技术问题与创造性的关系

1、一、引言专利法第22条第3款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步， 该实用新型具有实质性特点和进步。专利审查指南则指出，发明有突出的实质性特点，指对所属技术 领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。若发明是所属技术领域的技术人员在现有技 术的基础上仅通过合乎逻辑的分析、推理或有限的试验可得的，则该发明是显而易见的，就不具备突出的 实质性特点。专利合作条约国际检索和初步审查指南规定，显而易见是不超越技术的正常发展进程， 而仅仅是简单的或合乎逻辑的由现有技术得到，即不包括超出期望所属技术领域的技术人员具有的任何实 践技能或能力。目前，审查员判断创造

2、性的较为普遍并且可操作性较强的方法为三步法：（1）确定最接近的现有技术； （2）确定发明的区别技术特征和发明实际解决的技术问题；（3）判断要求保护的发明对本领域的技术人 员来说是否显而易见。然而，并非所有在现有技术的基础上通过逻辑分析、推理或试验所获得的发明都是 显而易见的，当事人在阅读申请文件的基础上进行事后分析很容易犯事后诸葛亮的错误，因此，不能简 单运用通过三步法合乎逻辑的分析、推理或有限的试验可以得到而武断得出发明是显而易见的结论。由 于审查员阅读申请文件与对比文件是基于技术方案本身的基础上进行逻辑分析、推理认为本申请文件的发 明点基于对比文件是显而易见的，而审查员有时候往往忽略了发现

3、问题及提出的问题的本身也是作为判断 创造性的一个重要指标，就错误下结论说该申请没有创造性。二、对提出问题作为创造判断基准之一的说明。4.1新的构思或者尚未认识到的技术问题专利审查操作规程（2011修订版）实审分册关于创造性的部分，第4.1节“新的构思或者尚未认识到的 技术问题”：认识发明所要解决的技术问题巳经超出了本领域技术人员的能力或水平，但问题一经提出其 解决手段是显而易见的，此时发明与现有技术相比是非显而易见的具备创造性。个人认为，当审查员所检索出的文件全都没有披露现有技术中存在本发明要解决的技术问题时，就可以从 认识发明所要解决的技术问题巳经超出了本领域技术人员的能力或水平”这一点上来

4、进行说理。审查员只 是生硬的用三段法评创造性。值得一提的，三步法只是创造性判断中最常采用的方法，而非唯一的方法， 对于创造性的判断，个人感觉，应该更灵活些。确定区别技术特征和发明实际解决的技术问题，是、三步法” 中的第二步，在创造性的显而易见性判断中具有承上启下的关键作用，对创造性审查结论有直接影响。由 于发明实际解决的技术问题”的确定，需要审案人员对发明与最接近现有技术的方案构成、技术效果等进 行综合分析之后予以确定，所以比较容易出现主观判断的错误，在审查实践中也确实存在一些背离三步法” 精神实质的不当做法，这些不当做法有些直接导致了创造性审查结论的不正确。即是说，如果在创造性审 查中，脱离

5、了对该技术问题的考察，只是片面关注区别技术特征本身是否在其他现有技术中记载，将影响 创造性评判结果的正确性。特别是，在创造性判断的三步法中的第二步和第三步中，要确定发明的区别技术特征和发明实际解决的技 术问题，并且使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保 护的发明。由于以上判断步骤是在审查员理解了本发明之后所进行的判断过程，所以这两个步骤本身只考 虑了解决技术问题的动机和所采用的技术方案，但是却忽略了提出或者发现技术问题中所包含的非显而易 见性。在很多情况下，一项发明的难点往往在于提出或者发现技术问题，一旦该技术问题明了，则解决方 案对于本领域技术人员而

6、言可能非常简单或明显。此时简单地套用三步法往往会得出发明是显而易见的错 误结果。三、具体举例说明下面，将通过几个具体示例对特定情况下技术问题”在创造性判断中所起的作用进行一些探讨。示例一：本领域技术人员提不出技术问题要求保护的发明涉及一种曲面椅，椅子的座面为下凹的弧形并与人体的外形相一致，在座面的最低处设置 有一个漏水孔。该发明的背景是，这种曲面椅常用于露天场合，由于雨水、人工清洗的原因座面可能积水，当人不注意时 可能会弄湿裤子。因此发明人在座面最低处设置了漏水孔，这样避免了座面积水，使得座面可以容易地变 干。假设经检索只找到了座面没有任何孔的曲面椅的对比文件，而在最低处打孔以便于排水显然是本

7、领域公知 常识。因此，采用三步法，以检索到的对比文件为最接近现有技术，则区别技术特征为在座面的最低处设 置有一个漏水孔”，该发明实际解决的技术问题是便于排水，由于在最低处打孔以便于排水是本领域公知常 识，因此本发明的技术方案是显而易见的，没有创造性。但是，如果仔细想想，我们经常会见到露天的曲面椅积水的情况，这时我们想到了什么？我们多半是自己 擦干净或者换一个干净的椅子，我们会想到要提出或者解决、座面积水”的技术问题吗？显然，如果连技术 问题都提出不来，又如何去解决该技术问题呢。笔者以此曲面椅为例并非想证明该技术方案必定具有创造性，只是想强调简单地套用三步法而忽略技术问 题的提出来直接否定该技术

