《工程项目招投标及合同管理(第三版)》课件第七章

1、工程项目招投标及合同管理(第三版)课件第七章第一页，共46页。第一节 工程发包承包模式 常见的施工任务承发包模式主要有如下几种： （1）平行发包 平行发包，又称为分别发包，是指发包人根据工程项目的特点、项目进展情况和控制目标的要求等因素，将项目按照一定原则分解，分别发包给不同的承包人，各个承包人分别与发包人签订施工合同。 （2）施工总承包 施工总承包，是指发包人将全部施工任务发包给一个承包人或由多个承包人组成的施工联合体或施工合作体，经发包人同意，承包人可以根据需要将施工任务的一部分分包给其他符合资质的分包人。第二页，共46页。 （3）施工总承包管理 施工总承包管理模式（又称为管理型承包），它

2、不同于施工总承包模式。采用该模式时，发包人与施工管理经验丰富的单位或联合体签订施工总承包管理协议，负责整个项目的施工组织与管理。 一般情况下，施工总承包管理人不参与具体工程的施工，而具体工程的施工需要再进行招标与发包。但有时也有另一种情况，即总承包管理人也想承担部分具体工程的施工，这时它也可以参加这一部分工程的投标，通过竞争取得任务。 具体施工的分包合同一般由发包人与分包人直接签订，但分包人的选择和分包合同的签订都要经过总承包管理人的认可。 在发包人要求下并且在总承包管理人同意的情况下，分包合同也可以由总承包管理人与分包人签订。 总承包管理合同中一般只确定总承包管理费。 分包合同价，由于是在该

3、部分施工图出齐后再进行分包的招标，因此应该采用单价或总价合同。 第三页，共46页。第二节 施工合同类型及选择一、总价合同 一般在施工图完成，施工任务和范围比较明确，发包人的目标、要求和条件都清楚的条件下才采用总价合同。 （1）固定总价合同 合同总价一次包死，固定不变，即不再因为环境的变化和工程量增减而变化。 在这类合同中承包人承担了全部的工作量和价格的风险，因此，承包人在报价时对一切费用的价格变动因素都作了充分估计，并将其包含在价格之中。 在固定总价合同中可以约定，在发生重大设计变更时或者其他特殊条件下可以对合同价格进行调整。但需要定义重大设计变更的含义和什么特殊条件才能调整以及如何调整合同价

4、格。第四页，共46页。 固定总价合同适用于以下情况： 1）工程量小、工期短，估计在施工过程中环境因素变化小，工程条件稳定并合理； 2）工程设计详细，图纸完整、清楚，工程任务和范围明确； 3）工程结构和技术简单，风险小； 4）投标期相对宽裕，承包人可以有充足的时间详细考察现场、复核工程量，分析招标文件，拟定施工计划； 5）合同条件中双方的权利和义务十分清楚，合同条件完备。第五页，共46页。 （2）变动总价合同 又称可调总价合同，合同价格是以图纸及规定、规范为基础，按照时价进行计算，得到包括全部工程任务和内容的暂定合同价格。 在合同执行过程中，由于通货膨胀等原因而使所使用的工、料成本增加时，可以按

5、照合同约定对合同总价进行相应的调整。对承包人而言，其风险相对较小，但对发包人而言，不利于其进行投资控制，突破投资的风险就增大了。第六页，共46页。二、单价合同 根据计划工程内容和估算工程量，合同中明确每项工程内容的单位价格，实际支付时则根据实际完成的工程量乘以合同单价计算应付工程款。 这种合同不存在工程量方面的风险，对承包人的风险相对较小。招标前，发包人无需对工程范围作出完整的、详尽的规定，从而可以缩短招标准备时间。 （1）固定单价合同 无论发生哪些影响价格的因素都不对单价进行调整，对承包人而言就存在一定的风险。 （2）变动单价合同 当实际工程量发生较大变化时单价可以调整；也可以约定通货膨胀达

6、到一定水平或者国家政策发生变化时，对某些工程内容的单价进行调整。固定单价合同适用于工期较短、工程量变化幅度不会太大的项目。第七页，共46页。三、成本加酬金合同 也称为成本补偿合同。最终合同价格是按照工程的实际成本再加上一定的酬金计算。 采用这种合同，承包人不承担任何价格变化或工程量变化的风险，对发包人的投资控制很不利。 成本加酬金合同适用于以下情况： 1）工程特别复杂，工程技术、结构方案不能预先确定，或者尽管可以确定工程技术和结构方案但是不可能进行竞争性的招标活动以总价合同形式确定承包人，如研究开发性质的工程项目； 2）时间特别紧迫，如抢险、救灾工程，来不及进行详细的计划和商谈。第八页，共46

