的原则对赔偿责任进行合理裁定

45、。 对于劳动合同不能继续履行的审查，应当基于用人单位的抗辩而启动。审查时既要考量用人单位主观不愿继续履行的意思表示，还要审查劳动合同不能继续履行的客观情形。 仲裁机构在确认劳动合同已无法继续履行，应当向劳动者进行释明，告知其可以变更仲裁请求为要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金。如果劳动者坚持不变更，则应当驳回继续履行劳动合同的请求，并告知可以另行主张违法解除劳动合同的赔偿金。（四）企业停产放长假人员、未达到法定退休年龄的离岗休养人员以及其他协商保留劳动关系的不在岗人员的劳动合同对经济补偿作出例外约定，如果用人单位违法解除或终止上述人员的劳动合同，是否应当支付赔偿金？江苏省劳动合同条例第十四条规定，对于企业停产放长假人员、未达到法定退休年龄的离岗休养人员以及其他协商保留劳动关系的不在岗人员到新的用人单位工作，双方可以在劳