建设工程专业分包合同修订说明

1、有关建设工程专业分包合同（示范文本）的起草阐明十八届三中全会拟定了全面深化改革的指引思想，规定深化市场 在资源配备中起决定性作用，并提出坚持法治国家、法治政府、法治 社会一体建设的改革方向。为了适应新形势下的法律法规和市场需 要，规范和提高工程建设市场的施工管理活动，特别是工程分包管理 活动，并进一步明确承包人和分包人的权利义务，保护工程分包中各 方主体的合法权益以及建设工程的质量、安全利益，在遵循法律法规 的前提下，建设工程分包合同课题组结合国内外建设工程分包市场的 通行做法及最新发展趋势，就建设工程施工分包合同（示范文本 （如下简称“分包合同”）进行了修订，起草了建设工程专业分包 合同（示

2、范文本）（如下简称“分包合同”），现就分包合同起草状况 作如下阐明。、分包合同的修订背景（一）分包合同存在与新颁法律规范不相适应的问题,原建设部和国家工商行政管理总局联合发布了建设工程施工 专业分包合同。分包合同由合同书、通用条款和专用条款三部分构 成，合计38条。该文本自发布以来，在提高我国建设工程分包管理 水平，规范承包人和分包人的施工活动，增进建设工程分包市场健康 有序发展，避免和解决纠纷方面发挥了巨大作用。但是，自至，随着着我国工程建设市场的高速发展，大量的工程 建设法律规范得以颁布实行，如全国人大常委会于4月对建筑法 进行的修订，国务院于11月24日和2月1日颁布实行的建设工 程安全

3、生产管理条例和招标投标法实行条例，原建设部于2月3 日颁布实行的房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理措施 （124号令），财政部和原建设部于10月20日颁布实行的建设工 程价款结算暂行措施和1月12日颁布实行的建设工程质量保证 金管理暂行措施，原建设部分别于、和颁布实行的建设工程工程 量清单计价规范等法律规范。在此背景下，前述众多法律规范的颁布实行对建设工程分包活动 产生了重要的影响，增进了工程分包市场的专业化和规范化。分包合 同显然不能完全反映其规定，亦不能与现行法律法规进行有效衔接， 甚至有些条款与前述法律规范存在矛盾之处。如颁布实行的建设工 程工程量清单计价规范将合同价格形式分为单价合

4、同和总价合同， 定义了暂估价和暂列金额等术语；而分包合同中的合同价格形式仍然 停留在固定价格、可调价格和成本加酬金，其中的众多条文已经无法 适应工程计价模式发展的需要。此外，2月1日颁布实行的招标投 标法实行条例对属于必须招标的建设工程的暂估价分包工程提出明 确的规定，而分包合同中缺少有关暂估价项目的规定。此外，修订后 的建筑法规定施工公司为劳动者办理工伤保险并且鼓励公司为从 事危险作业的职工办理意外伤害保险，而分包合同未提及工伤保险， 且仍强制性商定分包人必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保 险，显然不能与现行法律有效衔接。（二）分包合同与工程分包管理实践活动不相适应的问题在近十年的建设工

5、程分包市场的发展过程中，分包工程实践中浮 现了某些新的问题，如以业主支付为前提的支付条款问题、违法分包 问题、现场管理混乱问题、工期交叉管理问题、施工人员管理问题、 民工工资支付问题、工伤保险问题等。前述问题在分包合同中未能得 到较好的规范，无法解决目前分包合同中浮现的突出矛盾。（三）分包合同与新版施工合同示范文本的衔接问题住房和城乡建设部与国家工商行政管理总局已于7月联合发布 了建设工程施工合同（示范文本）。该示范文本承载的工程管理理 念以及条文设计反映了我国工程建设施工合同的最新发展水平，反映 了新时期工程建设施工合同管理的方向。而分包合同是以1999版建 设工程施工合同（示范文本）为核心

6、的示范文本体系的构成部分， 与建设工程施工合同（示范文本）在体系上存在较大的差别，无 法有效地衔接和使用。随着建设工程施工合同（示范文本）的颁 布实行，有必要对分包合同进行修订，以便可以形成新的统一有序的 建设工程施工合同体系。总的来说，为了使分包合同能更好地适应建设工程法律环境、市 场环境以及满足工程实践的需要，指引建设工程分包实践活动，提高 分包工程的管理水平，住房和城乡建设部于启动了对分包合同进行修 订的工作。二、分包合同的修订工作在分包合同修订过程中，环绕十八届三中全会拟定的指引思想， 在条款内容的安排上，除了继续强调对建设工程安全、质量的严格监 管外，进一步突出了合同当事人在建设工程

7、合同中的主体地位，以加 强市场的自主作用，推动建设市场高效、公平以及可持续发展。到目前为止，分包合同的修订工作体现如下:(-)全面梳理法律规范，适应新形势下的工程建设需要为推动分包合同起草工作的顺利进行，住房和城乡建设部在专门 成立了起草课题组。课题组全面梳理我国现行的与工程建设有关的法 律、行政法规、部门规章及各类规范性文献，特别是着重分析十余年 来我国建设工程领域的立法成果，并充足体目前分包合同中，如建 筑法修订条文、安全生产法、劳动合同法、劳动保障监察条 例、建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例、安 全生产许可证条例、招标投标法实行条例、民用建筑节能条例、 建筑工程施工发包与承

8、包计价管理措施、房屋建筑和市政基础设 施工程施工分包管理措施、建设工程价款结算暂行措施、建设工 程质量检测管理措施、房屋建筑工程质量保修措施、建设工程质 量保证金管理暂行措施、建筑施工公司安全生产许可证管理规定 以及建设工程工程量清单计价规范等等。(二)以增进建筑行业长远发展为目町理解将来的建设管理方 向，并据此合理安排承包人和分包人的权利义务。考虑到我国建筑业面临的从业人员断层问题，以及目前建设工程 分包市场中存在的甲方指定分包、肢解发包、违法分包等问题，在分 包合同修订中强化了总包管理的法定义务，特别体目前建设工程质 量、安全和工期的责任方面。课题组结合法律规范、政策导向以及市 场的实际状

9、况，据此合理安排了承包人和分包人的合同权利义务。（三）组织专项会议广泛听取总承包公司、分包公司在工程分包 中面临的重要问题,以及各省市行业主管机关在工程分包管理中面临 的重要问题，并向各界专家征求解决方案为理解我国工程分包活动中的重要问题和重要矛盾并探讨解决 方案，保证有针对性解决工程分包市场中存在的问题，课题组专门组 织了由建设行政主管部门、施工总承包公司、施工分包公司、行业协 会专家、律师事务所等参与的研讨会。通过征求各方专家的意见，结 合工程实践，进一步地理解到目前专业工程分包中存在的重要问题和 难题。课题组本着增进建设工程专业分包市场专业化、规范化、合法 化的原则，贴近市场实践，从解决问题角度，对分包合同进行了修订。（四）收集分析国