7、页。第三节 合同的签订一、合同签订的原则 施工合同的签订应注意如下基本原则： （1）符合承包商的基本目标； （2）尽可能使用标准的施工合同文本； （3）积极地争取自己的正当权益； （4）重视合同的法律性质； （5）重视合同的审查和风险分析。第九页，共46页。二、合同签订程序 （一）合同谈判准备 开始谈判之前，一定要做好各方面的谈判准备工作。对于一个工程施工合同而言，一般都具有投资数额大，实施时间长，而合同内容涉及到技术、经济、管理、法律等领域。因此在开始谈判之前，必须细致地做好以下几方面的工作。 1）组织准备 2）方案准备 谈判前要对谈判时自己一方想解决的问题和解决问题的方案作好准备。 3）资

8、料准备 谈判前要准备好自己一方谈判使用的各种参考资料，准备提交给对方的文件资料以及计划向对方索取的各种文件资料清单。 4）议程安排第十页，共46页。 （二）合同谈判的内容 1）关于工程范围 要做到明确具体、范围清楚、责任明确，否则将导致报价漏项。 a） “除另有规定外的一切工程”、“承包商可以合理推知需要提供的为本工程服务所需的一切辅助工程”等，可作无限制的解释的，应该在合同中加以明确，或争取写明“未列入本合同中的工程量表和价格清单的工程内容，不包括在合同总价内”。 b）对于“可供选择的项目”，应力争在签订合同前予以明确。如果确实难以在签订合同时明确，则应当确定一个具体的期限来选定这些项目是否

9、需要施工。 c）对于现场监理工程师的办公建筑、家具设备、车辆和各项服务，如果已包括在投标价格中，则应当予以确认。第十一页，共46页。 2）关于合同文件 a）应使建设单位同意将双方一致同意的修改和补充意见整理为正式的“专用条款”或“附录”，并由双方签字作为合同的组成部分。 b）应当由双方同意将投标前建设单位对各投标人质疑的书面答复和通知，作为合同的组成部分。 c）承包商提供的施工图纸是正式的合同文件内容。应该表明“与合同协议同时由双方签字确认的图纸属于合同文件”。 d）对于作为付款和结算工程价款的工程量及价格清单，应经双方签字。 e）对于关键词语和数字更应该反复核对。必要时，最后的合同文件，应请

10、律师或咨询机构咨询。第十二页，共46页。 3）关于双方的一般义务 a）关于“工作必须使监理工程师满意”的条款，应该载明“使监理工程师满意”只能是施工技术规范和合同条件范围内的满意。 b）关于履约保证。应该争取建设单位接受由中国银行直接开出的履约保证函。 c）关于工程保险。应争取建设单位接受由本国保险公司出具的工程保险单。 d）关于工人的伤亡事故保险和其它社会保险，应力争向承包商本国的保险公司投保。 e）关于不可预见的自然条件和人为障碍问题，一般合同条件中虽有“可取得合理费用”的条款，但由于其措词含糊，容易在实施中引起争执，必须在合同中明确界定。第十三页，共46页。 4）关于工程的开工和工期 a

11、）区别工期与合同（终止）期的概念。 b）应明确规定保证开工的条件。 c）必须要求建设单位按时验收工程，以免拖延付款。 d）如因变更设计造成工程量增加或修改原设计方案，承包商有权要求延长工期。 e）应争取适当延长工程准备时间，并规定工期应由正式开工之日算起。 f）建设单位向承包商提交的现场应包括施工临时用地。 g）应规定现场移交的时间和移交的内容，包括场地测量图纸、文件和各种测量标志。 h）单项工程较多的工程，应争取分批竣工。 i）承包商应有由于工程变更、恶劣气候影响，或其它由于建设单位的原因要求延长工期的权利。第十四页，共46页。 5）关于材料和操作工艺 a）对于报送材料样品给监理工程师或建设