8、方案的创造性似乎过于武断。示例二：技术问题巳经超出了本领域技术人员的能力或水平要求保护的发明涉及一种印刷设备，其特征是部件A采用不易变形的材料B。该发明的背景技术部分说明了现有印刷设备的缺陷是印刷时纸张跑偏，发明人发现纸张跑偏的原因是印刷 机使用一段时间后其中的部件A产生变形。经检索，对比文件1公开了类似的印刷设备，具有部件A。本发明权利要求要求保护的技术方案与现有技 术的区别在于部件A使用材料B制造。使用材料B制造的零部件具有更好的刚性或不易变形是公知常识。 现有技术中没有公开或暗示印刷机使用一段时间后其中部件A产生变形会造成纸张跑偏。如果简单地套用三步法，会得出如下结论：对比文件1公开了一

9、种印刷设备，权利要求要求保护的技术方 案与对比文件1的区别在于部件A使用材料B制造，由此确定发明实际解决的技术问题是部件A的变形问 题。而对于本领域技术人员来说，为防止部件变形，在一定的横截面条件下使用不易变形的材料B制造是 惯用的技术手段，因此在对比文件1的基础上得到权利要求的技术方案是显而易见的，即权利要求不具有 创造性。然而，如上文提到的，现有技术中没有公开或暗示印刷机使用一段时间后其中部件A产生变形会造成纸张 跑偏。换言之，本领域技术人员从现有技术中不可能找出纸张跑偏与部件A产生变形之间的联系。本发明所要解决的技术问题是印刷时纸张跑偏”的问题，引起印刷时纸张跑偏”的根本原因是部件A的变

10、 形问题”。虽然解决“部件A的变形问题”的技术手段非常简单，但找到该根本原因“部件A的变形”是 不容易的，从而提出解决“部件A的变形问题”的技术手段对本领域技术人员来说是非显而易见的，因此 权利要求的技术方案是具有创造性的。在此示例中，由区别技术特征部件A使用材料B制造”而确定本发明所要解决的技术问题巳经超出了本领 域技术人员的能力或水平，但问题一经提出，其解决手段是显而易见的，此时，发明与现有技术相比是非 显而易见的，具有创造性。示例三：现有技术中不存在本发明要解决的技术问题要求保护的发明涉及一种馈送固体药剂的设备，包括馈送站、分配器、送料斗、馈送装置、输入站，其特 征在于，分配器包括杯状容

11、器，杯状容器具有将固体药剂连续不断地馈送进入输入站的馈送轨道。审查员在审查意见通知书中引用了两篇对比文件D1和D2。尽管本发明的具体结构和对比文件D1相差 较远，但是由于权利要求在语言描述方面包括了较多的功能性模块以获得尽可能宽的保护范围，因此就其 描述和功能而言，审查员认为对比文件D1公开了一种馈送固体药剂的设备，包括馈送站、分配器、送料斗、 馈送装置、输入站。同时，对比文件D2也公开了一种分配器，其包括杯状容器，杯状容器具有馈送轨道， 可以将需要馈送的物品馈送到目的地。因此，以对比文件D1作为最接近的现有技术，本发明与对比文件D1的区别技术特征就在于“分配器包括 杯状容器，杯状容器具有馈送

12、轨道”。从该技术特征实际起的作用而言，就是为了将固体药剂连续不断地 馈送进入输入站。表面上看，审查员的审查意见是合理的，即现有技术存在将上述区别特征应用到最接近 的现有技术D1以解决其存在的技术问题的启示，即，本发明相对于对比文件D1和D2的结合是显而易见 的，本发明相对于现有技术没有创造性。然而，仔细分析对比文件D1，可以发现对比文件D1的技术方案本身巳经是一个非常完整和完善的技术 方案，它通过对送料斗进行振动或通过旋转布置在送料斗下面的管道（对应于本发明的馈送装置）进行旋 转而将固体药剂馈送到输入站。对比文件D1中根本就不存在将固体药剂连续馈送到输入站的技术问题， 因此，即使如审查员所言，对比文件D2公开了 “一种分配器，其包括杯状容器，杯状容器具有馈送轨道， 可以将需要馈送的物品馈送到目的地”，本领域技术人员也没有必要、没有动机在对比文件D1所述的技术 方案中引入对比文件D2所述的分配器来实现馈送固体药剂的功能，因为对比文件D1的方案中馈送固体药 剂的功能本身巳经很完善，引入多余的结构只会是画蛇添足。因此，最终归结到技术启示方面，可以认为由于本领域技术人员不会面对审查员提到的技术问题，因此没 有动机改进对比文件D1的技术方案，也就没有动机结合对比文件D1和D2,因此现有技术也就没有给出 将所述区别技术特征应用于最