12、单位审批和认可，应规定答复期限。 b）对于应向监理工程师提供的现场测量和试验的仪器设备，应在合同中列出清单，写明型号、规格、数量等。 c）争取在合同或“专用条款”中写明材料化验和试验的权威机构，以防止对化验结果的权威性产生争执。 d）材料代用、更换型号及其标准问题应载入合同“专用条款”。 e）应对工序检验制度作出具体规定，特别是对及时安排检验要有时间限制。 第十五页，共46页。 6）关于施工机具、设备和材料的进口 a）承包商应争取用本国的机具、设备和材料去承包涉外工程，并列入合同“专用条款”。 b）应要求建设单位协助承包商取得施工机具、设备和材料进口许可。 7）关于工程的变更和增加 a）工程变

13、更应有一个合适的限额。超过限额，承包商有权修改单价。 b）对于单项工程的大幅度变更，应在工程施工初期提出，并争取规定限期。超过限期大幅度增加或减少工程，建设单位应补偿承包商损失。 8）关于不可抗力的特殊风险 FIDIC条款中的规定，也可参照。第十六页，共46页。 9）关于争端、法律依据及其他 a）需要仲裁应选择对自己有利的仲裁机构。 b）建筑工程一般规定由标的所在地法院管辖，因此，应对当地有关法律有相当的了解。 c）应注意税收条款。将可能发生的各种税收计入报价中，并规定，由于当地法令变更而导致税收或其它费的增加，应由建设单位按票据进行补偿。第十七页，共46页。 10）关于付款 a）对固定总价合

14、同，承包商应争取订立“增价条款”，保证在特殊情况下，允许对合同价格进行自动调整。对固定单价合同，也可带有“增价条款”。对成本加酬金合同，一定要在合同中明确哪些费用列为成本，哪些费用列为酬金。 b）货币问题。 c）支付问题。在支付时间上，承包商越早得到付款越好。支付的方法上一定要争取到预付款。对于工程进度付款，应争取它不仅包括当月已完成的工程价款，还包括运到现场合格材料与设备费用。承包商应争取用一份保修工程的银行担保函来担保自己的保修责任。关于退还保留金的问题，承包商争取降低扣留金额的数额。第十八页，共46页。 11）关于工程质量保修 应当明确工程质量保修范围和内容、保修期限、保修责任、保修金的

15、支付和保修金的返还，并双方共同签署工程质量保修书。 （三）合同审查 对于一些重大的工程或合同关系和合同文本很复杂的工程，合同审查的结果应经律师或合同法律专家校对评价，或在他们的直接指导下进行审查。这会减少合同中的风险，减少合同谈判和签订中的失误。 合同审查是通过合同审查表进行的。第十九页，共46页。三、合同谈判技巧1.谈判前应作好充分准备，如备齐文件和资料，拟好谈判的内容和方案，对谈判对方的性格、年龄、嗜好、资历、职务均应有所了解，以便派出合适人选参加谈判。2.谈判的重要负责人不宜急于表态，应先让副手主谈。3.谈判中要抓住实质性问题，不要在枝节问题上争论不休。第二十页，共46页。4）谈判要有礼

16、貌，态度要诚恳、友好，平易近人；发言要稳重，当意见不一致时不能急躁，更不能感情冲动，甚至使用侮辱性语言。一旦出现僵局时，可暂时休会。5）少说空话、大话，但偶尔赞扬自己在国内、甚至国外的业绩是必不可少的。6）对等让步的原则。7）谈判时必须记录，但不宜录音，否则对方情绪紧张，影响谈判效果。第二十一页，共46页。第四节 合同的履约管理 合同的履行是指工程建设项目的发包人和承包人根据合同规定的时间、地点、方式、内容和标准等要求，各自完成合同义务的行为。一、合同履行管理 在合同履行过程中，为确保合同各项指标的顺利实现，承包人需建立一套完整的施工合同管理制度。 工作岗位责任制度 检查制度 统计考核制度 奖

17、惩制度等第二十二页，共46页。二、合同的跟踪与控制 必须对合同执行者(项目经理部或项目参与人)的履行情况进行跟踪，监督和控制，确保合同义务的完全履行。 （一）合同跟踪 1合同跟踪的依据 合同跟踪的重要依据是合同以及依据合同而编制的各种计划文件；其次有工程文件如原始记录、报表、验收报告等；另外，还有管理人员对现场情况的直观了解、检查记录等。 第二十三页，共46页。 2合同跟踪的对象 1）总承包商的合同履行情况 2）分承包商或劳务分包商的工作情况 3）发包人和其委托的工程师的工作情况是否及时、完整地提供了工程施工的实施条件，如场地、图纸、资料等；发包人和工程师是否及时给予了指令、答复和确认等；发包

18、人是否及时并足额地支付了应付的工程款项。第二十四页，共46页。 （二）合同实施的偏差分析 1）产生偏差的原因分析 2）合同实施偏差的责任分析 3）合同实施趋势分析 （三）合同实施偏差处理 组织措施，如增加人员投入，调整人员安排，调整工作流程和工作计划等； 技术措施，如变更技术方案，采用新的高效率的施工方案等； 经济措施，如增加投入，采取经济激励措施等； 合同措施，如进行合同变更，签订附加协议，采取索赔手段等。第二十五页，共46页。三、合同变更管理 （一）工程变更的原因 1.发包人对工程的新要求。 2.由于设计人员、监理方人员、承包人事先没有很好地理解发包人的意图，或设计的错误,导致图纸修改。

19、3.工程环境的变化。 4.由于产生新技术和知识，有必要改变原设计、原实施方案或实施计划。 5.政府部门对工程新的要求。 6.由于合同实施出现问题，必须调整合同目标或修改合同条款。第二十六页，共46页。 （二）工程变更的范围根据FIDlC合同条件，工程变更的内容可能包括以下几个方面。1）改变合同中所包括的任何工作的数量；2）改变任何工作的质量和性质；3）改变工程任何部分的标高、基线、位置和尺寸；4）删减任何工作；5）任何永久工程需要的附加工作、工程设备、材料或服务6）改动工程的施工顺序或时间安排。根据我国施工合同示范文本，工程变更包括设计变更和工程质量标准等其他实质性内容的变更，其中设计变更包括

20、；1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；2）增减合同中约定的工程量；3）改变有关工程的施工时间和顺序；4）其他有关工程变更需要的附加工作。第二十七页，共46页。 （三）工程变更的程序 根据工程实施的实际情况，发包人、承包人、监理方、设计方都可能根据需要提出工程变更。 承包人提出的工程变更，应该交与工程师审查并批准；由设计方提出的工程变更应该与发包人协商或经发包人审查并批准；由发包人提出的工程变更，涉及到设计修改的应该与设计单位协商，并一般通过工程师发出。监理方发出工程变更的权力，一般会在施工合同中明确约定，通常在发出变更通知前应征得发包人批准。 为了避免耽误工程，工程师和承包人就变更价

21、格达成一致意见之前可以先行发布一些非设计变更的指示，先执行工程变更工作，然后再就变更价款进行协商和确定。 工程变更指示一般情况下要求用书面形式。 根据工程惯例，除非工程师明显超越合同权限，承包人应该无条件地执行工程变更的指示。第二十八页，共46页。四、合同信息管理 必须重视合同信息管理工作，对合同执行过程中的各种信息进行收集、整理、处理、存储、传递和应用，使有关部门和人员能及时准确地获取相应的信息，便于及时作出有关决策。施工合同履行过程中可能产生的各种信息有： 1）补充签订的协议； 2）发包人或工程师的指令、工程签证、信件、会谈纪要等； 3）各种变更指令、申请、变更记录； 4）各种检查验收报告

22、、鉴定报告； 5）施工中的各种记录、施工日记等； 6）官方的各种批文、文件； 7）反映工程实施情况的各种报表、报告、图片等。第二十九页，共46页。五、合同纠纷处理 根据中华人民共和国民法通则、中华人民共和国合同法、中华人民共和国招标投标法、中华人民共和国民事诉讼法等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适应法律的问题，制定了最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释200414号），已从2005年1月1日起施行，工作中以本解释为准。 （一）施工合同争议的解决方式 根据合同法规定，合同争议的解决方式主要有和解、调解、仲裁和诉讼等。 合同当事人在履行施

23、工合同时发生争议，可以和解或者要求合同管理及其他有关主管部门调解。和解或调解不成的，双方可以在专用条款内约定以下一种方式解决争议：第三十页，共46页。 （1）双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁。如果当事人选择仲裁的，应当在专用条款中明确的内容有：请求仲裁的意思表示；仲裁事项；选定的仲裁委员会。仲裁没有法定管辖，而是依据当事人的约定由哪一个仲裁委员会仲裁。 仲裁机构作出的裁决是终局的，具有法律效力，当事人必须执行。如果一方不执行的，另一方可向有管辖权的人民法院申请强制执行。 （2）向有管辖权的人民法院起诉。 如果当事人选择诉讼的，则施工合同的纠纷一般应由工程所在地的人民法院管辖。当事人

24、只能向有管辖权的人民法院起诉作为解决争议的最终方式。第三十一页，共46页。 （二）争议发生后允许停止履行合同的情况发生争议后，在一般情况下，双方都应继续履行合同，保证施工连续，保护好已完工程，只有出现下列情况时，当事人方可停止履行施工合同： （1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工； （2）明确要求停止施工，且为双方接受； （3）仲裁机关要求停止施工； （4）法院要求停止施工。第三十二页，共46页。第五节 合同的风险防范一、风险管理的基本概念（一）风险和风险量的基本概念风险指的是损失的不确定性，对于工程项目管理而言，风险是指可能出现的影响项目目标实现的不确定因素。风险量指的是不确定

25、的损失程度和损失发生的概率。风险量风险概率风险损失量 第三十三页，共46页。 概率 A C B D概率 损失量第三十四页，共46页。风险一般有四种情况：A区，可能发生的事件其损失程度和发生的概率都很大，则其风险量就很大。B区，可能发生的事件的损失量很大，但发生的概率却很小。C区，可能发生的事件的损失量较小，但发生的概率却很大。D区，可能发生的事件的损失量较小，且发生的概率也很小。第三十五页，共46页。（二）风险管理的工作流程风险管理是为了达到一个组织的既定目标，而对组织所承担的各种风险进行管理的系统过程，其采取的方法应符合公众利益、人身安全、环境保护以及有关的法规的要求。风险管理包括策划、组织

26、、领导、协调和控制等方面的工作。风险管理的工作流程如下：a）风险辨识，分析存在哪些风险。b）风险分析，对各种风险衡量其风险量。c）风险控制，制定风险管理方案，采取措施降低风险量。d）风险转移，如对难以控制的风险进行投保等。 第三十六页，共46页。二、风险的辨识 （一）风险因素辨识 按风险来源分类，来辨识风险因素： 1）政治风险 2）经济风险 通货膨胀，货币贬值，发包人支付能力差，拖延付款等。 3）技术风险 自然条件的影响；技术条件的变化，工程变更，工程量表中项目说明不明确而投标时未发现等。 4）商务及公共关系风险 发包人支付能力和信誉差，监理工程师效率低，分包人或供应商不能履行合同，承包人自身

27、的失误。 5）管理方面风险 工地领导班子及项目经理工作能力，工人效率，开工时的准备工作，施工机械维修条件。第三十七页，共46页。 （二）风险因素估计 正确估计和确认风险因素的方法主要有： 1）深入细致地调查研究，不论在投标决策或是在投标前准备工作，都应十分注意调查研究，包括对项目所在国和地区的政治形势、经济形势、发包人资信、物资供应、变通运输、自然条件等方面的调查研究。 2）项目风险牵涉到招标单位、工程技术、物资管理、合同、法律、金融、保险、贸易等许多方面的问题，因此，要由各方面的有经验的专家来参加分析确定。第三十八页，共46页。三、风险的评估（一）专家评分比较法该方法主要找出各种潜在的风险并

28、对风险后果作出定性评估。对那些风险很难在较短时间内用统计方法、实验分析方法或因果关系论证得到的情形特别适用。（二）改进的“专家评分法”改进的“专家评分法”就是在专家评分比较法的基础上，进一步考虑专家的权威程度，并对他们的评定结果的重要性、权威性予以评价。第三十九页，共46页。四、风险的防范（一）风险的全过程防范管理1.投标阶段1）资格预审阶段：只能根据资格预审文件的一般介绍和对该国、该地区、该项目的粗略了解，对风险因素进行初步分析。将一些不清楚的风险因素作为投标时要重点调查研究的问题。2）研究投标报价阶段：应该对所有可能出现的风险因素进行深入调研和探讨，以确定各项风险因素的加权值，同时将风险因素的分析送交项目投标决策人，以便研究决定是否递送投标文件。3）递送投标文件阶段：即是在决定投标后，根据风险因素的分析，确定工程估价中风险系数的高低，以便确定风险费和其他费用，从而决定总报价。第四十页，共46页。 2.合同谈判阶段 要力争将风险因素发生的可能性减小，增加限制建设单位的条款，并且采用保险，分散风险等方法来减少风险。 3.合同实施阶段 项目经理及主要领导干部要经常对投标时所列的风险因素进行分析，特别是权数大，发生可能性大的因素，以主动防范风险的发生，同时注意研究投标时未估计到的，可能产生的风险，不断提高本公司风险的分析和防范的水平。 4.合同实施结束阶段 要专门对